sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sulla causa a procedura sommaria in materia di autofallimento ai sensi dell’art. 191 LEF promossa con istanza del 6 novembre 2013 da

RE 1

rappr. da RA 1

sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord con sentenza del 15 novembre 2013 (SO.2013.707) ha così deciso:

“1. L’istanza è respinta.”

Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del

26 novembre 2013 postula l’accoglimento dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con istanza del 6 novembre 2013 RE 1 ha chiesto l’autofallimento ai sensi dell’art. 191 LEF al Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord. L’istante ha sostenuto di trovarsi in uno stato di grave difficoltà finanziaria e di forte indebitamento, rilevando che il 28 agosto 2013 il Tribunale federale aveva respinto un suo ricorso in una vertenza contro un suo ex dipendente, per cui era divenuta esigibile nei suoi confronti una pretesa di fr. 159'724.70 (capitale e interessi), che nel frattempo era stata fatta oggetto di una procedura di sequestro e di esecuzione a sua convalida (doc. C e D). Con comunicazione dell’8 ottobre 2013 l’Ufficio di revisione aveva constatato una situazione di eccedenza di debiti, invitando il Consiglio di amministrazione a deporre il bilancio (doc. F). Quest’ultimo aveva proceduto in tal senso presentando un‘istanza di avviso di insolvenza con richiesta di dichiarazione di fallimento. L’istanza era stata respinta da quello stesso Pretore con decisione del 10 ottobre 2013, per la mancata indicazione del valore di allestimento del bilancio intermedio e non avendo ritenuto sufficiente lo scritto dell’8 ottobre 2013 dell’Ufficio di revisione quale verifica dell’art. 725 CO. L’istante ha poi asserito che, dopo un’ulteriore analisi della situazione finanziaria, per il 31 ottobre 2013 era stata convocata l’Assemblea generale straordinaria degli azionisti, la quale, constatato il suo stato d’insolvenza, aveva dato incarico al Consiglio di amministrazione di chiedere l’autofallimento ai sensi dell’art. 191 LEF (doc. B). La procedente ha puntualizzato che le residue prospettive di risanamento erano state vanificate e azzerate dal decreto di sequestro dell’11 settembre 2013 (doc. C), che le aveva bloccato l’attività commerciale e annullato ogni possibilità di risanamento. Inoltre la conduttrice dei locali commerciali presso il centro F__________, dove si svolgeva la sua attività, aveva fatto spiccare nei suoi confronti un precetto esecutivo per il mancato pagamento del canone locatizio del 4° trimestre 2013 (doc. G).

B. Con decisione del 15 novembre 2013 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha respinto l’istanza, ritenendo che vi era fondata verosimiglianza che l’istanza mirasse sostanzialmente a evitare il pagamento di un solo creditore, in concreto il pagamento del credito accertato di fr. 159'724.70 di un ex dipendente dell’istante, per cui costituiva un abuso di diritto. Secondo il Pretore, se ciò non fosse stato il caso, e quindi se la vera motivazione alla base della richiesta fosse stata l’eccedenza di debiti registrata dal bilancio intermedio al 30 giugno 2013 (doc. E, per altro né firmato, né verificato da un revisore abilitato), non si vedeva per quale ragione gli organi competenti non avessero a suo tempo inoltrato tempestivamente una richiesta ai sensi degli art. 725 CO e 192 LEF, stante l’obbligo di notifica immediata al giudice, ma abbiano atteso fino al mese di ottobre 2013, ossia dopo la crescita in giudicato della sentenza del Tribunale federale a favore dell’ex dipendente. A mente del primo giudice vi era anche la fondata verosimiglianza che l’istanza di autofallimento era stata presentata per evitare di produrre i documenti segnalati nella sua decisione del 10 ottobre 2013, con cui era stata respinta l’istanza dell’8 ottobre 2013 (bilancio intermedio - a valori d’esercizio e a valori d’alienazione - verificato da un revisore abilitato).

C. Con il reclamo l’istante sostiene che il primo giudice non si è espresso in merito alla pretesa sua volontà di danneggiare un solo creditore tanto da costituire un manifesto abuso di diritto e che nemmeno si è confrontato con la sua situazione debitoria generale rispettivamente con l’evoluzione degli avvenimenti tra il giugno 2013 e la richiesta di autofallimento del 6 novembre 2013. A mente dell’istante il Pretore ha considerato unicamente il credito di fr. 159'724.70 vantato da un suo ex dipendente, che ha promosso una procedura di sequestro e un’esecuzione a sua convalida, che le hanno bloccato la sua attività e quindi ogni prospettiva di risanamento, senza considerare gli importi vantati dagli altri creditori, quest’ultimi debitamente riportati ai doc. E e G. D’altro canto, in prima sede, non sono stati considerati nemmeno i debiti accumulati nei confronti di __________ SA, locatrice dei locali commerciali, dove svolge la sua attività, e beneficiaria di un diritto di ritenzione e pertanto della concreta possibilità di dar seguito a una procedura di realizzazione del pegno manuale (doc. G). La reclamante contesta poi la tesi pretorile, secondo la quale la richiesta di autofallimento è stata introdotta per evitare di produrre i documenti segnalati nella decisione del 10 ottobre 2013, con cui era stata respinta l’istanza dell’8 ottobre 2013 volta al deposito del bilancio, rilevando che secondo dottrina e giurisprudenza anche le società anonime possono attivarsi su due fronti, ossia richiedere l’autofallimento ai sensi dell’art. 191 cpv. 1 LEF rispettivamente depositare il bilancio facendo capo ai combinati art. 192 LEF, art. 725 cpv. 2 e 725a CO.

