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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello |
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composta dei giudici: |
Jaques, presidente Walser e Grisanti |
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cancelliera: |
Bertoni |
statuendo nella causa SO.2023.750 (moratoria a scopo di risanamento) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con istanza 14 settembre 2023 dalla
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RE 1
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giudicando sul reclamo presentato il 13 giugno 2024 dalla RE 1 contro la decisione emessa il 24 maggio 2024 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con decisione del 27 settembre 2023 il Pretore del Distretto di Mendrisio-Nord ha concesso all’RE 1 una moratoria provvisoria a scopo di risanamento di quattro mesi, nominato a commissaria provvisoria la lic. oec. publ. CM 1, chiesto anticipi di fr. 15'000.– per gli onorari e le spese della commissaria e di fr. 700.– per le spese processuali e ordinato la pubblicazione della decisione. Il 24 gennaio e il 25 marzo 2024 il Pretore ha prolungato la moratoria ogni volta di ulteriori due mesi e chiesto con la seconda decisione un anticipo supplementare di fr. 5'000.–.
B. Il 16 maggio 2024, la commissaria provvisoria ha presentato il rapporto sulla moratoria provvisoria, concludendo per la sua revoca e il diniego di una moratoria definitiva. In presenza dei rappresentanti dell’istante e della commissaria provvisoria, all’udienza del 22 mag-gio 2024 la società ha presentato osservazioni scritte al rapporto della commissaria, postulando la concessione di una moratoria definitiva di sei, in subordine quattro mesi. Quest’ultima ha confermato il suo rapporto, precisando che una postergazione del credito della PI 1 di circa € 8.8 milioni determinerebbe il risanamento della società.
C. Statuendo con decisione del 24 maggio 2024, il Pretore ha respinto la domanda di moratoria concordataria definitiva, pronunciato il fallimento dell’RE 1 dallo stesso giorno alle ore 10:00, ammesso la nota d’onorario e spese della commissaria di complessivi fr. 19'700.– e posto a carico dell’istante le spese processuali di fr. 700.–.
D. Contro la sentenza appena citata l’istante è insorta a questa Camera con un reclamo del 13 giugno 2024 per ottenerne in via principale l’annullamento, previa concessione dell’effetto sospensivo, e la concessione di una moratoria definitiva di sei, o perlomeno di quattro mesi, e in via subordinata l’accoglimento parziale del reclamo nel senso dell’annullamento del fallimento (dispositivo n. 2).
E. Con ordinanza del 24 giugno 2024, il presidente della Camera ha accordato effetto sospensivo provvisorio al reclamo nel senso che la decisione di fallimento impugnata è sospesa, la procedura di moratoria concordataria provvisoria ristabilita, e le competenze della commissaria CM 1 confermate, limitatamente alla sorveglianza dell’attività dell’RE 1. Alla reclamante è stato impartito un termine di dieci giorni per versare sul conto del Tribunale un primo anticipo di fr. 5'000.– a copertura degli onorari e spese della commissaria, con l’avvertenza che in caso d’inosservanza del termine l’effetto sospensivo sarebbe stato revocato. La commissaria è inoltre stata invitata a precisare, per il periodo successivo alla concessione della (prima) moratoria concordataria provvisoria, l’ammontare degl’incassi della società (comprese le indennità versate dall’__________ in ragione della malattia dell’ex direttrice RA 1), degli esborsi e delle spese eventualmente ancora da pagare.
F. Con scritto del 1° luglio 2024, la commissaria ha presentato il riassunto delle entrate e uscite monetarie dal 29 settembre 2023 al 30 giugno 2024, precisando che gl’incassi del 6 e 15 maggio 2023, di fr. 256'053.24, si riferiscono a crediti sorti prima della concessione della moratoria provvisoria, mentre durante quest’ultima la società non ha fatturato alcuna prestazione. Ha inoltre riferito degli atti eseguiti dall’Ufficio dei fallimenti di Mendrisio nel frattempo.
G. Con ordinanza del 3 luglio 2024, il presidente della Camera ha conferito esclusivamente alla commissaria il diritto di disporre del conto della reclamante presso la PI 2 per il pagamento di eventuali spese indispensabili all’attività operativa della società durante la procedura di reclamo e l’ha autorizzata a versare alle due dipendenti della reclamante il salario del mese di giugno 2024 prima della decisione sul reclamo, ma non gli onorari del patrocinatore della reclamante. Ha assegnato alla reclamante un termine di dieci giorni (non sospeso dalle ferie) per presentare eventuali osservazioni scritte sulle determinazioni 1° luglio 2024 della commissaria CM 1 e sui soprastanti provvedimenti conservativi.
