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Incarto n. |
Lugano B/fp/fb
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello |
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composta dei giudici: Pellegrini, presidente
Walser e Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con istanza dell’11 marzo 2013 da
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contro
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RE 1 patrocinato PA 1, |
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sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord con sentenza del 15 maggio 2013 (inc. n. SO.2013.170) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, , a far tempo dal giorno di mercoledì 15 maggio 2013 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del 24 maggio 2013 ne postula l’annullamento:
preso atto che controparte ha rinunciato a presentare osservazioni;
rilevato che con disposizione ordinatoria presidenziale del 27 maggio 2013 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione __________ dell’Ufficio esecuzione fallimenti di Mendrisio CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 1'276.05 (credito di fr. 2'552.10 dedotto il pagamento del 1. ottobre 2012 di fr. 1'276.05) oltre interessi e spese.
B. Con disposizione ordinatoria del 14 marzo 2013 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha citato le parti a comparire nell’aula delle udienze, lunedì 15 aprile 2013 alle ore 11.15 “per procedere alla discussione”.
C. All’udienza di discussione del 15 aprile 2013 nessuno è comparso. Il Pretore ha pertanto fissato alla parte debitrice un ultimo termine scadente il 25 aprile 2013 per saldare il suo debito e, in caso di mancato pagamento, ha fissato alla parte creditrice un termine di dieci giorni a decorrere dalla predetta data per versare l’importo di fr. 800.-- quale anticipo delle spese procedurali ai sensi dell’art. 169 LEF, indicando che, una volta ricevuto l’anticipo, avrebbe proceduto all’emanazione del giudizio senza ulteriore avviso.
D. Con decisione del 15 maggio 2013 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00.
E. Contro tale decisione il convenuto è insorto con (tempestivo) reclamo del 24 maggio 2013, chiedendone l’annullamento. A mente del reclamante, la decisione impugnata va annullata già per il fatto che la citazione delle parti (datata 14 marzo 2013) all’udienza indetta per lunedì 15 aprile 2013 alle ore 11.15 “per procedere alla discussione” è nulla, avendo il Pretore omesso di menzionare che si trattava dell’udienza fallimentare, durante la quale avrebbe potuto pronunciare il fallimento seduta stante, anche in assenza delle parti, in applicazione dell’art. 171 LEF e non quindi di una semplice udienza di discussione, in cui la controparte avrebbe potuto presentare oralmente o per iscritto le proprie osservazioni.
Considerando
in diritto:
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC.
2. Giusta l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza del giudice del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).
3. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto che l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
4. Giusta l’art. 133 lett. f CPC, la citazione ad un’udienza deve indicare le conseguenze in caso di mancata comparizione. La norma, che fa parte delle “disposizioni generali” del Codice di procedura civile (art. 1-196), si applica anche nelle procedure sommarie (Bohnet, CPC commenté, Basilea 2011, n. 9 ad art. 256), come quella in esame. La legge non determina esplicitamente la sanzione della violazione di questa disposizione. Di principio, e riserva fatta di un eventuale abuso di diritto manifesto di chi si prevale della citazione viziata (cfr. art. 52 CPC), è logico ritenere ch’essa non esplica le conseguenze connesse alla mancata comparizione (Trezzini, Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 563 ad 3; Bohnet, op. cit., n. 21 ad art. 133; Bühler, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 32 e 39 ad art. 133; più restrittivo: Weber, Kurzkommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 1 ad art. 133), ovvero, in procedura sommaria, la preclusione della parte che non è comparsa, nella misura in cui il giudice decide di chiudere l’istruttoria e di emanare il giudizio senza concederle la facoltà di far valere le ragioni e di produrre i documenti che essa avrebbe potuto presentare in occasione dell’udienza alla quale ha omesso di presenziare (cfr. art. 147 cpv. 2 e 256 cpv. 1 CPC; Trezzini, op. cit., p. 563 ad 2). Risulta infatti dai lavori preparatori relativi al nuovo CPC, che l’art. 133 non è solo una disposizione d’ordine. Le citazioni devono “obbligatoriamente” contenere le indicazioni prescritte (FF 2006, p. 6679). Il legislatore ha del resto moltiplicato gli obblighi d’informazione delle parti (cfr. art. 97, 133, 145 cpv. 3, 147 cpv. 3, 161, 170 cpv. 3, 183 cpv. 3, 238 lett. f CPC ecc.), a dimostrazione dell’importanza data al principio di trasparenza, quale conseguenza del principio della buona fede (cfr. Trezzini, op. cit., p. 97 ad A). Non si può quindi non sanzionare la lesione di tali obblighi né presumere che le conseguenze di un’omessa comparizione siano note (CEF 2 novembre 2011, inc. 14.11.154, consid. 4.1/a). La stessa riflessione ha condotto la Camera a riconoscere conseguenze concrete alla violazione di alcuni altri doveri d’informazione, riferiti all’indicazione delle spese presumibili della procedura o del termine dei rimedi giuridici (CEF 12 aprile 2011, inc. 14.11.48).
5. Nel presente caso, ricevuta la domanda di fallimento, con disposizione ordinatoria del 14 marzo 2013 il Pretore ha notificata tale domanda al convenuto unitamente alla citazione delle parti ad un’udienza fissata per il 15 aprile 2013 “per procedere alla discussione”. Dal contesto si evinceva chiaramente che la discussione avrebbe avuto quale oggetto la domanda di fallimento. Invece le conseguenze in caso di mancata comparizione di una o di entrambe le parti non sono state menzionate esplicitamente. Orbene, in questo caso, non si può ritenere che il reclamante, che in prima istanza non era patrocinato, avrebbe dovuto, in buona fede, attendersi che il giudice potesse statuire seduta stante e decretare il fallimento anche in assenza delle parti (art. 171 LEF). Il fatto che il Pretore abbia poi fissato all’escusso un ultimo termine scadente il 25 aprile 2013 per saldare il suo debito, oltre a costituire un modo di procedere irrituale contrario a quando disposto dall’art. 168 LEF, non ha sanato l’irregolare citazione, siccome non ha nuovamente citato le parti. Ne consegue che la predetta citazione, l’udienza del 15 aprile 2013, la fissazione di un ultimo termine così come la sentenza impugnata andrebbero annullate e l’incarto retrocesso al giudice di prime cure, affinché avesse ad emanare un nuovo giudizio previo nuova e regolare citazione delle parti nel rispetto dell’art. 133 lett. f CPC. Sennonché il convenuto ha saldato l’esecuzione in esame il 15 maggio 2013 (doc. E). Essendo la causa matura per il giudizio (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC), occorre respingere l’istanza di fallimento (art. 172 n. 3 LEF) e annullare la sentenza impugnata. A futura memoria nelle citazioni all’udienza di fallimento andrà esplicitamente ricordato che “il giudice statuirà sull’istanza seduta stante anche in assenza delle parti e, in caso di adempimento dei presupposti di legge, pronuncerà il fallimento (art. 171 LEF)”.
6. Il reclamo va pertanto accolto, tranne che sulla questione delle spese giudiziarie di prima istanza, da lasciare a carico del reclamante, siccome egli ha pagato il credito posto in esecuzione dopo l’inoltro dell’istanza e risulta quindi al riguardo soccombente. Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio vanno invece poste a carico dello Stato, perché sarebbero potute essere evitate se il convenuto fosse stato correttamente citato. Data la particolarità della fattispecie non si prelevano spese in seconda sede. Al reclamante non può però essere riconosciuta un’indennità per ripetibili, dato che la controparte, che non si è opposta al reclamo, non può essere considerata soccombente ai sensi dell’art. 106 cpv. 1 CPC e dato che l’art. 107 cpv. 1 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (cfr. Jenny, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., n. 26 ad art. 107).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 133 lett. f CPC, art. 168 e 171 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza:
1. L’istanza di fallimento 11 marzo 2013 di CO 1 (inc. SO.2013.170) è respinta e la dichiarazione di fallimento del 15 maggio 2013 pronunciata dal Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord nei confronti di RE 1 è annullata.
2. Le spese e la tassa di giustizia di prima sede di complessivi fr. 60.– è posta a carico del convenuto.
3. Le spese dell__________ sono poste a carico dello Stato.
II. Non si preleva la tassa di giustizia del presente giudizio.
III. Notificazione a:
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–PA1; ––– Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio.
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Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Rimedio giuridico
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).