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Incarto n. |
Lugano SL/ww/fb
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In nome |
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Il vicepresidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sulla causa a procedura sommaria in materia di rigetto dell’opposizione promossa con istanza 3 settembre 2013 da
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CO 1
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contro |
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RE 1
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da RE 1 al precetto esecutivo n. __________ del 19/20 agosto 2013 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con decisione 5 novembre 2013 (inc. __________) ha così stabilito:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in Fr. 250.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte Fr. 450.– a titolo di ripetibili.
3. omissis”.
Decisione impugnata dalla convenuta che con reclamo 18 novembre 2013 ne postula la riforma nel senso di respingere l’istanza e confermare l’opposizione, protestate tasse, spese e ripetibili in entrambi i gradi di giudizio;
richiamata la decisione presidenziale del 19 novembre 2013 con cui al reclamo è stato concesso l’effetto sospensivo contestualmente richiesto;
preso atto che con osservazioni [correttamente: risposta al reclamo] 19 dicembre 2013 l’istante ne propone la reiezione;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ datato 19 agosto 2013 dell’UE di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per la somma di fr. 29'170.– oltre interessi al 5% dal 31 marzo 2013, indicando quale titolo di credito: “Contratto di cessione attività siglato il 16.08.2012 (già esecuzione no. 1602321 poi annullata) rate non versate (5 x 5714.60) con interesse calcolato al 31.08.2013” (doc. A). Interposta tempestiva opposizione, l’istante ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. L’istante fonda il suo credito sul contratto di cessione 16 agosto 2012 con cui ha trasferito l’esercizio commerciale denominato “__________”, da lui gestito sottoforma di ditta individuale e di cui era titolare e proprietario, alla convenuta, impegnatasi a corrispondergli la somma complessiva di fr. 60'000.– (doc. C). Fra i documenti prodotti figurano un conteggio relativo all’importo rimasto scoperto e posto in esecuzione (doc. B), due ricevute di pagamento (doc. D e E) e corrispondenza varia (doc. F, G e H).
C. In accoglimento di una prima richiesta di rinvio presentata il 29 ottobre 2013 dal patrocinatore della convenuta, l’udienza di discussione – inizialmente prevista per il 31 ottobre 2013 – è stata posticipata al 5 novembre 2013. Una sua seconda domanda di rinvio introdotta il 30 ottobre 2013 è per contro stata respinta con ordinanza del giorno dopo.
Al contraddittorio il procedente ha confermato la sua istanza sulla base dei documenti prodotti. La convenuta, che ha partecipato all’udienza senza l’assistenza del suo patrocinatore, vi si è opposta per il fatto che le parti avevano contrattualmente stabilito che la risoluzione di eventuali controversie doveva avvenire nell’ambito di una procedura arbitrale. In sede di replica l’istante ha contestato la necessità di dare avvio ad un arbitrato, visto che in concreto si trattava dell’incasso del saldo scoperto sul prezzo dovutole dalla società convenuta dopo che a luglio 2013 i tentativi di un accordo erano falliti. Con la duplica l’escussa ha ribadito il suo punto di vista.
D. Con decisione 5 novembre 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza e rigettato l’opposizione. Per il primo giudice l’insieme dei documenti prodotti e segnatamente il contratto di cessione di cui al doc. C costituivano un valido riconoscimento di debito. L’eccepita incompetenza del giudice civile sollevata dalla società convenuta era per contro infondata, giacché la clausola arbitrale contenuta in quel contratto non si applicava ad azioni puramente di natura esecutiva.
E. Con il reclamo in esame la società convenuta chiede di respingere l’istanza di rigetto confermando l’opposizione. Sostiene che, rifiutando l’ulteriore rinvio dell’udienza di discussione, il Pretore l’ha costretta a partecipare al contraddittorio senza l’assistenza del suo legale, privandola del diritto ad un patrocinio professionale. Il contratto di cessione prevedeva poi delle precise condizioni che non si erano realizzate. Infine, per unanime accordo delle parti la clausola arbitrale era vincolante per ogni controversia.
