|
|
|
|
||
|
Incarto n. |
Lugano 16 agosto 2022
|
In nome |
||
|
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello |
||||
|
|
||||
|
|
||||
|
composta dei giudici: |
Jaques, presidente Walser e Grisanti |
|
vicecancelliere: |
Ferrari |
statuendo nella causa SO.2021.5810 (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 22 dicembre 2021 dalla
|
|
RE 1 USA- (patrocinata dall’avv. PA 1, )
|
|
|
contro |
|
|
CO 1
|
|||
|
|
|
|
|
giudicando sul reclamo dell’11 febbraio 2022 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 31 gennaio 2022 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Il 21 settembre 2020 la CO 1 di __________ (di seguito “CO 1”) e la società statunitense PI 1 (poi “PI 1”) hanno sottoscritto un accordo per la fornitura a quest’ultima di 1 milione di scatole di guanti in nitrile per $ 7'300'000.–, da versarsi su un conto di deposito “escrow” intestato a tale PI 2 presso la Banca __________.
B. Due giorni dopo, la CO 1, la PI 1 e l’“escrow agent” PI 2 hanno sottoscritto il contratto di deposito fiduciario “escrow” in relazione alla summenzionata compravendita e il 7 ottobre 2020 le medesime parti hanno autorizzato il depositario, a complemento del contratto di deposito, a versare $ 7'200'000.– sul conto bancario della società vietnamita PI 3 (poi “PI 3”).
C. Il 15 ottobre 2020 la PI 3 e la CO 1 hanno firmato un accordo per la fornitura a quest’ultima di 1 milione di scatole (100'000 cartoni da 10 scatole l’uno) di guanti in nitrile per $ 7'200'000.–.
D. Con decisione del 15 ottobre 2020 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha decretato il fallimento della CO 1 dal 16 ottobre 2020 (inc. SO.2020.3859).
E. Il giorno successivo l’Ufficio dei fallimenti ha allestito l’inventario dei beni della massa e sentito il socio e gerente della CO 1, RA 1.
F. Il 22 dicembre 2020 la procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivo (inc. SO.2020.5696) e la chiusura è stata pubblicata il 15 gennaio 2021 sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale, nessun creditore avendone richiesto la continuazione entro il termine impartito, fornendo la garanzia richiesta di fr. 3'000.–.
G. Con un accordo denominato “assignement of sale and purchase agreement” il 1° ottobre 2021 la PI 1 ha ceduto, trasferito e trasmesso alla società del Delaware RE 1. (poi “RE 1”) tutti i diritti, titoli e interessi relativi al contratto di compravendita del 21 settembre 2020 concluso dalla cedente con la CO 1.
H. Dopo aver richiesto senza successo all’Ufficio dei fallimenti di riaprire la procedura di fallimento della CO 1, con istanza del 22 dicembre 2021 la RE 1 ne ha chiesto la riapertura al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5.
L. All’udienza indetta per il 26 gennaio 2022 è comparsa la sola parte istante, la quale si è riconfermata nella propria domanda di riapertura del fallimento della CO 1.
M. Statuendo con decisione del 31 gennaio 2022 il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico della RE 1 la tassa di giustizia di fr. 150.–
N. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo dell’11 febbraio 2022 per ottenerne l’an-nullamento, l’accoglimento dell’istanza e la riapertura del fallimento della CO 1, protestate tassa, spese e ripetibili. Entro il termine impartitogli, l’ex amministratore della CO 1, RA 1, non ha presentato osservazioni scritte al reclamo. Il 9 agosto 2022 la reclamante ha versato fr. 1'000.– nel termine assegnatole quale anticipo delle spese dell’Ufficio dei fallimenti giusta l’art. 169 LEF.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC; Franco Lorandi, Wiedereröffnung des Konkurses, AJP/PJA 2018, pag. 62 ad IV/G) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto ai patrocinatori della RE 1 il 1° febbraio 2022, il termine d’impugnazione è scaduto venerdì 11 febbraio. Presentato quello stesso giorno (data del timbro postale), il reclamo è dunque tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC). In materia di fallimento, tuttavia, le parti possono liberamente addurre nova senza limiti se si sono verificati prima dell’emanazione della sentenza impugnata (art. 174 cpv. 2 a contrario LEF)
2. La riapertura di un fallimento sospeso per mancanza di attivo in seguito alla scoperta di beni nuovi non è previsto dalla legge, ma è ammessa dalla giurisprudenza e della dottrina, in analogia con quanto dispone l’art. 269 LEF per i fallimenti chiusi al termine della liquidazione (DTF 146 III 443 consid. 2.1; sentenze del Tribunale federale 5A_857/2020 del 31 maggio 2021, consid. 2.1.1; 4A_527/ 2020 del 22 aprile 2021, consid. 5.4.2; 4A_467/2018 del 9 maggio 2019, consid. 5.2; Lustenberger/Schenker in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 20g ad art. 230 LEF; Lorandi, op. cit., pag. 58 ad IV/A). È legittimato a chiedere la riapertura della procedura di fallimento al giudice che ne ha ordinata la sospensione – e la reinscrizione della società fallita nel frattempo cancellata dal registro di commercio in virtù dell’art. 159a cpv. 1 lett. a ORC – chiunque rende verosimile un interesse degno di protezione, in particolare i membri dell’amministrazione dell’ente già fallito e da riscrivere, i liquidatori, e i creditori (art. 935 cpv. 1 e 2 n. 4 CO; DTF 140 III 550 consid. 2.1; già citata 5A_857/2020, consid. 2.1.2). Le esigenze di verosimiglianza non devono essere troppo alte, ma neppure troppo basse; semplici allegazioni non bastano (già citata 4A_527/2020, consid. 3.2).
