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Incarto n. |
Lugano B/fp/fb
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento promossa con istanza 18 luglio 2012 da
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CO 1
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contro |
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RE 1
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sulla quale il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con decisione del 2 novembre 2012 (SO.2012.3116) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________,
a far tempo da lunedì 5 novembre 2012 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Decisione tempestivamente impugnata da RE 1
che con reclamo del 13 novembre 2012 ne postula l’annullamento;
preso atto che il reclamo non è stato intimato all’istante, il suo credito essendo
stato saldato;
rilevato che con decreto presidenziale del 14 novembre 2012 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano, CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 73'096.-- oltre interessi e spese.
B. All’udienza di discussione del 10 ottobre 2012 nessuno è comparso.
C. Con decisione del 2 novembre 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da lunedì 5 novembre 2012 alle ore 10.00.
D. Con il reclamo RE 1 asserisce di avere pagato già in precedenza una parte dell’importo dovuto all’istante e di avere poi in seguito saldato il suo debito, producendo una ricevuta dell’Ufficio esecuzione di Lugano del 9 novembre 2012 relativa al versamento di fr. 42'237.50 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa da CO 1 (doc. C). La reclamante sostiene poi di avere saldato tutte le ulteriori procedure esecutive pendenti nei suoi confronti inoltrando sei ricevute dell’UE di Lugano e un estratto delle sue esecuzioni pure al 9 novembre 2012, da cui si evince che tutte le procedure pendenti nei suoi confronti sono state pagate (doc. da C a I).
Considerando
In diritto:
1.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) La reclamante ha prodotto una ricevuta del 9 novembre 2012 dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al pagamento di fr. 42'237.50 a saldo dell’esecuzione in oggetto n. 1510822 promossa dall’istante, per cui avendo provato di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UE di Lugano al 9 novembre 2012 emerge che tutte le esecuzioni pendenti nei confronti della reclamante sono state pagate. Ciò porta a ritenere che la situazione finanziaria della convenuta non sta peggiorando. Il fatto poi che a carico della reclamante non risultano attestati di carenza di beni, lascia ritenere che le sue difficoltà di pagamento sono state solo di natura transitoria rispettivamente che si è trattato di una mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99 (2003) n. 12 pag. 308). A questo punto va poi osservato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11.8.2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va annullato.
2. Il reclamo va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure poste a carico della reclamante.
Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento del 2 novembre 2012 pronunciata dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, (inc. SO.2012.3116), nei confronti di RE 1 è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come
di rito, sono poste a carico di RE 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di RE 1.
III. Notificazione:
- ____________________;
- Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;
- Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).