L’istante ha avversato il reclamo per motivi di cui, se del caso, si dirà nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo – tra l’altro – le decisioni inappellabili di prima istanza in tema – per quanto qui d’interesse – di rigetto dell’opposizione giusta gli art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Un’eventuale risposta al reclamo deve poi essere proposta entro il medesimo termine (art. 322 cpv. 2 CPC). La competenza a pronunciarsi sull’impugnazione è della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG). Nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova (art. 326 cpv. 1 CPC). Giusta l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
Ciò detto, presentato lunedì 18 novembre 2013 avverso la decisione 5 novembre 2013, notificata l’indomani e recapitata alla società convenuta il 7 novembre 2013 (estratto “Tracciamento degli invii” 20 novembre 2013; copia busta d’intimazione), il reclamo risulta tempestivo per effetto dell’art. 142 cpv. 3 CPC.
L’impugnazione è stata notificata alla parte istante il 9 dicembre 2013, di modo che anche la risposta al reclamo 19 dicembre 2013 è ammissibile. Per il divieto di cui all’art. 326 cpv. 1 CPC vanno per contro estromessi dall’incarto i nuovi documenti che l’accompagnano insieme alle correlate nuove allegazioni.
2. La reclamante rimprovera al Pretore di non avere accolto la seconda richiesta di rinvio dell’udienza presentata per il tramite del suo patrocinatore e di averla in tal modo privata del suo diritto ad una difesa professionale, avendo dovuto presenziare senza il suo avvocato, lamentando la violazione di questo suo diritto costituzionale (reclamo, pag. 7 n. 4). Invano. Va qui rilevato che la reclamante neanche considera che – a fronte di un’udienza fissata con citazione del 4 settembre 2013 per il 31 ottobre 2013 – il Pretore ha precisato di avere accolto la prima richiesta di rinvio presentata il 29 ottobre 2013, attenendosi alle puntuali indicazioni del legale dell’istante “circa un[a sua] assenza il 31 ottobre e il 1 novembre 2013” e, conseguentemente, di avere posticipato il contraddittorio al 5 novembre 2013 (ordinanza di “rinvio di udienza” del 29 ottobre 2013). E, l’accenno ad un generico “aggiornamento, dettato da altro impegno indifferibile e concomitante” (reclamo, pag. 7 n. 4) non basta certo ad inficiare tale circostanza. Non solo. Il Pretore ha altresì soggiunto che un secondo rinvio “mal si concilia[va] con la celerità connaturata alla procedura sommaria, in particolare considerata l’agenda di questa Sezione della Pretura”, ritenuto poi che la richiesta “non risulta[va] sufficientemente documentata” (ordinanza 31 ottobre 2013, in basso). Ma, a fronte di questa sua motivazione, la reclamante non solleva contestazioni e nemmeno ipotizza una violazione dell’art. 135 lett. b CPC. Di modo che, anche da questo punto di vista la censura, priva di motivazione (art. 321 cpv. 1 CPC) è inammissibile.
3. Per l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposi-zione. Il contratto di compravendita sottoscritto dal compratore costituisce titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per il pagamento del prezzo di vendita esigibile, a condizione che il venditore abbia consegnato la cosa venduta oppure l’abbia depositata se il prezzo era pagabile in anticipo o a contanti (sentenza del Tribunale federale 5A_179/2012 dell’11 ottobre 2012 consid. 3.2, 5A_630/2010 del 1° settembre 2011 consid. 2.1; Staehelin, Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., 2010, n. 98 segg. e n. 113 ad art. 82). Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84). L’esigibilità della pretesa deve essere già realizzata il giorno della notificazione del precetto esecutivo all’escusso (Staehelin, op. cit., n. 77 ad art. 82).
Giusta l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art. 82).
4. Il Pretore ha individuato nel contratto di cessione prodotto quale doc. C un valido riconoscimento di debito atto, in sé, a legittimare il rigetto dell’opposizione in via provvisoria (decisione impugnata, pag. 3). Dal canto suo la reclamante afferma che quel contratto era subordinato alla realizzazione di precise condizioni di cui il procedente si sarebbe fatto garante verso di lei e in particolare del sano funzionamento dell’attività commerciale (reclamo, pag. 5 n. 1) e del fatto che l’esercizio commerciale le avrebbe assicurato determinate entrate mensili minime (reclamo, pag. 8 n. 5), presupposti rimasti tuttavia disattesi. Rinviando all’art. 82 CO l’interessata intravede in questo un’inadempienza del procedente (reclamo, pag. 9 n. 8).