H. Mediante osservazioni del 22 luglio 2024, la reclamante si è espresso sulle determinazioni della commissaria del 1° luglio 2024 e contestato i provvedimenti conservativi ordinati dal presidente della Camera.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata dal giudice del concordato – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 295c cpv. 1, 174 cpv. 1, cui rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 13 giugno 2024 contro la sentenza notificata alla reclamante il 3 giugno, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “un echte Nova” –, se questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). L’art. 295c LEF non prevede un’ eccezione simile a quella dell’art. 174 LEF. Dato però che le decisioni di revoca della moratoria e di fallimento sono strettamente legate, la possibilità di produrre pseudonova dev’essere ammessa anche per quanto riguarda la moratoria, non da ultimo poiché il giudice del concordato, come quello di fallimento, deve accertare i fatti d’ufficio (art. 255 lett. a CPC). La ricevibilità dei nova autentici appare invece dubbia, anche perché nel fallimento è limitata alle tre ipotesi dell’art. 174 cpv. 2 LEF (sentenza della CEF 14.2024. 31/33 del 1° luglio 2024 consid. 1.3). Ad ogni modo non è ammesso allegare fatti e produrre documenti dopo la scadenza del termine di reclamo (cfr. DTF 139 III 491 consid. 4). I documenti (G e H) acclusi alle osservazioni presentate dalla reclamante il 22 luglio 2024 risultano pertanto irricevibili.
Nei casi in cui, come nella fattispecie, l’autorità di ricorso assume informazioni d’ufficio dalla commissaria in virtù dell’art. 255 lett. a CPC, il diritto delle parti di essere sentite potrebbe giustificare di ammettere fatti e prove nuovi in relazione con le informazioni fornite. La questione può ad ogni modo essere lasciata indecisa in concreto, giacché i documenti citati sono senza rilievo per il giudizio odierno (sotto consid. 6.3.2 e 14.5).
2. Secondo l’art. 294 LEF, se durante la moratoria provvisoria appare probabile il risanamento o l’omologazione del concordato, il giudice del concordato concede la moratoria in via definitiva per un periodo da quattro a sei mesi; decide d’ufficio prima della scadenza della moratoria provvisoria (cpv. 1); il giudice convoca per un’udienza preliminare il debitore e l’eventuale creditore richiedente; in quest’occasione il commissario provvisorio riferisce oralmente o per iscritto e il giudice può sentire altri creditori (cpv. 2); se non vi sono possibilità di risanamento o di omologazione del concordato, il giudice dichiara d’ufficio il fallimento (cpv. 3). Contro tale decisione il debitore e i creditori, anche non istanti, possono interporre reclamo e ottenere l’annullamento del fallimento e la concessione di una moratoria definitiva a condizione di rendere verosimile l’esistenza di possibilità realistiche di risanamento o di omologazione di un concordato (art. 295c cpv. 1 LEF; sentenze della CEF 14.2024.31/33 del 1° luglio 2024 consid. 2 e 14.2017.200 del 28 novembre 2017 consid. 3, e i rinvii).
3. Nella decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che secondo il rapporto della commissaria del 16 maggio 2024 l’istante aveva sì incassato crediti per complessivi fr. 256'235.–, ma nei tre mesi del 2024 non aveva “generato ricavi operativi” e aveva registrato una perdita di € 220'614.–. Quanto alle previsioni d’incasso, la società vanta quattro crediti per fr. 675'371.–, ma solo uno di essi, pari a fr. 22'594.–, è esigibile a breve, mentre altri, per fr. 399'504.–, lo sono dopo il 31 dicembre 2024 secondo il piano di liquidità fornito dalla stessa, che non contiene indicazioni concrete in merito alle scadenze e ai tempi d’incasso, e per le pretese rimanenti, di fr. 253'273.–, non sembrano esserci possibilità concrete di riscossione, ciò che è pure il caso del credito della PI 3, una società del gruppo di cui fa anche parte l’istante, la quale si trova in bancarotta.