Presupposto per la riapertura del fallimento è che l’istante renda verosimile l’esistenza di attivi nuovi appartenenti alla massa, sufficienti a coprire le spese di procedura (già citata 5A_857/2020, consid. 2.1.2; Lorandi, op. cit., pag. 59 ad IV/D/1 e pag. 60 ad IV/D/1/a). La nozione di beni nuovamente scoperti è la stessa di quella risultante dall’art. 269 LEF (cfr. DTF 90 II 253 seg. consid. 2; Lorandi, op. cit., pag. 60 ad IV/D/1/a). È nuovo l’attivo che non era noto o non avrebbe dovuto essere noto all’amministrazione del fallimento e alla maggioranza dei creditori al momento della chiusura del fallimento (cfr. DTF 116 III 98 consid. 2/a; sentenza del Tribunale federale 5A_525/2010 del 31 agosto 2010, consid. 2; Staehelin/Stojiljković in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 6 ad art. 269 LEF), o di cui – trattandosi di una pretesa – non tutti i fatti costituitivi essenziali erano conosciuti oppure che appariva a quel momento senza valore (Lorandi, op. cit., loc. cit.).
Siccome i creditori non vengono interpellati nella liquidazione prima della pubblicazione della decisione di sospensione del fallimento (art. 230 LEF), fase in cui hanno però la possibilità di consultare l’interrogatorio del fallito (art. 37 RUF) e l’inventario allestito dall’UE (art. 221 segg. LEF), si deve considerare un attivo noto all’amministrazione e ai creditori segnatamente se è menzionato nell’inventario, se la sua esistenza e appartenenza alla massa erano notorie (sebbene non sia stato inserito nell’inventario per svista o per implicita rinuncia), ad esempio trattandosi di un fondo situato nel foro esecutivo, o se l’attivo si evince dall’interrogatorio del fallito o dei suoi rappresentanti in modo tale che il suo mancato inserimento nell’inventario può essere interpretato come una rinuncia tacita alla sua realizzazione.
3. Nella sentenza impugnata, il Pretore ha ammesso la propria competenza per pronunciare la riapertura del fallimento, da lui stesso sospeso il 22 dicembre 2020, così come la legittimazione dell’istante, da considerarsi verosimile creditrice della CO 1 in seguito alla cessione a suo favore, il 1° ottobre 2021, di tutti i diritti, titoli e interessi relativi al contratto di compravendita concluso dalla cedente (la PI 1) con la CO 1. Ricordato che la riapertura del fallimento chiuso per mancanza di attivi è vincolata alla scoperta di nuovi attivi appartenenti alla massa fallimentare come in caso di “Nachkonkurs” giusta l’art. 269 LEF, il primo giudice ha evidenziato che non sono nuovi i beni la cui esistenza e appartenenza era nota all’amministrazione del fallimento e ai creditori prima della chiusura del fallimento qualora la massa abbia scientemente rinunciato, in modo esplicito o tacito, a realizzarli o a farli valere.
Nella fattispecie, il Pretore ha tuttavia reputato inverosimile la tesi dell’istante, secondo cui essa avrebbe saputo della pretesa della CO 1 contro la PI 3 solo dopo la chiusura del fallimento, perché la PI 1 (cedente) era già “perfettamente a conoscenza”, perlomeno dal 7 ottobre 2020, che la CO 1 si sarebbe rifornita dalla PI 3 per adempiere il contratto di compravendita e che la CO 1 era già inadempiente verso la PI 1 ben prima della scadenza del termine per chiedere la continuazione della liquidazione fornendo la garanzia di fr. 3'000.– richiesta, il 25 gennaio 2021. D’altronde, non vi sono, secondo il primo giudice, elementi per ritenere verosimile che l’istante abbia appreso solo nell’ottobre del 2021 gli elementi fattuali e giuridici necessari a determinare la pretesa della CO 1 contro la PI 3, in particolare l’avvio di una causa della seconda contro la prima il 23 dicembre 2020 e la formulazione da parte della CO 1 di una pretesa riconvenzionale di $ 9 milioni il 15 ottobre 2021.