4.1. Ora, la reclamante non specifica se la pretesa condizione sia da intendere quale condizione sospensiva o risolutiva, distinzione che assume rilevanza sotto il profilo della ripartizione dell’onere della prova. In effetti, ammettendo l’eventualità di una condizione sospensiva spetta all’istante dimostrare che si è realizzata prima dell’inoltro dell’esecuzione (Staehelin, op. cit., n. 36 ad art. 82), prova che il giudice del rigetto deve esigere d’ufficio (sopra, consid. 3 1° paragrafo). Diversamente, trattandosi di una condizione risolutiva, incombe all’escusso che si oppone al rigetto dell’op-posizione renderla verosimile (art. 82 cpv. 2 LEF; Staehelin, op. cit., n. 37 ad art. 82; sopra, consid. 3 2° paragrafo). La questione può nondimeno restare indecisa. Della pretesa condizione non vi è alcuna traccia agli atti, visto che il contratto di cessione non dà riscontro di fatturati medi mensili (reclamo pag. 9 n. 7) garantiti dall’istante alla società convenuta – insieme alla “titolarità dell’e-sercizio commerciale denominato “__________”, unitamente a tutta l’attrezzatura, nonché mobilio e magazzino e giacenza di articoli alimentari e cosmetici dell’attuale esercizio commerciale, sito in __________” (doc. C, pag. 2 n. 2; reclamo, pag. 5 n. 1) e al “nome e marchio “__________” (doc. C, pag. 4 n. 6) – quale contropartita del prezzo di complessivi fr. 60'000.– (doc. C, pag. 2 n. 5; reclamo, pag. 5 n. 1). E, mancando gli elementi che confortano l’esistenza di una pattuizione condizionata come tale, viene a priori meno la possibilità di esigere prove al riguardo, nell’uno come nell’altro senso. Aggiungasi che l’eccezione è stata sollevata la prima volta con il reclamo e non già all’udienza di discussione davanti al Pretore (verbale 5 novembre 2013). Pertanto, se considerata quale condizione risolutiva, l’eccezione esulerebbe dall’esame d’ufficio cui è chiamato il giudice del rigetto (sopra, consid. 3) e sarebbe persino inammissibile per l’art. 326 cpv. 1 CPC (sopra, consid. 1). Sotto questo profilo quindi, e nei limiti della sua ricevibilità, il reclamo andrebbe così respinto.
4.2. Ciò detto, con riferimento all’ammontare del credito posto in esecuzione, giova rilevare che il conteggio presentato dall’istante registra l’avvenuto e puntuale pagamento da parte della società convenuta fino al 31 ottobre 2012 – circostanza di cui la stessa interessata dà atto (reclamo, pag. 6 n. 2) – accertando uno scoperto pari alle restanti 5 rate mensili di fr. 5'714.30 solvibili al più tardi entro il 30 marzo 2013 (doc. C, pag. 4 n. 5c; doc. B). L’istante quantifica in fr. 29'170.33 la somma scoperta (doc. B), comprensiva di fr. 598.83 di interessi di ritardo calcolati dal 31 marzo 2013 al 31 agosto 2013 (doc. A) ad un tasso del 5% (art. 104 cpv. 1 CO). Ma, poiché non si possono pretendere interessi per ritardo nel pagamento degli interessi moratori (art. 105 cpv. 3 CO) in concreto s’impone comunque una modifica d’ufficio (sopra, consid. 3 1° paragrafo) della decisione pretorile nel senso che l’opposizione va rigettata in via provvisoria per l’importo di fr. 28'571.50 oltre interessi del 5% dal 31 agosto 2013 e fr. 598.50 (fr. 29'170 ./. fr. 28'571.50) senza interessi. Limitatamente a quest’aspetto il reclamo risulta quindi fondato.
5. La società reclamante ribadisce che, in virtù della clausola arbitrale vincolante contenuta nel contratto di cessione, qualsiasi controversia dipendente da questioni interpretative e di applicazione dello stesso andavano deferite ad un Tribunale arbitrale (reclamo, pag. 11 n. 9). A suo modo di vedere il Pretore non ha preso in debita ed equa considerazione questo argomento (reclamo, pag. 11 n. 10). Ora, il primo giudice ha evidenziato come, per la vigente dottrina, le clausole arbitrali non influiscono su azioni puramente di esecuzione e fallimento (decisione impugnata, pag. 3 verso il basso). Preso atto della DTF 136 III 583 – di cui ha trascritto un passaggio tradotto – egli ha precisato che la clausola cui faceva riferimento la società convenuta non escludeva in modo esplicito la procedura di rigetto dell’opposizione. Legittimo quindi che l’istante si sia avvalso di questo strumento (decisione impugnata, pag. 4 verso il basso).
