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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello |
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composta dei giudici: |
Jaques, presidente Walser e Grisanti |
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vicecancelliera: |
Bertoni |
statuendo nella causa SO.2019.4074 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 29 agosto 2019 da
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RE 1RE 1 (patrocinato dall__________ PA 1, __________)
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contro |
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CO 1
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giudicando sul reclamo del 12 novembre 2020 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 29 ottobre 2020 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Il 14 giugno 2011 CO 1 e __________ in qualità di committenti e l’PI 1 in qualità d’assuntore hanno sottoscritto un contratto d’appalto avente per oggetto la costruzione di una casa unifamiliare sul fondo n. __________ di __________ per una mercede di fr. 436'000.–.
B. Con scritto del 30 gennaio 2012 le medesime parti hanno convenuto un piano finanziario che indicava in fr. 433'000.– l’“importo contratto aggiornato” e in fr. 170'000.– gli “importi ricevuti” da dedurre. A saldo della rimanenza di fr. 263'000.– è stato convenuto il pagamento di rate di fr. 50'000.– il 16 febbraio 2012, fr. 40'000.– il 2 marzo 2012, fr. 43'000.– il 20 marzo 2012, fr. 40'000.– il 6 aprile 2012, fr. 50'000.– il 24 aprile 2012 e fr. 40'000.– il 12 maggio 2012, che risultano essere state tutte versate ad eccezione dell’ultima.
C. Con atto di cessione di credito del 29 agosto 2012 l’PI 1, rappresentata dal socio e direttore PI 2, ha dichiarato di cedere irrevocabilmente ad RE 1 “il proprio credito di fr. 77'888.95 vantato nei confronti dei signori __________ e CO 1 in ragione di un mezzo ciascuno come da estratto conto sottoscritto dalle parti”. L’atto di cessione è stato sottoscritto da PI 2 per conto dell’PI 1 e per accettazione da RE 1. La società è poi stata decretata fallita il 12 ottobre 2012 con effetto al 15 ottobre 2012 e il fallimento è stato chiuso il 18 febbraio 2013.
D. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 6 settembre 2018 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 129'000.– oltre agli interessi del 5% dal 1° settembre 2012 indicando quale motivo di credito il “Saldo opere da Capomastro Cantiere __________ Via __________ Mapp. n. __________ RFD di __________ – __________ come da Cessione di Credito del 29.08.2012 da PI 1, __________”.
E. Avendo CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 29 agosto 2019 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, limitatamente a fr. 40'000.– oltre agli interessi del 5% dal 1° settembre 2012. All’udienza di discussione tenutasi dopo vari rinvii il 27 agosto 2020, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre il convenuto vi si è opposto. Con replica e duplica orali le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni antitetiche.
F. Statuendo con decisione del 29 ottobre 2020, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 200.– senz’assegnare indennità.
G. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 12 novembre 2020 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili. Nelle sue osservazioni del 2 dicembre 2020, CO 1 ha concluso implicitamente per la reiezione del reclamo. Mediante replica spontanea del 10 dicembre 2020 e duplica spontanea del 22 dicembre 2020 le parti si sono riconfermate nelle rispettive e contrastanti posizioni.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto al patrocinatore di RE 1 il 2 novembre 2020, il termine d’impugnazione è scaduto giovedì 12 novembre. Presentato quello stesso giorno (data del timbro postale), il reclamo è dunque tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
Nella fattispecie CO 1 ha prodotto il 2 febbraio 2021 la sentenza emessa il 27 gennaio 2021 dalla Pretura penale di Leventina (inc. n. 81.2020.73), che ha confermato il decreto d’accusa emesso nei confronti di RE 1 in particolare per quanto attiene al reato di falsità in documenti imputatogli in relazione alla cessione del credito oggetto del presente procedimento. Siccome presentato per la prima volta in questa sede, tale documento è irricevibile (art. 326 CPC), non potendosi considerare che la sentenza impugnata abbia dato motivo alla sua adduzione (art. 99 cpv. 1 LTF per analogia; DTF 139 III 471 consid. 3.4). La questione è del resto irrilevante per l’esito del giudizio odierno (v. sotto consid. 5.2).
