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Incarto n. |
Lugano B/fp/sdb |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento senza preventiva esecuzione promossa con istanza dell’8 maggio 2013 da
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CO 1
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contro |
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RE 1
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sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza del 23 maggio 2013 (SO.2013.410) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della RE 1 a far tempo
dal giorno di giovedì 23 maggio 2013 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del
27 maggio 2013 ne postula l’annullamento;
lette le osservazioni di controparte;
preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 28/29 maggio 2013
al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza dell’8 maggio 2013 CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1 asserendo di avere un credito nei suoi confronti di fr. 54'209.55 (doc. D). L’istante ha rilevato che la convenuta, sua affiliata dal 1° giugno 2012, è entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici fino dall’affiliazione (doc. A e C) e che ha sistematicamente interposto opposizione ai precetti esecutivi spiccati nei suoi confronti (doc. E). RE 1 non effettua alcun pagamento per estinguere il suo debito e nemmeno provvede a saldare gli acconti per i mesi correnti, per cui di fatto non paga i contributi. Nei confronti della società sono pendenti 28 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 198'996.20 (doc. E). Secondo l’istante, non essendo intervenuto alcun pagamento da parte della convenuta da quando è stata costituita, si è senza dubbio confrontati con una sospensione dei pagamenti cronica e non passeggera, che giustifica l’applicazione dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF.
B. All’udienza di discussione del 22 maggio 2013 la convenuta non è comparsa.
C. Con decisione del 23 maggio 2013 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 23 maggio 2013 alle ore 10.00.
D. Con il reclamo RE 1 sostiene che la sospensione dei pagamenti è subentrata solo dal mese di marzo 2013, mentre fino a quel momento l’istante ha incassato i contributi tramite pignoramento. Non si tratta pertanto di una sospensione indeterminata dei pagamenti, bensì di una difficoltà finanziaria di soli tre mesi. Inoltre, come risulta dall’estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno del 24 maggio 2013 i precetti esecutivi fatti emettere dai presunti creditori sono stati tutti contestati mediante opposizione, per cui i relativi crediti non sono ancora stati accertati (doc. D). La reclamante rileva poi di essere in grado di riprendere il pagamento degli oneri sociali mediante l’incasso delle fatture già emesse per fr. 92'750.-- e l’incasso di quelle che emetterà per i lavori di costruzione in corso ammontanti a fr. 115'000.-- (doc. E e F), per cui non si tratta di una sospensione dei pagamenti per tempo indeterminato e sicuramente non di una situazione d’insolvibilità.
E. Delle osservazioni di controparte si dirà, se del caso, in seguito.
Considerando
in diritto:
1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di decisioni di competenza del giudice del fallimento (cfr. art. 309 lett. b n. 7 CPC), anche se pronunciate senza preventiva esecuzione (art. 174 e 194 LEF).
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono esser censurati sia l’applicazione errata del diritto, sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. Ai sensi dell’art. 326 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
4. Per l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347).
5. In virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
Anche il mancato pagamento di crediti di diritto pubblico, come i contributi AVS/AI/IPG possono indicare sospensione dei pagamenti, atteso che i creditori di pretese di diritto pubblico possono procedere ai sensi dell’art. 190 LEF (Brunner/Boller, Basler Kommentar zum SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 13 ad art. 190 e rif. ivi). La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha preferito la sospensione dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile esteriormente ed è pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità propriamente detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la prova dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di minima importanza. Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non disporre della liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; 5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248; 5P.442/1993 del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif. ivi; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8. ed., Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva esecuzione rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una particolare situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif. ivi).
Nel caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata) sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.
Orbene il primo giudice ha correttamente ritenuto, che essendo la convenuta debitrice nei confronti della CO 1 di un importo elevato ammontante a fr. 54'209.55, rimasto incontestato, per oneri sociali dovuti e non pagati, per i quali sono pendenti numerosi precetti esecutivi, vi è stata da parte della reclamante sospensione dei pagamenti nei confronti di una creditrice importante. A questo proposito va rilevato che quest’ultima con l’istanza ha evidenziato che la sospensione dei pagamenti non era recente, come preteso dalla reclamante, bensì risaliva praticamente al momento dell’iscrizione della società a Registro di commercio, rispettivamente dell’affiliazione CO 1, avvenuta il 1. giugno 2012 (doc. A e C). Le difficoltà finanziarie della reclamante non potevano essere quindi ritenute passeggere.
Con il reclamo RE 1 non ha provato di avere adempiuto nessuno dei requisiti previsti dall’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, ossia non ha provato per mezzo di documenti di avere estinto il suo debito nei confronti dell’istante, compresi gli interessi e le spese (n. 1), né di avere depositato l’importo dovuto presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione della creditrice (n. 2) e nemmeno ha dimostrato che la creditrice ha ritirato la sua domanda di fallimento (n. 3), per cui la predetta norma non può essere applicata. In via abbondanziale va osservato che nemmeno il presupposto della solvibilità risulta essere adempiuto, ritenuto che dall’estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno al 24 maggio 2013, prodotto dalla convenuta, emerge che nei suoi confronti sono pendenti 31 procedure esecutive per un importo complessivo di fr. 234'083.06. In due di queste procedure, promosse dall’istante, si evince che il 2 maggio 2013 sono stati emessi gli avvisi di pignoramento rispettivamente in un’altra esecuzione, nell’agosto 2012, è stata emessa la comminatoria di fallimento. Ciò porta a ritenere che la reclamante non dispone della liquidità necessaria per far fronte ai suoi impegni, nemmeno, come ritenuto in precedenza, per pagare gli oneri sociali. Va poi osservato, in relazione al prospettato incasso di fatture già emesse per fr. 92'750.-- rispettivamente da emettere per fr. 115'000.--, che in merito al loro incasso non solo non vi è certezza, ma nemmeno è dato sapere quando, se del caso, verranno pagate, mentre la solvibilità va resa verosimile entro il termine di reclamo.
Il fallimento di RE 1 non può quindi essere annullato.
6.Il reclamo va respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Non si assegnano indennità alla controparte, che non ha motivato la sua relativa richiesta.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 174 cpv. 2 e 190 cpv. 1 n. 2 LEF
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1 o a far tempo dal giorno mercoledì 3 luglio 2013 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 300.-- è posta carico di Ediltoro SA.
3. Notificazione a:
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- -; - Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno, Locarno; - Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; - Uffiicio del Registro fondiario del Distretto di Locarno, Locarno. |
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).