La conclusione merita conferma. La società reclamante in effetti non porta alcun valido argomento atto ad inficiare la motivazione giuridica dettagliata fornita dal Pretore. Poiché l’obbligo di un avvio immediato della procedura ordinaria arbitrale a scapito della via del rigetto provvisorio dell’opposizione non può essere presunto ma impone un’esplicita e unanime rinuncia delle parti (cfr. anche Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 84), non è quindi “inutilmente” (reclamo, pag. 12 nel mezzo n. 10) che il Pretore ha constatato come la controversa clausola non escludesse alcunché al riguardo. Né peraltro gli si può rimproverare di avere raggirato la procedura arbitrale (reclamo, pag. 13 verso l’altro n. 10) “per ottenere un’ingiusta pronunzia da parte del Tribunale ordinario” (reclamo, pag. 12 nel mezzo n. 10). La reclamante sembra non voler neppure considerare che le controversie di puro diritto esecutivo – quali appunto i rigetti dell’opposizione giusta gli art. 80-82 LEF – nemmeno rientrano nel concetto di arbitrabilità dell’art. 354 CPC (Cocchi, Commentario CPC, 2011, art. 354 a pag. 1491; Engler, Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., 2010, n. 9 e 18 ad art. 23; Staehelin, op. cit., n. 27 ad art. 84), diversamente da quelle di diritto materiale quali ad esempio le azioni di disconoscimento di debito dell’art. 83 cpv. 2 LEF (Cocchi, op. cit., art. 354 a pag. 1490; Weber-Stecher, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 34 ad art. 354; Engler, op. cit., n. 7 ad art. 23). E, avendo l’entrata in vigore del CPC abrogato il Concordato sull’arbitrato del 27 marzo/27 agosto 1969 (Cocchi, op. cit., n. 5 ad art. 1, pag. 10) cui lo stesso contratto di cessione rinvia (doc. C, pag. 5 n. 9), di fatto anche sotto questo profilo il giudizio pretorile risulta compatibile con la chiara volontà contrattuale espressa dalle parti. Poco importa che la controversia non goda di una definitiva risoluzione in questa sede (reclamo, pag.12 in basso n. 10), che spetti ora alla società convenuta procedere a difesa dei suoi interessi nell’ambito di una procedura di merito (reclamo, pag. 13 in alto n. 10) e che ai fini del proseguimento della vertenza resti determinante la controversa clausola arbitrale (Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 84 con rinvio). La censura va così respinta poiché infondata.
6. Il reclamo va quindi parzialmente accolto per effetto dell’esame d’ufficio che incombe al giudice del rigetto nei limiti di cui si è detto (sopra, consid. 4.2). Davanti a questa Camera la reclamante ottiene ragione in misura infinitesimale. Le spese processuali (art. 95 cpv. 2 CPC; 48 e 61 cpv. 1 OTLEF) del procedimento di reclamo restano così interamente a suo carico (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si assegnano indennità d’inconvenienza alla controparte che non ha avanzato pretese al riguardo (art. 95 cpv. 3 CPC). A fronte del giudizio odierno il dispositivo sulle spese giudiziarie di prima sede può rimanere invariato.
Ai fini dell’indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale, il valore litigioso determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 29'170.
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 95 cpv. 2 e 3, 106 cpv. 1 e 319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia: I. Il reclamo è parzialmente accolto.
Di conseguenza, il dispositivo n. 1 della decisione 5 novembre 2013 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5 (inc. __________) è così riformato:
“1. L'istanza è parzialmente accolta: l'opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________ del 19/20 agosto 2013 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano è respinta in via provvisoria limitatamente alla somma capitale di fr. 28'571.50 oltre interessi del 5% dal 31 agosto 2013 e fr. 598.50 senza interessi”.
II. La tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 400.–, già anticipata dalla società reclamante resta a suo carico. Non si assegnano indennità d’inconvenienza.
III. Notificazione a:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 29'170.–, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).