Considerando

in diritto:

1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nella pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento (art. 309 lett. b n. 7 LEF).

2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto che l’accertamento manifestamente errato de fatti.

3. La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.

4. Ai sensi dell’art. 326 cpv. 1 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).

5. Secondo l’art. 174 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).

6. In virtù dell’art. 191 LEF il debitore può chiedere egli stesso la dichiarazione del suo fallimento facendo nota al giudice la propria insolvenza.

6.1. Ogni debitore ha il diritto di chiedere l’autofallimento, anche se non soggiace all’esecuzione in via di fallimento. Ogni debitore deve infatti avere la possibilità di sanare complessivamente la sua situazione finanziaria. Nella prassi sono in particolare i debitori che non soggiacciono al fallimento che ne fanno richiesta. L’autofallimento offre effettivamente al debitore importanti facilitazioni, che si avvicinano ad un risanamento. Vengono infatti a cadere pignoramenti (anche pignoramenti di salario). Inoltre questo istituto procura al debitore immediatamente la necessaria tranquillità per riprendersi finanziariamente. Infatti, già dopo l’apertura del fallimento egli può disporre liberamente del suo salario corrente (ossia dei versamenti che sono divenuti esigibili dopo l’apertura del fallimento). Inoltre, il debitore può venire nuovamente escusso solo dopo il suo ritorno a miglior fortuna (art. 265 ss. LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8^a ed., Berna 2008, § 38 n. 22-23 pag 348).

6.2. Essendo però - come visto - ogni debitore legittimato ad avvalersi dello specifico istituto dell’autofallimento, anche una persona giuridica può far capo all’art. 191 LEF. Alle società di capitali e cooperative, segnatamente alle società anonime, società in accomandita per azioni, società a garanzia limitata e società cooperative, il legislatore ha persino riconosciuto il diritto di attivarsi su due fronti, ossia di richiedere il fallimento senza preventiva esecuzione facendo capo all’art. 191 cpv. 1 LEF in caso di auto- fallimento, rispettivamente all’art. 192 LEF nei casi previsti dal Codice delle obbligazioni e, più precisamente, nei casi previsti negli art. 725a, 764 cpv. 2, 817, 903 CO (Brunner/Boller, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2^a ed., Basilea 2010, n. 7 e 8 ad art. 191). A questo punto ci si potrebbe porre il quesito a sapere se, rendendo semplicemente nota al giudice la propria insolvenza con il fine di fare pronunciare senza ulteriori formalità il proprio fallimento, la debitrice (società di capitali) si proponga per finire di aggirare l’obbligo di denunciare il proprio sovra indebitamento ai sensi dell’art. 192 LEF. Per parare a un rischio del genere, segnatamente per proteggere i creditori, il legislatore ha anzitutto imposto condizioni più restrittive alla dichiarazione di sopraindebitamento (“Ueberschuldungsanzeige”) nella revisione del diritto azionario del 1992 (cfr.brunner/Boller, op. cit., n. 18 ad art. 191). Per quanto riguarda specificatamente la società anonima, ci si è chiesti se la decisione di procedere all’autofallimento a seguito della propria insolvenza ex art. 191 cpv. 1 LEF competa al consiglio di amministrazione o all’assemblea generale degli azionisti. Dal momento che un passo del genere comporta, se andato in porto, lo scioglimento e la messa in liquidazione della società, dottrina e giurisprudenza hanno privilegiato la seconda soluzione, richiedendo che la relativa decisione sia presa dall’assemblea generale degli azionisti mediante certificazione, con riferimento all’art. 736 cpv. 1 n. 2 CO, nella forma dell’atto pubblico (cfr. Krampf/Schuler, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Zürich zur Uberschuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Personen, in AJP/PJA 9/2002, ad 3.3.2, pag. 1070; brunner/Boller, op. cit. n. 13 e 18 ad art. 191; Walder/Kull/Kottmann, Bundesgetz über Schulbetreibung und Konkursrecht, vol II, n. 4 ad art. 191). Con l’atto pubblico riportante la decisione dell’assemblea generale degli azionisti dello scioglimento della società anonima per insolvenza e dell’incarico conferito al consiglio di amministrazione di dichiarare al giudice l’insolvenza della società stessa e di instare per l’autofallimento ex art. 191 cpv. 1 LEF, viene così evidenziato in termini affidabili il destino che gli azionisti intendono riservare alla società (suo scioglimento e suo fallimento); nel contempo agli azionisti che non hanno votato detta risoluzione rimane aperta la facoltà di impugnare giudizialmente la relativa delibera (Brunner/Boller, op. cit. n. 18 ad art. 191). Con il che dovrebbero essere scongiurati abusi nell’uso della facoltà di cui all’art. 191 LEF a scapito dell’obbligo previsto dall’art. 192 LEF (Brunner/Boller, op. cit. n. 13 e 18 ad art. 191).