4. Nel reclamo la RE 1 invoca anzitutto un errore giuridico del Pretore nel misconoscere che secondo la giurisprudenza relativa alla nozione di “nuovi beni” nel senso dell’art. 269 LEF, che si applica ai novi beni scoperti dopo la chiusura di un fallimento per mancanza di attivo, solo la conoscenza cumulativa del preteso nuovo bene sia dell’amministrazione del fallimento sia dei creditori permette di concludere a una rinuncia deliberata alla realizzazione di tale bene e si oppone quindi alla riapertura della liquidazione fallimentare. Ora, nel caso in esame, non è avvenuta alcuna assemblea dei creditori e l’Ufficio dei fallimenti di Lugano non aveva conoscenza della pretesa della CO 1 contro la PI 3, come risulta sia dall’interrogatorio dell’amministratore della fallita sia dall’inventario poi sottoposto al Pretore per la decisione sulla sospensione del fallimento. Già per questo motivo, epiloga la reclamante, l’impugnazione merita accoglimento.
4.1 Il Pretore ha correttamente ricordato che, secondo la giurisprudenza, la riapertura del fallimento è esclusa se tende alla realizzazione di attivi la cui esistenza e appartenenza alla massa fallimentare era nota all’amministrazione del fallimento “e” ai creditori (o perlomeno alla maggioranza di essi) prima della chiusura del fallimento (sopra consid. 2 e sentenza impugnata, consid. 5). Solo a questa (doppia) condizione è infatti possibile ammettere che la massa abbia scientemente rinunciato, in modo esplicito o implicito, a realizzarli o farli valere (sentenza della CEF 15.2013.61 del 29 luglio 2013, RtiD 2014 I 829 n. 53c, consid. 5). Tuttavia, il primo giudice ha apparentemente dimenticato tale presupposto nell’esame concreto dell’istanza della RE 1, dal momento che ha fondato la reiezione dell’istanza unicamente sul fatto che l’istante (o perlomeno la cessionaria PI 1) aveva conoscenza della pretesa della CO 1 contro la PI 3 già prima della scadenza del termine per chiedere la continuazione della liquidazione, senza menzionare circostanze da cui si sarebbe potuto dedurre che la pretesa era nota anche all’Ufficio dei fallimenti e alla maggioranza degli altri creditori.
Ebbene, la conoscenza di un singolo creditore, fosse anche, come nella fattispecie, quello che intende poi ottenere la cessione del credito sul quale fonda la domanda di riapertura del fallimento, è senza rilievo perché il suo intervento giova a tutti i creditori (DTF 116 III 104 consid. 6/b; 90 III 44 consid. 1; 50 III 140 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 7B.81/2005 del 28 luglio 2005 consid. 2.3.2). Poiché l’inventario non menzionava alcun attivo realizzabile, men che meno la pretesa della CO 1 contro la PI 3 (doc. N accluso all’istanza), e siccome non risultavano dagli atti – in particolare dall’interrogatorio del socio e gerente RA 1 (doc. M) – indizi per ritenerla notoria, la decisione impugnata si avvera giuridicamente errata.
4.2 È pacifico, anche per il primo giudice, che l’istante ha reso verosimile la propria qualità di creditore della CO 1 (doc. F) e l’appartenenza alla massa della pretesa della CO 1 contro la PI 3 (doc. B-K). In sé, la pretesa, di $ 9'360'000.–, copre le spese presumibili della procedura di fallimento. In assenza di liquidità, spetterà semmai alla reclamante anticipare tali spese per evitare una nuova chiusura del fallimento per mancanza di attivo (art. 230 cpv. 2 LEF). La decisione impugnata va quindi riformata nel senso dell’accoglimento dell’istanza. Non essendo la società ancora stata cancellata dal registro di commercio, non è necessaria la sua reinscrizione.
5. La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art. 96 CPC, sono poste a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Il dispositivo (n. 2) sulle spese processuali di prima sede rimane invariato, non avendo la reclamante chiesto la sua riforma.
Per questi motivi,
pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1. La sentenza impugnata è annullata.
2. L’istanza è accolta e di conseguenza è ordinata la riapertura del fallimento della CO 1, sospeso per mancanza di attivo il 22 dicembre 2020, dal giorno giovedì 18 agosto 2022 alle ore 09.00.
II. Sono ordinate le comunicazioni e le pubblicazioni previste dall’art. 176 LEF.
III. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.–, già anticipata dalla RE 1, è posta a carico della CO 1, la quale rifonderà alla reclamante fr. 2'000.– per ripetibili. È ordinato il riversamento a favore dell’Ufficio dei fallimenti dell’anticipo di fr. 1'000.– depositato sul conto di questo Tribunale giusta l’art. 169 LEF.
IV. Notificazione a:
|
|
– ; – ; – Ufficio d’esecuzione, Lugano; – Ufficio dei fallimenti, Viganello; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
|
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).