2. In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documen-tale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3. Nella decisione impugnata, premesso che l’istante ha invocato quali titoli di rigetto il contratto d’appalto, lo scritto del 30 gennaio 2012 e la cessione di credito, il Pretore ha rilevato che lo scritto del 30 gennaio 2012 potrebbe costituire un valido titolo di rigetto in favore dell’PI 1 nei confronti del convenuto, ma che nel caso in cui il credito è ceduto dopo l’allestimento del riconoscimento del debito, per ottenere il rigetto dell’opposizione il nuovo creditore deve dimostrarne l’avvenuta cessione con documenti. Nel caso di specie, ha osservato il primo giudice, RE 1 ha sì prodotto una cessione a suo favore di un credito dell’PI 1 datata 29 agosto 2012, ma la stessa si riferisce a un non meglio precisato credito di fr. 77'888.95 e rinvia per la sua identificazione a un imprecisato “estratto conto sottoscritto dalle parti” non agli atti, sicché non è possibile comprendere con esattezza quale credito l’PI 1 abbia ceduto ad RE 1. D’altronde, l’identificazione del credito risulta ancora più problematica se si considera che nel precetto esecutivo la somma posta in esecuzione, di fr. 129'000.–, non corrisponde né all’importo indicato nella cessione di credito (di fr. 77'888.95) né a quello dell’istanza (di fr. 40'000.–). Stante l’impossibilità di determinare se l’ultima rata di fr. 40'000.– menzionata nello scritto del 30 gennaio 2012 sia oggetto della cessione di credito, il Pretore ha ritenuto di poter respingere l’istanza senza esaminare la censura sollevata dalla parte convenuta circa la falsità dell’atto di cessione di credito.
4. Nel reclamo RE 1 rimprovera al Pretore di non aver correttamente esaminato la documentazione prodotta con l’istanza di rigetto, in particolare il conteggio di liquidazione del cantiere dell’11 giugno 2012, da cui risulta che la mercede di fr. 436'000.– era “lievitata” a fr. 470'888.95 per effetto dell’IVA. Per comprendere il motivo per cui l’atto di cessione di credito menzionava l’importo di fr. 77'888.95, al primo giudice sarebbe bastato eseguire un semplice calcolo consistente nel sottrarre dalla mercede totale fr. 470'888.95 la somma di fr. 170'000.– già versata dal debitore e le successive rate di complessivi fr. 223'000.– (ossia fr. 50'000.– + fr. 40'000.– + fr. 43'000.– + fr. 40'000.– + fr. 50'000.–). A detta sua non poteva sussistere alcun ragionevole dubbio, oltretutto in assenza di una contestazione della controparte, sul fatto che il credito ceduto avesse il medesimo fondamento di quello per cui è stato chiesto il rigetto.
5. In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (art. 57 CPC), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 140 III 377 consid. 3.3.3) e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto (DTF 142 III 722 consid. 4.1), fermo restando che in sede di reclamo l’esame d’ufficio è limitato alle carenze manifeste (sentenza del Tribunale federale 5A_434/ 2020 del 17 novembre 2020 consid. 4.2.1, destinata a pubblicazione). Nel caso in cui il creditore cambia dopo l’allestimento del riconoscimento di debito, il nuovo creditore può chiedere il rigetto dell’opposizione sempre che dimostri l’avvenuta cessione con documenti. L’atto di cessione dev’essere prodotto quale componente del titolo di rigetto, che il giudice è tenuto a verificare d’ufficio (DTF 132 III 140 consid. 4.1.1; sentenza della CEF 14.2014.117 del 3 novembre 2014, consid. 7.2/a; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 73 ad art. 82 LEF).
5.1 Ciò ricordato, il reclamante disconosce che l’esame d’ufficio del titolo di rigetto, in particolare per quanto riguarda l’identità tra la pretesa posta in esecuzione e il debito riconosciuto, verte unicamente sulla questione giuridica (art. 57 CPC) di sapere se il documento o i documenti che l’istante allega costituire un titolo di rigetto provvisorio soddisfano le condizioni legali stabilite dall’art. 82 cpv. 1 LEF. Non spetta invece al giudice ricercare d’ufficio tra i documenti acclusi all’istanza quelli che potrebbero giustificare il rigetto dell’opposizione. Incombe in effetti all’istante l’onere di allegare i fatti pertinenti stante il principio dispositivo che caratterizza la procedura di rigetto dell’opposizione (art. 55 cpv. 1 CPC; sentenze della CEF 14.2020.102 del 15 febbraio 2021 consid. 9 e 14.2020.1 del 12 giugno 2020 consid. 6.2 con i rinvii), onere tra l’altro accresciuto nel caso in cui una delle tre identità non risulta immediatamente dal titolo invocato, in particolare quando la determinazione della somma dovuta necessita alcune operazioni aritmetiche (ABBET in: Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition, 2017, n. 56 ad art. 84 LEF).
5.2 Nel caso di specie, l’istante si è limitato in prima sede a citare quali titoli di rigetto il contratto d’appalto (doc. C e C1), lo scritto del 30 gennaio 2012 (doc. D) e l’atto di cessione di credito (doc. E), ma non il conteggio finale dell’11 giugno 2012 (doc. F). Soprattutto, le allegazioni di fatto che RE 1 deduce nel reclamo da tale conteggio per dimostrare l’identità del credito posto in esecuzione con (parte) del credito oggetto dell’atto di cessione non figurano né nell’istanza né nel verbale dell’udienza del 27 agosto 2020. E in questa sede esse sono nuove e quindi irricevibili (v. sopra consid. 1.2).
5.2.1 Non presta quindi il fianco alla critica l’accertamento del Pretore secondo cui la cessione si riferisce a un “non meglio precisato” credito di fr. 77'888.95 e rinvia per la sua identificazione a un “non meglio precisato estratto conto sottoscritto dalle parti” non accluso all’atto di cessione di credito. In mancanza di riferimenti al contratto d’appalto agli atti e allo scritto del 30 gennaio 2012, l’atto di cessione non permette infatti da sé solo di dimostrare pienamente che il credito ceduto ha la sua origine nel contratto ed è quindi stato riconosciuto nel noto scritto.
5.2.2 Che il convenuto non abbia formalmente contestato l’identità tra il credito ceduto e quello posto in esecuzione non è di rilievo perché è una questione (giuridica) che il giudice è tenuto a esaminare d’ufficio (sopra consid. 5.1). Non è d’altronde vero che la pretesa cessione del credito posto in esecuzione non sia stata contestata. Nelle osservazioni all’istanza, CO 1 ha infatti emesso dubbi sulla cessione, producendo un altro atto di cessione relativo a un credito di fr. 67'000.– vantato dall’PI 1 nei confronti di __________ e CO 1 (doc. 10), apparentemente concluso tra RE 1 e la società il 10 ottobre 2012, ovvero due giorni prima del fallimento di quest’ultima. Stanti i dubbi sussistenti in merito all’oggetto della cessione, il Pretore ha correttamente respinto l’istanza. Se occorre, spetterà infatti al giudice ordinario pronunciarsi nell’azione di riconoscimento di debito (art. 79 LEF) al termine di una procedura probatoria completa (DTF 145 III 26 consid. 4.3.3; sentenze della CEF 14.2014.116 del 3 novembre 2014, consid. 4.4, e 14.2015.23 del 28 maggio 2015, consid. 7.1).
6. Per abbondanza, l’istanza sarebbe comunque sia dovuta essere respinta per un altro motivo. Il convenuto ha infatti reso verosimile (giusta l’art. 82 cpv. 2 LF), sulla scorta di un indizio oggettivo e concreto, ossia il decreto di accusa del Procuratore pubblico Daniele Galliano del 23 gennaio 2020 (doc. 9 ad 1), che la cessione fatta valere dall’istante è stata retrodatata al 29 agosto 2012 per farla apparire come sottoscritta prima dell’apertura del fallimento dell’PI 1, mentre in realtà è stata formalizzata da PI 2 (per conto della società) e RE 1 solo nel 2013 dopo la chiusura del fallimento, a un momento in cui PI 2 non era più legittimato a impegnare la società. Il verbale d’interrogatorio di PI 2 del 29 agosto 2016 (doc. L), sul quale RE 1 si fonda per contestare le risultanze del decreto d’accusa, non rende la sua tesi più verosimile di quella della controparte, da un canto perché la credibilità di PI 2, quale coimputato, pare a prima vista dubbia, e dall’altro, soprattutto, poiché nel passo citato dal reclamante il coimputato ha in realtà dichiarato di non ricordare se la cessione è avvenuta prima o dopo la chiusura o la sospensione del fallimento della società (doc. L, pag. 7).
7. La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema d’indennità, CO 1 non avendo formulato alcuna richiesta motivata al riguardo (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC).
8. Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, pari a fr. 40'000.–, raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.
2. Le spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico.
3. Notificazione a:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).