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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello |
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composta del giudice: |
Jaques, presidente |
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vicecancelliera: |
Chiesi |
statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG) nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 29 settembre 2014 da
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CO 1
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contro |
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RE 1
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giudicando sul reclamo del 30 gennaio 2015 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 15 gennaio 2015 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione (UE) di Lugano, il 29 settembre 2014 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 3'280.85 più interessi e spese.
B. All’udienza di discussione del 3 dicembre 2014 nessuno è comparso.
C. Statuendo con decisione del 15 gennaio 2015 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 a far tempo dal 16 gennaio 2015 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 30 gennaio 2015 per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in esecuzione. Il 5 febbraio 2015 il presidente della Camera ha conferito al reclamo effetto sospensivo parziale. Invitata ad esprimersi sull’impugnazione, la CO 1 è rimasta silente.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 30 gennaio 2015 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 21 gennaio, in concreto il reclamo è tempestivo.
2. Nel reclamo la RE 1lamenta che la citazione inviatale per raccomandata non le è mai pervenuta e, dopo aver avuto notizia del fallimento, di aver provveduto a pagare il 29 gennaio 2015 all’UE il credito della CO 1 di fr. 3'610.30, così come un altro precetto esecutivo di fr. 11'419.– direttamente nelle mani dell’escutente.
3. La notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC). Tale finzione presuppone quindi che la parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130 III 399 consid. 1.2.3).
3.1 In materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che l’escusso a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente aspettarsi la citazione al-l’udienza fallimentare. Secondo l’Alta Corte con la domanda di fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria, siccome precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al giudice. La finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica alla citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha ricevuto la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione, il giudice deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenze della CEF 14.2014.226 del 30 gennaio 2015, consid. 3.1; 14.2014.205 dell’11 febbraio 2015, consid. 4.1).
3.2 Nel caso concreto, la citazione all’udienza fallimentare destinata alla reclamante non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta con la citazione nell’incarto della Pretura). E, come visto, dal semplice fatto che l’escussa ha ricevuto la comminatoria di fallimento non si può presumere ch’essa dovesse aspettarsi tale citazione. D’altronde, non vi sono nell’incarto pretorile – né l’istante ne allega – indizi di circostanze successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre che l’escusso ne ha avuto conoscenza prima dell’udienza del 3 dicembre 2014. Non vi figura in particolare l’invito a ritirare la citazione. Di modo che la sua notifica va considerata non avvenuta. Venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata andrebbe annullata e gli atti retrocessi al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa valida citazione delle parti ad una nuova udienza. Sennonché la reclamante ha nel frattempo estinto l’esecuzione dell’istante saldandola all’UE, sicché un rinvio della causa al Pretore costituirebbe un’inutile formalità, la Camera potendo essa stessa respingere l’istanza in riforma della sentenza impugnata (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC).
4. Dato che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili, siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza della CEF del 5 marzo 2012, inc. 14.2012.23 consid. 5). Quanto alle spese di prima sede, esse rimangono a carico della reclamante, la quale non pagando il suo debito entro il termine indicato sulla comminatoria di fallimento ha obbligato l’istante a presentare domanda di fallimento.
Per questi motivi,
pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1. La dichiarazione di fallimento pronunciata il 15 gennaio 2015 dalla Pretura del Distretto di Lugano nei confronti della RE è annullata e l’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.
3. Le spese dell’Ufficio dei fallimenti, Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.
II. Non si preleva la tassa di giustizia e le spese processuali del presente giudizio e non si assegnano ripetibili.
III. Notificazione a:
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– ; – ; – Ufficio di esecuzione, Lugano; – Ufficio dei fallimenti, Lugano; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).