6.3. Le precedenti considerazioni portano a ritenere che l’istante, indipendentemente dalla precedente istanza di fallimento promossa ai sensi dell’art. 725 CO e art. 192 LEF l’8 ottobre 2013 davanti al Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, che l’ha respinta con decisione del 10 ottobre 2013, era legittimata a promuovere davanti al predetto giudice la procedura in oggetto e a chiedere il fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 191 LEF. La reclamante ha correttamente inoltrato, tramite il suo Consiglio di amministrazione, il verbale dell’Assemblea straordinaria dei suoi soci, tenutasi il 31 ottobre 2013, redatto nella forma dell’atto pubblico dal notaio __________, con cui è stato constatato lo stato d’insolvenza della società e deciso all’unanimità di procedere con l’introduzione presso il competente giudice della dichiarazione d’insolvenza ai sensi dell’art. 191 LEF (autofallimento).

7. In via di principio una dichiarazione d’insolvenza presentata con un’istanza di fallimento non costituisce di per sé un abuso di diritto. Si tratta infatti dell’esercizio di un diritto di cui ognuno gode. Un abuso di diritto manifesto ai sensi dell’’art. 2 cpv. 2 CC non può tuttavia essere protetto e va verificato d’ufficio. Vi è manifesto abuso di diritto quando, per esempio, il debitore, tramite una dichiarazione d’insolvenza, tenta di evitare di dovere far fronte al pagamento a favore di un unico creditore (Brunner/Boller, op. cit., n. 16 ad art. 191 con riferimento a BlSchK 1996, pag. 179 ss.).

8. Dalla documentazione agli atti emerge che con la decisione del 28 agosto 2013 del Tribunale federale, nei confronti della reclamante è divenuta effettiva ed esigibile la pretesa di fr. 159'724.70 di un suo ex dipendente, per la quale l’11 settembre 2013 è stato eseguito un sequestro di tutti i beni, valori, capi di abbigliamento e mobili appartenenti a RE 1 e promossa un’esecuzione a sua convalida (doc. C e D). La reclamante si è inoltre trovata confrontata con i debiti accumulati nei confronti di __________ SA, locatrice dei locali commerciali presso il centro F__________ in cui l’istante svolge la sua attività, la quale, beneficiaria di un diritto di ritenzione, il 7 ottobre 2013 ha promossa un’esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale per il mancato pagamento di pigioni per fr. 42'851.10 oltre interessi (doc. G). Queste circostanze rendono verosimile che la situazione finanziaria dell’istante è andata via via peggiorando e che la sua situazione debitoria si è ulteriormente aggravata sia per le suddette pretese che per l’impossibilità di procedere, in seguito al sequestro e alla promozione di un’esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale, con la sua attività aziendale. Non appare pertanto verosimile che la reclamante, non procedendo con la richiesta di autofallimento in oggetto, sarebbe in grado, in un lasso di tempo ragionevole, di estinguere il suo debito nei confronti del suo ex dipendente. D’altro canto, come ritenuto al considerando 6.3, la reclamante era legittimata a chiedere l’autofallimento giusta l’art. 191 LEF, per cui va disattesa la tesi pretorile, secondo la quale vi era fondata verosimiglianza che la richiesta in oggetto era stata introdotta per evitare di produrre i documenti segnalati nella decisione del Pretore del 10 ottobre 2013, con cui era stata respinta l’istanza dell’8 ottobre 2013 volta al deposito del bilancio ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO.

Ne discende che nella fattispecie non vi è spazio per ritenere che l’istanza in oggetto costituisce un abuso di diritto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC, per cui la richiesta di autofallimento ai sensi dell’art. 191 LEF promossa da RE 1 va accolta. Ne consegue pertanto l’accoglimento del reclamo con pronuncia del fallimento della reclamante.

9. La tassa di giustizia in relazione al presente giudizio è posta carico dello Stato (art. 107 cpv. 2 CPC).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 191 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto.

Di conseguenza è pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da

venerdì 3 gennaio 2014 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 150.--, anticipata dalla reclamante, è posta a carico dello Stato.

3. Notificazione a:

- Ufficio esecuzione e fallimenti, Mendrisio

- Ufficio cantonale del registro di commercio, Biasca

- Ufficio del registro fondiario del distretto di Mendrisio

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Incarto n.
14.2013.212

Lugano

23 dicembre 2013/lw

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello