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Incarto n. |
Lugano |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello |
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composta dei giudici: |
Jaques, presidente Walser e Grisanti |
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vicecancelliera: |
Bertoni |
statuendo nella causa SO.2022.248 (fallimento) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 21 febbraio 2022 dalla
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CO 1
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contro |
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RE 1 (patrocinata dall’ PA 1, )
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giudicando sul reclamo del 9 maggio 2022 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 25 aprile 2022 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________83 dell’Ufficio d’esecuzione di Bellinzona, il 21 febbraio 2022 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 8'866.– oltre a interessi e spese.
B. Con ordinanza del 23 febbraio 2022, il Pretore ha fissato alla convenuta un termine fino al 30 marzo 2022 per presentare eventuali osservazioni scritte, avvertendola che in caso di silenzio e qualora entro lo stesso termine una delle parti non avesse dovuto avva-lersi del diritto di essere convocata a un’udienza (art. 168 LEF), avrebbe proceduto nella lite giudicando in base all’istanza e agli atti. Il Pretore ha pure fatto presente alla convenuta che avrebbe pronunciato il fallimento se essa non avesse provato con documenti che il debito indicato nella comminatoria di fallimento compresi gli interessi e le spese (di fr. 80.– per la Pretura) è stato estinto o che l’istante le ha concesso una dilazione di pagamento. La convenuta non ha ritirato la raccomandata contenente l’ordinanza. Entro il termine impartito essa è rimasta silente e nessuna delle parti ha chiesto la tenuta di un’udienza.
C. Statuendo con decisione del 25 aprile 2022 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dal giorno successivo alle ore 09:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.–.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 9 maggio 2022 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, dolendosi che il Pretore non abbia citato le parti a un’udienza prima di statuire. L’11 maggio 2022 il presidente della Camera ha parzialmente accolto la domanda di effetto sospensivo. Entro il termine assegnato dalla Camera, la controparte non ha presentato osservazioni al reclamo.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 l’ultimo giorno del termine di giacenza postale (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC), ovvero il 4 maggio 2022, il termine d’impugnazione è scaduto sabato 14 maggio, per cui la scadenza è stata riportata a lunedì 16 maggio (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31 LEF). Presentato già il 9 maggio 2022 (data del timbro postale), il reclamo è dunque senz’altro tempestivo.
2. Nel reclamo la RE 1 sostiene che se non sono state citate all’udienza di fallimento prescritta dall’art. 168 LEF, le parti possono richiedere, per mezzo di un reclamo, l’annullamento della decisione di fallimento poiché la trattazione giudiziale dell’istanza di fallimento in una pubblica udienza costituisce un’esigenza formale della procedura di fallimento, a tutela del diritto di essere sentite delle parti. La reclamante allega che non è possibile rimediare a tale vizio procedurale nemmeno in seconda istanza. Postula pertanto in concreto l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice affinché provveda a citare le parti a un’udienza e a statuire di nuovo sull’istanza.
3. Presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima, della trattazione giudiziale della medesima. Devono essere citate anche se la domanda di fallimento appare inammissibile (sentenza della CEF 14.2013.130 del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). Una sanatoria del vizio di citazione in seconda istanza è esclusa (sentenze della CEF 14.2021.112 del 19 ottobre 2021 consid. 3 e 14.2016.8 del 4 febbraio 2016 consid. 3; Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG II, 3a ed. 2021, n. 15 ad art. 168 LEF con riferimenti).
3.1 Nel caso in esame, la reclamante ammette di aver ricevuto l’ordinanza del 23 febbraio 2022 (doc. D accluso al reclamo) – come del resto confermato dal suo patrocinatore al Pretore nello scritto del 2 maggio 2022 – e non pretende di aver inoltrato delle osservazioni all’istanza né postulato la tenuta di un’udienza entro il termine assegnatole (il 30 marzo 2022). Fonda la pretesa violazione del suo diritto di essere sentita unicamente sul fatto che il Pretore non ha d’acchito citato le parti all’udienza fallimentare, ma ha traferito loro la facoltà di decidere se dovesse essere tenuta un’udienza oppure se la procedura dovesse essere solo scritta, violando così il suo obbligo “di trattare giudizialmente in udienza la domanda di fallimento”.
3.2 In due casi analoghi a quello ora all’esame, la Camera ha annullato la sentenza di fallimento ritenendo che il Pretore avesse violato il suo obbligo, quale giudice del fallimento, di trattare giudizialmente in udienza la domanda di fallimento nella misura in cui aveva trasferito alle parti la facoltà di decidere se la procedura doveva essere scritta od orale (sentenze 14.2012.23 del 5 marzo 2012 con-sid. 4 e 14.2013.130 del 23 settembre 2013 consid. 3). Ha invece lasciato la questione indecisa in una terza causa (14.2020.127 del 2 ottobre 2020, pag. 4), lasciando aperta la questione di sapere se l’ordinanza che lascia tale scelta alle parti è nulla o solo annullabile.
