sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sulla causa a procedura sommaria

in materia di fallimento promossa con istanza del 27 agosto 2012 da

RE 1

contro

RE 1

patrocinata dall’avv. RA 1

istanza sulla quale il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza del 3 ottobre 2013 (SO.2012.3648) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, Lugano, a far tempo da venerdì

4 ottobre 2013 alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo

del 14 ottobre 2013 ne postula l’annullamento;

rilevato che a controparte il reclamo non è stato intimato, il suo credito essendo

stato saldato;

preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 15 ottobre 2013 al reclamo

è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. 1538811 dell’Ufficio esecuzione di Lugano la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 36'826.-- oltre interessi, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di discussione dell’11 settembre 2013 nessuno è comparso.

C. Con decisione del 3 ottobre 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 4 ottobre 2013 alle ore 10.00.

D. Con il reclamo RE 1 asserisce di avere nel frattempo

saldato tutte le procedure esecutive pendenti nei suoi confronti, in cui erano stati emessi attestati di carenza di beni così come quelle in cui era stato chiesto il proseguimento rispettivamente emessa la comminatoria di fallimento, per un importo complessivo di fr. 76'348.80 (doc. B e C), per cui l’Ufficio esecuzione ha annullato le predette procedure (doc. D ed E).

Considerando

in diritto:

1. La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC. In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

a) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG II, 2^a ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8^a ed., Berna 2008, § 36 n. 58 pag. 334/335, § 38 n. 14 pag. 347).

b) Nel caso in esame, la reclamante ha prodotto un estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano al 14 ottobre 2013, dal quale risulta che la procedura in oggetto n. 1538811 promossa dall’istante è stata saldata il 14 ottobre 2013, per cui avendo provato di avere estinto il suo debito nei confronti della procedente posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.

Per quel che riguarda invece il requisito della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dal predetto estratto si evince che nei confronti della reclamante sono pendenti ancora 36 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 47'230.15. Contro queste procedure risulta però essere stata interposta opposizione, per cui a questo stadio di procedura i relativi debiti non sono ancora stati accertati. Dall’estratto non risultano attestati di carenza di beni. Orbene il pagamento dell’esecuzione in oggetto e di numerose ulteriori procedure così come di tutti gli attestati di carenza di beni per un importo complessivo elevato di fr. 76'348.80 porta a ritenere che la reclamante dispone di sufficiente liquidità per far fronte ai debiti accertati, che il mancato pagamento di quest’ultimi è stato un evento di natura transitoria e che la sua situazione finanziaria non sta peggiorando (cfr. SJZ 99 (2003) n. 13 pag. 308). Va poi ricordato che, secondo giurisprudenza e dottrina, non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della convenuta appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può essere considerato reso sufficientemente verosimile.

Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 va annullato.

2. Il reclamo è accolto.

La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).

Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure a carico della reclamante.

A controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di fallimento del 3 ottobre 2013 pronunciata dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2013.3648), nei confronti di AP 1, è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico diAP 1RE 1Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a

carico di AP 1.

III. Notificazione:

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Incarto n.
14.2013.170

Lugano

29 ottobre 2013

B/fp/lw

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello