Incarto n. 14.2020.82	Lugano 4 gennaio 2021	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

 

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

 

vicecancelliera:

Villa

 

 

statuendo nella causa SO.2019.5960 (rigetto definitivo dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 3 dicembre 2019 da

 

	RE 1 (patrocinato dall’avv. PA 1, )
	contro

 

			CO 1, (patrocinato dall’avv. PA 2, )

giudicando sul reclamo del 17 giugno 2020 presentato da RE 1 contro la decisione emessa l’8 giugno 2020 dal Pretore;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                   A.   Con precetto esecutivo n. __________ emesso l’11 settembre 2019 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 18'000.– oltre agli interessi del 5% dal 10 luglio 2019 (indicando quale causa del credito: “Parteientschädigung gem. Urteil BG Horgen vom 19. Juni 2018”) e fr. 8'616.– oltre agli interessi del 5% sempre dal 10 luglio 2019 (per “Parteientschädigung gem. Urteil OG Zürich vom 3. Juli 2019”).

 

                                  B.   Avendo CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 3 dicembre 2019 RE 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, limitando l’inizio del decorso degli interessi dal 10 settembre 2019 (anziché dal 10 luglio 2019 come richiesto nella domanda di esecuzione). Nel termine impartito, il convenuto si è opposto all’istanza con osservazioni scritte dell’8 gennaio 2020. In sede di replica (del 20 gennaio 2020) e di duplica (del 29 gennaio 2020) le parti hanno confermato le rispettive e contrastanti conclusioni.

 

                                  C.   Statuendo con decisione dell’8 giugno 2020, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 300.– e un’indennità di fr. 900.– a favore del convenuto.

 

                                  D.   Contro la sentenza appena citata PA 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 17 giugno 2020 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili. Nelle sue osservazioni del 3 luglio 2020, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo. Il 7 luglio 2020, a complemento delle proprie osservazioni, il convenuto ha prodotto la sentenza del 19 giugno 2020 del Tribunale federale (5A_696/2019).

 

 

Considerando

 

in diritto:                 1.   La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

 

                                1.1   Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto alla patrocinatrice di RE 1 il 9 giugno 2020, il termine d’impugnazione è scaduto venerdì 19 giugno. Presentato due giorni prima (data del timbro postale), il reclamo è dunque tempestivo.

 

                                1.2   La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­-sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

 

                                1.3   Sono pertanto irricevibili sia la decisione 26 maggio 2020 del­l’O­­bergericht di Zurigo acclusa al reclamo (doc. 2) sia le allegazioni relative a questo documento. La stessa conclusione vale per la sentenza del 19 giugno 2020 (5A_696/2019) annessa al complemento delle osservazioni al reclamo, con cui il Tribunale federale ha accolto il ricorso presentato da CO 1 e ha annullato la sentenza dell’Obergericht di Zurigo invocata dal­l’i­­stante quale titolo di rigetto dell’opposizione.

 

                             1.3.1   L’art. 326 CPC non prevede infatti eccezioni neppure a favore di fatti per ipotesi venuti a conoscenza della parte dopo lo scambio di allegati in prima istanza, a meno che la stessa sentenza impugnata dia motivo alla loro adduzione (art. 99 cpv. 1 LTF per analogia; DTF 139 III 471 consid. 3.4), ciò che non risulta essere il caso nella fattispecie, il Pretore non avendo vincolato l’esito della propria decisione a quello della procedura pendente davanti al Tribunale federale.

 

                             1.3.2   La sentenza del Tribunale federale non può nemmeno dare motivo a una domanda di revisione ai sensi dell’art. 328 CPC, esclusa in materia di rigetto dell’opposizione. Questo per il semplice fatto che la decisione di rigetto dell’opposizione non acquisisce regiudicata materiale, sicché al debitore è data la facoltà di eventualmente presentare il nuovo documento con un’azione di annullamento dell’esecuzione ai sensi dell’art. 85 LEF (sentenza della CEF 14.2015.160 del 5 gennaio 2016, consid. 3.2).

 

                                   2.   In virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non dimostri immediatamente una delle eccezioni liberatorie enumerate all’art. 81 LEF (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

                                   3.   Nella decisione impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza dopo aver ritenuto che le sentenze su cui RE 1 fonda la propria pretesa non costituiscono un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione in quanto difettano del requisito di esecutività imposto dall’art. 80 LEF. Egli è giunto a tale conclusione considerando che il ricorso in materia civile interposto da CO 1 dinanzi al Tribunale federale contro la decisione dell’Obergericht di Zurigo del 3 luglio 2019 – siccome di natura costitutiva, trattandosi di un’azione di nullità di testamento (art. 519 segg. CC) – ha effetto sospensivo ai sensi dell’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF.

 

                                   4.   Nel reclamo, pur riconoscendo che l’azione di nullità del testamento è di natura costitutiva, RE 1 contesta che lo sia pure la sentenza emessa dall’Obergericht di Zurigo, dal momento che la stessa non modifica la situazione giuridica esistente, bensì conferma la decisione del tribunale distrettuale di primo gra­do di respingere l’azione presentata da CO 1. Al proposito il reclamante rileva come la sentenza del Tribunale federale del 28 marzo 2017 citata dal Pretore (5A_702/2016) preveda espressamente che la decisione di annullamento del testamento è costitutiva qualora la medesima venga accolta, ciò che non concerne evidentemente il caso in esame. E poiché la decisione d’appello del 3 luglio 2019 non è costitutiva ai sensi dell­’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF, il ricorso interposto da CO 1 davanti all’Alta Corte non ne ha sospeso l’esecutività – men che meno per quanto concerne il dispositivo sulle ripetibili, che il ricorrente nemmeno ha contestato – rendendola così definitiva. Chiede pertanto che l’istanza venga accolta e l’opposizione interposta dal convenuto rigettata per gli importi posti in esecuzione.

 

                                   5.   Nelle sue osservazioni al reclamo, CO 1 contesta la conclusione cui è giunto il reclamante sulla base di un breve estratto della sentenza del Tribunale federale, poiché dal medesimo non si può in alcun modo dedurre che l’effetto sospensivo debba essere concesso solo in caso di accoglimento dell’a­­zione di nullità del testamento. Rileva in merito che con la decisione del 3 luglio 2019 dell’Obergericht di Zurigo la situazione giuridica dell’istante è mutata, potendo quest’ultimo ottenere il certificato ereditario e godere autonomamente della successione senza che vengano coinvolti gli altri eredi. Postula pertanto la conferma della decisione impugnata.

 

                                   6.   Per ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione ai sensi dell’art. 80 cpv. 1 LEF l’istante deve di principio produrre una decisione giudiziaria “esecutiva” – non necessariamente passata in giudica­to – che accerta il credito posto in esecuzione (sentenza della CEF 14.2015.234 del 6 aprile 2016, consid. 5.1/a, con rinvii). Il ricorso in materia civile al Tribunale federale non sospende né l’esecuti­­vità né il passaggio in giudicato della sentenza impugnata (sentenza del Tribunale federale 5A_714/2019 del 3 giugno 2020, consid. 2.3 e 2.3.4 [prevista per la pubblicazione]; già in tal senso: sentenza della CEF 15.2016.36/40 del 19 luglio 2016, consid. 5.3 e 5.4), tranne se la stessa è di natura costitutiva (art. 103 cpv. 1 lett. a LTF) oppure se il giudice d’istruzione, d’ufficio o a istanza di parte, concede al ricorso effetto sospensivo (art. 103 cpv. 3 LTF).

 

                                6.1   Nel caso in esame l’istanza è fondata sulla decisione emessa il 19 giugno 2018 dal Bezirksgericht di __________ (doc. B accluso all’istan­­za), con cui i giudici distrettuali hanno respinto l’azione di nullità del testamento promossa da CO 1, e sulla sentenza 3 lu­glio 2019 dell’Obergericht di Zurigo (doc. C), che respinge l’appello interposto da quest’ultimo contro la decisione di primo grado. In prima istanza sono stati posti ripetibili di fr. 18'000.– a carico del­l’attore e in seconda istanza di fr. 8'616.–.

 

                                6.2   L’oggetto del giudizio odierno è di determinare se la decisione del­l’Obergericht di Zurigo è da considerare costitutiva nel senso del­l’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF, nel qual caso, come stabilito dal primo giudice, il ricorso inoltrato da CO 1 davanti al Tribunale federale ne ha sospeso l’esecutività – e pertanto l’ido­­neità quale titolo di rigetto definitivo – oppure se invece non è costitutiva, ciò che condurrebbe ad accogliere il reclamo e a riformare la decisione impugnata nel senso dell’accoglimento dell’istanza.

 

                             6.2.1   Per sentenza costitutiva (“Gestaltungsurteil”) nel senso dell’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF s’intende una decisione emessa in un’azione costitutiva (art. 87 CPC) – come ad esempio la procedura di divorzio, di scioglimento di una persona giuridica, d’impugnazione per vizio di forma di una disposizione per causa di morte – ossia su una domanda volta a ottenere la costituzione, la modifica o la soppressione di un diritto o di un rapporto giuridico determinato. Solo attraverso una decisione giudiziale il diritto o il rapporto giuridico alla base della domanda formulata dal richiedente può essere mutato. Diversamente da quella condannatoria (“Leistungsurteil”) e di accertamento (“Feststellungsurteil”) la decisione costitutiva – lo dice l’aggettivo stesso – crea una nuova situazione giuridica, diversa da quella esistente al momento dell’introduzione del­l’azione (Trezzini in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2^a ed. 2017, n. 3 e 8 ad art. 87 CPC; Corboz in: Commentaire de la LTF, 2^a ed. 2014, n. 18 ad art. 103 LTF; Klett in: Basler Kommentar, BGG, 3^a ed. 2018, n. 14 ad art. 103 LTF). Una modifica del diritto o della situazione giuridica posta alla base del procedimento si verifica, va da sé, solo in caso di accoglimento, integrale o parziale, dell’azione (Trezzini, op.cit., n. 2 ad art. 87, Oberhammer in: Oberhammer/ Domej/Haas, Kurzkommentar, ZPO, 2^a ed. 2014, n. 4 ad art. 87 CPC; Bessenich/Bopp in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, 3^a ed. 2016, n. 3 ad art. 87 CPC; Fülle­mann in: Brunner/Gasser/Schwander (curatori), Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2^a ed. 2016, n. 2 ad art. 87 CPC).

 

                             6.2.2   Nella fattispecie, non è in discussione che l’azione avviata da CO 1 davanti al Bezirksgericht di Horgen sia di natura costitutiva, avendo la stessa quale scopo, in particolare, quello di far dichiarare nulli i due testamenti rilasciati da J__________ l’8 apri­le 1994 e il 12 gennaio 1998 e di riconoscere l’attore quale erede legittimo (doc. B, pag. 2). Nondimeno, come sostiene il reclaman­te, la medesima non è sfociata in una decisione costitutiva, siccome è stata respinta nei due primi gradi di giudizio. Detto altrimenti, nessuna delle istanze cantonali ha modificato né tantome­no soppresso la situazione giuridica esistente.

 

                          6.2.2.1   Al Pretore – e così anche all’escusso – è sfuggito che se la sentenza del Tribunale federale sulla quale ha fondato la propria decisione riconosce senz’altro la natura costitutiva dell’azione di nullità del testamento, precisa d’altronde che (soltanto) in caso di accoglimento dell’azione viene emanata una sentenza costitutiva (“bei Gutheissung der Ungültigkeitsklage ergeht ein Gestaltungsurteil”, sentenza 5A_702/2016 del 28 marzo 2017, consid. 2.2). Un (eventuale) vizio di forma non determina infatti la nullità del testamento. Soltanto l’accertamento giudiziario del vizio di forma invalida – e quindi muta – le disposizioni di ultima volontà (art. 520 cpv. 1 CC; sentenza appena citata, consid. 2.1).

 

                          6.2.2.2   Ora, l’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF non conferisce l’effetto sospensivo al ricorso in materia civile se la decisione impugnata riguarda un’a­­zione costitutiva bensì se è diretto contro una sentenza costitutiva. Solo conta la natura della singola decisione. Così, il ricorso in materia civile contro una decisione di divorzio sospende solo la pronuncia del divorzio e non i suoi effetti accessori (sentenza del Tribunale federale 5A_346/2011 del 1° settembre 2011 consid. 3.1) né le misure provvisionali o di protezione dell’unione coniugale, poiché non hanno alcun effetto costitutivo (sentenza 5A_754/2013 del 4 febbraio 2014 consid. 2.3; Klett, op. cit., n. 14 ad art. 103). Per lo stesso motivo, l’esecuzione della decisione che respinge l’azione di nullità del testamento, siccome non ha alcun effetto co-stitutivo, non è sospesa dal ricorso in materia civile al Tribunale federale cui non è stato concesso effetto sospensivo.

 

                             6.2.3   Ne discende che la decisione dell’Obergericht di Zurigo non può dirsi costitutiva nel senso sopra indicato. E poiché non consta nemmeno che CO 1 abbia invitato il Tribunale federale a conferire al rimedio effetto sospensivo (art. 103 cpv. 3 LTF) la decisione è da reputare esecutiva già dal momento della sua notificazione all’attore nel mese di luglio 2019 (v. doc. 2 accluso alle osservazioni all’istanza, pag. 3 ad 6). In quanto respinge l’appello contro la sentenza del Bezirksgericht, il giudizio dell’Obergericht rende anche esecutiva la decisione di primo grado. Entrambe costituiscono pertanto un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposi­­zione nel senso dell’art. 80 cpv. 1 LEF per le ripetibili di fr. 18'000.– e fr. 8'616.– attribuite al convenuto rispettivamente in prima e seconda sede (doc. B, pag. 19 n. 4 e doc. C, pag. 25 n. 4). Il reclamo merita pertanto accoglimento su questo punto.

 

                                6.3   Salvo indicazioni contrarie nella sentenza prodotta quale titolo di rigetto definitivo o nella legge, la pretesa per ripetibili matura interessi moratori dalla data di notifica della decisione alla parte soccombente senza necessità di preventiva interpellazione. Se tale data (o il tasso dell’interesse di mora) è contestata o non risulta dagli atti, incombe all’escutente recarne la prova.

                             6.3.1   Nel caso in rassegna, la decisione dell’Obergericht di Zurigo non menziona esplicitamente una scadenza o un termine entro il quale la parte soccombente debba rifondere le ripetibili. Secondo la giurisprudenza testé citata, gli interessi di mora hanno quindi iniziato a decorrere dalla data della notifica della decisione cantonale a CO 1, ossia l’8 luglio 2019 (doc. 2 accluso alle osservazioni all’istanza, pag. 3 ad 6).

                             6.3.2   Ora, se l’escutente ha effettivamente escusso CO 1 anche per gli interessi di mora dall’8 luglio 2019 (v. precetto esecutivo, doc. H), con l’istanza egli ha postulato l’estensione del rigetto dell’opposizione agli interessi di mora decorsi solo dal 10 settembre 2019, ossia dal giorno successivo al termine di pagamento (il 9 settembre 2019) concesso al convenuto con la messa in mora del 5 settembre 2019 (doc. F). Stante il divieto di accordare al­l’i­stante più di quanto abbia domandato (art. 58 cpv. 1 CPC), in ri­forma della sentenza impugnata l’opposizione interposta dall’e­­scus­­so va dunque rigettata in via definitiva anche per gli interessi del 5% (art. 104 cpv. 1 CO), ma solo a partire dal 10 settembre 2019.

                                   7.   In entrambe le sedi la tassa, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

 

                                   8.   Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di complessivi fr. 26'616.– non raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

 

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:              1.   Il reclamo è accolto e di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

                                          1.   L’istanza è accolta. Di conseguenza è rigettata in via definitiva l’op­­posizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano limitatamente a fr. 26'616.– oltre agli interessi del 5% dal 10 settembre 2019.

                                         2.   Le spese processuali di fr. 300.–, anticipate dall’istante, sono poste a carico del convenuto, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 900.– a titolo di ripetibili.

 

                                   2.   Le spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1, che rifonderà a RE 1 fr. 1'200.– per ripetibili.

 

                                   3.   Notificazione a:

–   avv.     ; –   avv.    .

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                            La vicecancelliera

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).