Sul fronte dei passivi, il primo giudice ha constatato che l’importo complessivo dei crediti chirografari è di € 12.4 milioni e che l’istante non ha portato un solo elemento concreto sulla possibilità di ottenere la loro postergazione. Ora, essa non ha reso verosimile la possibilità di ottenere un finanziamento di almeno fr. 800'000.– necessario secondo la commissaria per far omologare un concordato. Infine, in merito alle previsioni operative future, il Pretore ha evidenziato che l’istante non aveva prodotto documenti suscettibili di sostanziare che l’accordo di collaborazione concluso con la PI 4 quale procacciatrice di affari potesse costituire una fonte reale e sicura di fondi per finanziare il suo risanamento, specie perché l’unica persona in grado, per conoscenze e competenze, di garantire la collaborazione, la presidente del consiglio d’amministrazione RA 1, era inabile al lavoro all’80%. Il primo giudice ha inoltre ricordato che l’attività dell’istante, che consisteva nella vendita di prodotti forgiati e fusi a marchio “PI 3” per il settore della metallurgia e della metalmeccanica, si era bruscamente interrotta sin dall’inizio del conflitto tra Russia e Ucraina, in seguito al bombardamento dell’unità produttiva nel Dombass della società sorella PI 3, che forgiava i prodotti venduti dall’istante. Orbene, vista la persistenza del conflitto, non si possono formulare serie previsioni di ripresa, donde la reiezione della domanda di moratoria definitiva e la pronuncia del fallimento dell’RE 1.
4. La reclamante chiede sia l’accoglimento della domanda di moratoria definitiva (in via principale) sia in subordine l’annullamento del fallimento. Le domande vanno trattate separatamente.
A. Sulla domanda di concessione di una moratoria definitiva
5. Presupposto per l’ottenimento di una moratoria definitiva è l’esistenza di prospettive (“Aussicht”, “perspectives”) realistiche di risanamento o di omologazione del concordato (art. 294 cpv. 1 LEF in tedesco e in francese; DTF 147 III 226 consid. 3.1.3, pag. 230). Le prospettive devono essere oggettive (FF 2010, 5694 ad 2.8; Bauer/Luginbühl in: Basler Kommentar, SchKG II, 3a ed. 2021, n. 3 ad art. 294; Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 3 ad art. 294 LEF). Le possibilità di successo non devono però per forza essere alte, poiché il giudice è tenuto a pronunciare il fallimento solo se “non vi sono possibilità [prospettive] di risanamento o di omologazione del concordato” (art. 294 cpv. 3 LEF). La differenza con la moratoria provvisoria è solo che tale assenza di prospettive non dev’essere necessariamente manifesta (citata 14.2024.31/33 consid. 5.1 e il rinvio a Pierre Gapany, La procédure sommaire en première instance, JdT 2022 II 62, pag. 78 ad E). Stante il carattere sommario della procedura (art. 251 lett a CPC), basta che le prospettive appaiano verosimili (Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner, op. cit., n. 12 ad art. 294).
Se si prospetta un risanamento in senso stretto (ovvero senza conclusione di un concordato: Hunkeler in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 13 ad art. 294 LEF), le sue prospettive, comprese le ipotesi su cui si fondano le previsioni, devono essere singolarmente concretizzate e rese verosimili in base ai chiarimenti forniti nel corso della moratoria provvisoria (Bauer/Luginbühl, op. cit., n. 5 ad art. 294). Il debitore, o in vece sua il commissario, deve anche rendere verosimili la necessità di risanamento e l’utilità della moratoria definitiva per il risanamento. Deve inoltre descrivere i risultati delle indagini preliminari, le misure di ristrutturazione previste (ad esempio la vendita di parti dell’azienda, l’apporto di nuove risorse finanziarie, la rinuncia ai debiti e le misure organizzative e del personale), le loro modalità di azione e la loro durata, nonché la probabilità di successo; le spiegazioni devono consentire al giudice del concordato di formulare una prognosi positiva. Il piano di risanamento provvisorio presentato con la domanda di moratoria dev’essere adattato, specificato e spiegato insieme a un piano di liquidità adeguato. Deve anche essere spiegato come il debitore finanzierà la continuazione dell’attività durante la moratoria concordataria definitiva senza peggiorare la posizione dei creditori (Bauer/Luginbühl, op. cit., n. 6-9 ad art. 294). Il risanamento richiede il soddisfacimento totale di tutti i creditori, fatte salve eventuali soluzioni individuali concordate con gl’interessati (sentenze del Tribunale federale 5A_495/2016 dell’11 novembre 2016, consid. 3.1 e citata 14.2024.31/33 consid. 5.1.1).
6. Nel reclamo (ad 3.2.3 e 4.2.1), l’RE 1 rileva anzitutto un errore di valutazione del Pretore in merito all’asserita perdita da essa subìta durante i primi tre mesi del 2024, che qualifica come perdita solo contabile risultante dal conto economico, il quale considera anche le variazioni del “delcredere”, le differenze di cambio e gl’interessi passivi e attivi, costi a suo dire privi di carattere finanziario. Determinante a suo parere per il primo trimestre del 2024 sono solo le spese del personale, “legali e amministrative incluse”, di € 97'560.–, cui si contrappongono gl’incassi di fr. 256'235.– ottenuti nel maggio del 2024.
6.1 La bozza di bilancio e conto economico su cui il Pretore e la commissaria si sono fondati per accertare una perdita di € 220'614.– (fr. 214'360.–) durante i primi tre mesi dell’anno (doc. C, ultimo foglio, annesso al reclamo) non è adatta a rispecchiare l’esito dell’attività della società durante la moratoria, ciò che esige invece di tenere conto solo dei ricavi e costi correnti, senza computo d’interessi – il cui corso, se non ipotecari, è infatti sospeso durante la moratoria (art. 293c cpv. 1, e 297 cpv. 7 LEF) – né di ammortamenti o “delcredere”, gli attivi e passivi dovendo essere valutati separatamente (in modo definitivo nell’inventario previsto dall’art. 299 LEF e nella lista delle insinuazioni giusta l’art. 300 LEF) nell’ottica di un risanamento della società o dell’omologazione di un concordato (cfr. art. 294 cpv. 1 LEF). Su questo punto il reclamo è fondato, ma la perdita di € 220'614.– non è l’argomento principale né unico a sostegno della decisione impugnata. Decisivo è che durante la moratoria la società non ha “generato ricavi operativi”.
6.2 A questo proposito, un “inquadramento sincronico” corretto della situazione finanziaria della società durante la moratoria concordataria non può ovviamente mettere a confronto le spese per il primo trimestre del 2024 con incassi di maggio del 2024. Vanno piuttosto considerate entrate e uscite del periodo considerato, come esposto nella (prima) ordinanza del 24 giugno 2024. Con questo approccio, si evince che dal 29 settembre 2023 al 30 giugno 2024 le uscite per salari (compresi gli oneri sociali), oneri della commissaria, spese legali e consulenza, leasing e costi auto, assicurazioni, imposte e diversi sono ammontate a fr. 297'143.10 a fronte di entrate dello stesso ordine di grandezza, di fr. 308'986.36 per l’incasso di due crediti preesistenti (di fr. 256'053.24) e rimborsi dell’assicurazione malattia, della Cassa AVS/AI/IPG e dell’Amministrazione federale dei contributi (specchietto accluso allo scritto 1° luglio 2024 della commissaria). Si conferma pertanto che durante la moratoria concordataria provvisoria di otto mesi la società non ha conseguito utili operativi suscettibili di permettere un risanamento della sua situazione debitoria o il finanziamento di un concordato.
6.3 Nelle sue osservazioni del 22 luglio 2024, la reclamante ha evidenziato che durante la moratoria la sua liquidità non è stata in-taccata, ma è pure aumentata di circa fr. 12'000.–. Si tratta a suo parere di un aspetto particolarmente significativo tanto che la legge subordina la concessione della moratoria alla presentazione di un piano di liquidità (art. 293 lett. a LEF). Vero è poi che il presidente della Camera ha rilevato tale fatto nella prima ordinanza per escludere, dal profilo della verosimiglianza, che la concessione dell’effetto sospensivo al reclamo potesse ledere gl’interessi dei creditori, perlomeno nelle successive settimane.
6.3.1 Per quanto attiene alla questione della concessione della moratoria concordataria chiesta dalla reclamante, la sostanziale conservazione della liquidità non è un fattore positivo, poiché significa che il risanamento della società non potrà essere ottenuto con la continuazione della sua attività commerciale attuale né permettere, per ipotesi (non vi pare essere una richiesta della reclamante in tal senso), di finanziare un concordato, come correttamente rilevato dal primo giudice.
6.3.2 A tal proposito l’incasso dalla PI 5 di € 23'129.– il 12 luglio 2024 (doc. G accluso alle osservazioni) non cambia nulla, poiché è l’ultimo credito che risultava esigibile a breve (sentenza impugnata a pag. 3 a metà) e non permetterà nemmeno di coprire le spese fisse della società, mediamente di fr 27'000.– mensili (rapporto della commissaria del 16 maggio 2024, a pag. 1).
6.4 Dal punto di vista dei creditori, l’attività d’incasso della società durante la moratoria concordataria è stata inutile poiché non ha sostanzialmente aumentato gli attivi a disposizione per estinguere le loro pretese. Anche volendo ammettere, con la reclamante (osservazioni del 22 luglio 2024, ad 1.6), che l’amministrazione del fallimento non sarebbe stata in grado di recuperare quanto incassato dall’ex direttrice, la situazione patrimoniale dei creditori sarebbe stata analoga in caso di fallimento siccome si sarebbero risparmiati i costi della procedura concordataria. Sulla questione della liquidità, la decisione impugnata resiste in definitiva alla critica.
7. Pur ammettendo che i crediti esigibili entro il 31 dicembre 2024 “non sono ingenti”, la reclamante sostiene che lo scambio di email tra RA 1 e la commissaria (doc. 32) relativa alla pretesa verso la PI 6 è un elemento concreto a favore dei futuri incassi, giacché la commissaria non ha contestato la verosimiglianza dei contenuti della corrispondenza con la cliente (reclamo ad 4.2.2). Allega anche che il credito nei confronti della società russa PI 7, di fr. 253'273.– è stato sì dichiarato prudenzialmente a rischio, ma solo perché è un soggetto rus-so sottoposto alle limitazioni riconducibili al conflitto tra la Russia e l’Ucraina, ciò a cui il Pretore non ha dato il “peso che merita”. Infine, la reclamante asserisce che per i crediti verso la società del gruppo PI 3 esiste la possibilità di una compensazione con il “contrapposto debito” (consid. 4.2.3). Sono questi elementi che – a mente della reclamante – non possono essere considerati “a detrazione della verosimiglianza” della sua tesi, ma “addizionati” in suo favore.
7.1 Orbene, l’istante deve rendere verosimili le prospettive di risanamento (sopra consid. 5). I fatti sono resi verosimili quando il giudice, fondandosi su indizi oggettivi – che risultano dagli atti (art. 254 cpv. 1 CPC) – sufficienti a costituire un “inizio di prova”, ne ricava l’impressione che i fatti pertinenti si siano realizzati, senza dover escludere la possibilità, altrettanto probabile, che si siano svolti in altro modo. La parte non può limitarsi a esporre, pur in modo convincente, i fatti rilevanti, ma deve anche sostanziarli in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle sue allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 132 III 140 consid. 4.1.2, pag. 144), di principio documentali (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 160 consid. 5.1). Ancorché meno di una prova piena, la verosimiglianza è infatti più di una semplice allegazione (sentenza del Tribunale federale 5A_139/2018 del 25 giugno 2019 consid. 2.6.1 e 2.6.2).
7.2 Nel caso in esame, l’e-mail del 16 maggio 2024 citata dalla reclamante (doc. 32) contiene solo affermazioni della sua dipendente RA 1, che fino al 20 dicembre 2023 era la sua presidente e direttrice e in tale qualità ha firmato l’istanza di moratoria concordataria. Esse sono da considerare allegazioni di parte che non rendono verosimili la consistenza e l’esigibilità della pretesa contro la PI 6. Le comunicazioni con quest’ultima non sono poi agli atti. Tenuto conto anche del suo potere d’apprezzamento (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_66/2020 del 22 aprile 2020 consid. 3.3.1), l’accertamento del Pretore non risulta quindi manifestamente errato. Comunque sia, il credito dipende anche dalla sorte della garanzia fornita alla cliente, tuttora incerta, e non sarà esigibile prima della metà del 2025.
7.3 Anche per quanto concerne le pretese contro l’PI 7 la reclamante non cita elementi oggettivi dai quali si potrebbe dedurre, anche solo approssimativamente, se e quando esse potranno essere riscosse. Non tenerne conto nella decisione non risulta di conseguenza errato.
7.4 Vero è che la commissaria, pur specificando di non aver conferme sulla possibilità di compensare crediti e debiti della società del gruppo PI 3, ha ritenuto la compensazione nondimeno ipotizzabile per i calcoli del finanziamento del risanamento o di un concordato (rapporto, pag. 3). Fatto sta, ad ogni modo, che indizi concreti sulla fattibilità della compensazione ipotizzata non risultano dagli atti, ciò che non manca di stupire siccome la controparte è una società “sorella”, che finora nemmeno ha consentito a postergare i propri crediti. Del resto, anche si volesse ammettere tale compensazione, ciò ridurrebbe il passivo complessivo da 12 a circa 10 milioni, in modo insufficiente per risanare la sua situazione debitoria.
7.5 Non si può pertanto rimproverare al Pretore di non aver dedotto dalle tre pretese appena evocate un motivo per ammettere concrete prospettive di risanamento dell’RE 1.
8. La reclamante ribadisce che i crediti chirografari sono crediti “intercompany”, ovvero crediti tra società di uno stesso gruppo, e che il suo obiettivo fondamentale rimane quello di contrastare il rischio di sovrindebitamento per mezzo di postergazioni dei crediti delle altre società del gruppo, in particolare della PI 1 e della PI 8. Ora, la reclamante ricorda, come già fatto presente nell’istanza, che le società creditrici sono sotto controllo statale russo, sicché nella situazione di conflitto attuale è molto difficile comunicare, e ancora di più far passare, determinati messaggi e ricevere risposte in tempi relativamente brevi, motivo per cui già nell’istanza si era pronosticata una necessità temporale di almeno dodici mesi. Secondo le informazioni fornite da RA 1, un “incontro di approfondimento” a tal fine dovrebbe aver luogo in Turchia entro inizio luglio 2024 (reclamo ad 4.2.4).
Ancora una volta la reclamante non sostanzia le proprie allegazioni con riscontri documentali oggettivi e concreti. Ha già avuto a disposizione otto mesi (dieci fino a oggi) per ottenere le postergazioni con cui conta di risanare la propria situazione, ciò che a un esame sommario come quello giustamente operato dal Pretore, appare sufficiente, specie in considerazione del fatto che le controparti sono società dello stesso gruppo, per far loro capire che senza le postergazioni l’RE 1 è votata al fallimento. Che per motivi contingenti (guerra, rivalità tra azionisti russi e ucraini) ciò non sia ancora stato possibile non è un motivo giuridico per cui la moratoria dovrebbe essere prorogata in via definitiva. Sono indispensabili indizi concreti e oggettivi di prospettive realistiche di risanamento (sopra consid. 5) a prescindere dall’origine e della causa delle difficoltà del debitore. La moratoria definitiva non è una sospensione ai sensi dell’art. 62 LEF né una moratoria straor-dinaria giusta gli art. 337 segg. LEF per causa di guerra o di crisi economica persistente, istituti che hanno del resto portata generale e richiedono una decisione governativa. In mancanza di elementi concreti per ritenere realistica l’ipotesi che l’istante possa ottenere postergazioni dei suoi debiti in tempi utili, la decisione impugnata non presta il fianco alla critica.
9. La reclamante conviene che il recente accordo di collaborazione concluso con la PI 4 (“Agency Agreement”, doc. 36), per la sua stessa natura, non possa costituire una fonte reale e sicura di finanziamento del risanamento, ma pretende che questa non è l’“asticella” posta dalla legge (reclamo, ad 4.2.5).
Essa ammette quindi che il contratto in questione non è di rilievo per giungere al risanamento della sua situazione debitoria né alla conclusione di concordato, ipotesi quest’ultima che del resto non ha formulato, poiché la sua tesi rimane che il risanamento verrà ottenuto grazie a postergazioni. Non è pertanto errato considerare che tale circostanza, in sé irrilevante, non giustifica la concessione della moratoria definitiva. La reclamante pare misconoscere che non spetta al giudice bensì a lei rendere verosimili i presupposti da cui dipende tale concessione (sopra consid. 5).
10. Anche la parziale (80%) inabilità lavorativa di RA 1, diventata totale dopo il licenziamento deciso dall’ufficio dei fallimenti, è in sé una circostanza irrilevante se la reclamante non sostiene che il risanamento potrebbe essere ottenuto grazie all’attività dell’ex direttrice. La sua posizione è invero ambigua al riguardo. Fatto sta che tale circostanza non incide positivamente sulla possibilità per la società di ottenere le postergazioni auspicate, né di riflesso sulla facoltà di ottenere la proroga definitiva della moratoria, i cui presupposti – lo si ripete – dovevano essere resi verosimili proprio da lei.
11. Secondo la reclamante il Pretore non ha tratto la giusta conclusione dalle limitazioni operative cui essa è confrontata in ragione della guerra in Ucraina. A suo dire è manifestamente impossibile formulare “serie previsioni di ripresa” in un conflitto come quello in essere.
Il giudice precedente si è limitato a ricordare il presupposto da cui dipende la concessione della moratoria definitiva giusta l’art. 294 LEF, ovvero prospettive realistiche di risanamento o di omologazione del concordato (sopra consid. 5). Se le stesse non sussistono o non possono essere rese verosimili, l’istanza va coerentemente respinta, a prescindere dall’origine delle difficoltà del debi-tore o della sua responsabilità. Il diritto svizzero non tollera la sussistenza di società di capitale durevolmente sovrindebitate (cfr. art. 725b cpv. 3 CO).
12. In definitiva, la domanda di concessione della moratoria definitiva per almeno quattro mesi va respinta.
B. Sulla dichiarazione di fallimento
13. In via subordinata, la reclamante critica il sillogismo implicitamente alla base della sentenza impugnata, per cui la mancata concessione della moratoria definitiva avrebbe quale necessaria conseguenza la pronuncia del fallimento. Rileva che mentre la prima è subordinata, per l’art. 294 cpv. 1 LEF, alla probabilità del risanamento (o dell’omologazione del concordato), la seconda è vincolata, giusta l’art. 293a cpv. 3, all’assenza manifesta di possibilità di risanamento (o di omologazione del concordato). Ora, “possibilità” e “probabilità” non sono sinonimi. E il Pretore ha sì escluso la probabilità del risanamento, ma non la sua possibilità. Chiede dunque di annullare la decisione di fallimento.
14. In virtù dell’art. 192 LEF, il fallimento è dichiarato d’ufficio, senza preventiva esecuzione, nei casi previsti dalla legge. È in particolare il caso ove il giudice che ha concesso una moratoria concordataria provvisoria constati poi l’assenza di possibilità (o meglio prospettiva) di risanamento o di omologazione di un concordato (art. 294 cpv. 3 LEF). Contro la decisione che, esplicitamente o implicitamente, revoca la moratoria provvisoria o rifiuta la concessione di una moratoria definitiva, e decreta il fallimento, il debitore e i creditori possono interporre reclamo e ottenere l’annullamento del fallimento e la concessione di una moratoria definitiva a condizione di rendere verosimile l’esistenza di possibilità realistiche di risanamento o di omologazione di un concordato (sopra consid. 2).
14.1 Va anzitutto rilevato che l’art. 293a cpv. 3 LEF citato dalla reclamante non entra in considerazione nella fattispecie poiché si riferisce a una fase anteriore della procedura concordataria, ossia quella dell’esame dell’istanza di moratoria provvisoria. Quando statuisce invece sulla questione della concessione di una moratoria definitiva, il giudice pronuncia il fallimento già se non scorge prospettive realistiche di risanamento o di omologazione di un concordato, anche se tale assenza di prospettive non è manifesta (art. 294 cpv. 3 LEF; consid. 5).
14.2 Anche il riferimento alla DTF 142 III 364 (consid. 2.3) è inconferente, poiché riguarda la mancata concessione della moratoria provvisoria. D’altronde il Tribunale federale giunge alla conclusione diametralmente opposta a quella difesa dalla reclamante (indipendenza delle decisioni di non concessione della moratoria definitiva e di fallimento), secondo cui la manifesta assenza di prospettive di risanamento o di omologazione di un concordato, come previsto dall’art. 293a cpv. 3 LEF, è al contempo motivo di rifiuto della moratoria provvisoria e motivo di fallimento, sicché, a parte il caso in cui ritenga che la richiesta di moratoria provvisoria debba essere respinta in quanto prematura o abusiva, il giudice non ha alternative alla concessione della moratoria se non la dichiarazione di fallimento e non deve esaminare altre condizioni per farlo.
14.3 Anche le deduzioni della reclamante fondate sulle differenze semantiche tra i termini “probabile” e “possibilità” utilizzati nel testo in italiano dell’art. 294 cpv. 1 e 3 LEF non possono essere seguite poiché i termini in questione sono il risultato di una traduzione inaccurata dei testi in tedesco e in francese, che ambedue fanno capo, in entrambi i capoversi, al termine “prospettive” (“Aussicht”, “perspectives”, sopra consid. 5 e i riferimenti). Il primo e il terzo capoverso dell’art. 294 LEF sono così in realtà perfettamente simmetrici, di modo che, come per l’art. 293a cpv. 3 LEF (sopra consid. 14.2), l’assenza (anche non manifesta) di prospettive di risanamento o di concordato è al contempo motivo di rifiuto della moratoria definitiva e motivo di fallimento, sicché in linea di massima il giudice non ha alternative alla concessione della moratoria se non la dichiarazione di fallimento e non deve esaminare altre condizioni prima di decretare il fallimento (nello stesso senso: Hunkeler, n. 16 ad art. 294).
Vanno riservate solo le ipotesi in cui il motivo della reiezione della domanda di moratoria definitiva non è l’assenza delle note prospettive, bensì, ad esempio, la mancata anticipazione delle spese del commissario e del giudice (già citata 14.2017.200 consid. 5) oppure, forse, l’inutilità del risanamento o della moratoria definitiva per il risanamento (v. Bauer/Luginbühl, op. cit., n. 16d ad art. 294). Tali ipotesi particolari, tuttavia, non entrano in considerazione nel caso in esame, da una parte perché il Pretore ha chiaramente decretato il fallimento per l’assenza di prospettive di risanamento (e di omologazione di un concordato), e dall’altra poiché neppure la reclamante contesta il proprio sovrindebitamento, che è un motivo di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 725b cpv. 3 CO e 192 LEF).
14.4 Ne segue che anche la domanda di annullamento del fallimento dev’essere respinta. Siccome la decisione impugnata è stata sospesa con l’ordinanza del 24 giugno 2024, occorre revocare la moratoria provvisoria e pronunciare nuovamente il fallimento. L’anticipo di fr. 5'000.– versato dalla reclamante va girato alla commissaria a saldo parziale della sua nota d’onorario relativa alla procedura di reclamo.
14.5 Stante l’esito del giudizio odierno, non è necessario statuire sulle contestazioni della reclamante rivolte alle misure conservative decretate dal presidente della Camera con l’ordinanza del 3 luglio 2024. A scanso di equivoci, va però precisato che le spese processuali, le ripetibili e indennità come i costi della rappresentanza del debitore concordatario nelle procedure giudiziarie, arbitrali o amministrative sono debiti in un concordato con abbandono dell’attivo o in un fallimento successivo solo se sono stati contratti con il consenso del commissario (art. 310 cpv. 1 LEF), come esplicitamente chiarito dall’autore (Lorandi, Masseverbindlichkeiten und ihre Entstehung, AJP/PJA 2017, pag. 474 ad 7) citato dalla reclamante nelle sue osservazioni del 22 luglio 2024. Non risulta essere il caso delle spese di patrocinio della reclamante, perlomeno in seconda istanza, come si evince dalla stessa email (doc. H) accluse a quelle osservazioni.
C. Sulle spese processuali
15. La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) è a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza:
1.1 È revocata la moratoria concordataria provvisoria ristabilita a favore dell’RE 1 il 24 giugno 2024.
1.2 È ripronunciato il fallimento dell’RE 1 dal giorno venerdì 9 agosto 2024 alle ore 09.00.
2. La nota d’onorario della commissaria CM 1 relativa alla procedura di reclamo, di fr. 4'980.–, IVA esclusa, è ammessa. L’anticipo di fr. 5'000.– versato dalla reclamante è girato sul conto indicato dalla commissaria a saldo parziale della sua nota.
3. Le spese processuali di complessivi fr. 1'000.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.
4. Notificazione a:
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– ; – CM 1, __________, __________, __________, __________; – Ufficio dei fallimenti, Viganello; – Ufficio d’esecuzione, Mendrisio; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano. – |
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La cancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).