3.3 Ora, la decisione 23 febbraio 2022 con la quale il Pretore ha fissato il termine del 30 marzo 2022 alla convenuta per presentare eventuali osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza è una disposizione ordinatoria processuale non qualificata (art. 124 e 133 CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b n. 2, 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c n. 1 LOG, è impugnabile con reclamo entro dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello, purché determini il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
3.3.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (sentenze 5A_ 453/2021 del 26 luglio 2021 consid. 3.2.2, 5A_545/2017 del 13 aprile 2018 consid. 3.2 e 5D_182/2015 del 2 febbraio 2016 consid. 1.3) e la dottrina (tra altri: Brunner/Vischer in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 3a ed. 2021, n. 13 ad art. 319 CPC; Jeandin in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2a ed. 2018, n. 23a ad art. 319 CPC; Verda Chiocchietti in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 19 ad art. 319 CPC; Benedikt Seiler, Die Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen und weitere Aspekte der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO, BJM 2008 pagg. 87 seg. ad d), non sussiste in linea di massima un obbligo per le parti d’impugnare questo tipo di disposizioni con un reclamo diretto giusta l’art. 319 lett. b n. 2 CPC, ma esse possono anche contestare la disposizione ordinatoria soltanto con il rimedio giuridico (appello o reclamo) contro la decisione finale, se influisce sul contenuto della stessa (art. 93 cpv. 3 LTF per analogia), nella misura in cui un reclamo diretto contro la medesima disposizione non è stato in precedenza definitivamente respinto. Non si applica per analogia la norma dell’art. 237 cpv. 2 CPC valida per le decisioni incidentali. Lo scopo dell’esigenza di un pregiudizio difficilmente riparabile è infatti proprio di limitare la possibilità d’impugnare separatamente le disposizioni ordinatorie processuali per non ritardare inutilmente il corso del processo, con l’idea che potranno essere contestate tramite l’impugnazione principale contro la decisione finale (Messaggio relativo al CPC, FF 2006, n. 5.23.2 pag. 6748).
3.3.2 Ciò posto, non si può rimproverare alla reclamante di non aver impugnato l’ordinanza del 23 febbraio 2022 con un reclamo di-retto, ma di aver aspettato la decisione finale – qui impugnata – per dolersene. Il reclamo in esame, presentato contro la decisione finale, deve considerarsi come tempestivo (in questo senso: Nordmann, op. cit., n. 15 ad art. 168).
3.4 Come già rilevato nei casi del 2012 e del 2013 (sopra consid. 3.2), il modo di garantire il contraddittorio adottato dal Pretore è contrario all’art. 168 LEF, che obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire. Non si tratta invero di una citazione nel senso tecnico, dal momento che le parti non sono obbligate a comparire e il giudice deve statuire anche in loro assenza (art. 171 LEF). Non è tuttavia una semplice disposizione d’ordine. Il giudice deve infatti convocare le parti in ogni caso (Nordmann, op. cit., n. 4-5 ad art. 168), pena l’annullamento della decisione di fallimento (sopra consid. 3), perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite. La necessità di un dibattimento orale potrebbe addirittura derivare direttamente dall’art. 6 CEDU (sentenza del Tribunale federale 5D_ 192/2013 del 30 aprile 2014 consid. 4.3.1). Il reclamo va pertanto accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata al primo giudice per nuovo giudizio previa convocazione delle parti a un’udienza.
3.5 Chiarita la questione lasciata aperta da questa Camera nel 2020 (sopra consid. 3.2), la Pretura è invitata a cambiare la sua prassi e dare seguito all’obbligo di convocazione delle parti stabilito all’art. 168 LEF.
4. In linea di massima, la tassa del presente giudizio e le ripetibili seguirebbero la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Se non che nella fattispecie la necessità del rinvio della causa al primo giudice non può essere addebitata in alcun modo all’istante, che aveva senz’altro in buona fede motivo di agire in giudizio nel senso dell’art. 107 cpv. 1 lett. b CPC. Tale necessità è dovuta all’agire del Pretore, che non si è confermato all’art. 168 LEF (e in misura minore alla stessa reclamante, che non ha chiesto prima dell’emanazione della sentenza impugnata la fissazione di un’udienza). Tanto vale, in queste circostanze, rinunciare a prelevare spese processuali.
La reclamante non ha d’altronde diritto a ripetibili, ricordato che anche nei casi in cui la necessità del rinvio della causa al primo giudice è dovuta esclusivamente a un suo manifesto errore (“Justizpanne”) non addebitabile in nessun modo alle parti, il silenzio qualificato dell’art. 107 cpv. 2 CPC non consente di costringere il Cantone a rifondere ripetibili al reclamante (sentenza della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1; Tappy in: Com-mentaire romand, Code de procédure civile, 2a ed. 2018, n. 35 ad art. 107 CPC; Trezzini in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 31-33 ad art. 107 CPC; V. Rüegg/M. Rüegg in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed. 2017, n. 11 ad art. 107 CPC; cfr. pure DTF 140 III 389 consid. 4.1).
Per questi motivi,
pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1. La dichiarazione di fallimento pronunciata il 25 aprile 2022 dalla Pretura del Distretto di Bellinzona nei confronti della RE 1 è annullata.
2. Gli atti sono rinviati al primo giudice affinché statuisca nuovamente sull’istanza previa citazione delle parti a un’udienza in conformità all’art. 168 LEF.
II. Non si riscuotono spese processuali né si assegnano ripetibili.
III. Notificazione a:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona (con particolare riferimento al considerando 3.5).
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).