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Incarto n. |
FP/fc/fb |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente |
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segretario: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sul ricorso 7 aprile 1997 di
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__________ __________ patr. dall'Caterina Colombo, Lugano
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Contro |
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l’operato dell’ Ufficio di esecuzione di Lugano e meglio contro il precetto esecutivo e la comminatoria di fallimento nell'esecuzione n. __________ promossa da
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__________ patr. dall'avv. __________
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nei confronti di
__________
patr. dall'avv. __________
richiamata l’ordinanza presidenziale 8 aprile 1997, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;
viste le osservazioni
- 23 aprile 1997 della __________
- 24 aprile 1997 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. In data 20 febbraio 1997 la __________ ha fatto spiccare nei confronti della __________ il precetto esecutivo n. __________ emesso dall’UE di Lugano. Il credito posto in esecuzione ammonta a fr. 51’253.20 oltre interessi al 5.5% dal 1° gennaio 1995, ed è fondato su diverse fatture relative alla tenuta della contabilità e all’amministrazione societaria per il periodo 1995/1996. Il precetto esecutivo è stato notificato alla moglie del presidente del consiglio di amministrazione della __________ .
B. Non avendo la debitrice fatto opposizione al precetto esecutivo, la __________ chiese, con domanda 14 marzo 1997, di proseguire l’esecuzione in via di fallimento. La comminatoria di fallimento venne notificata alla __________, e per essa alla signora __________, il 20 marzo 1997.
C. Con ricorso 7 aprile 1997 __________ e __________, postulano l’annullamento del precetto esecutivo n.__________ e della susseguente comminatoria di fallimento. Essi sostengono che il signor __________ oltre a essere il presidente della __________ sarebbe anche membro del consiglio di amministrazione della __________, e quindi tale conflitto d’interessi renderebbe nulla la notifica del precetto. Inoltre i ricorrenti affermano che, l’abuso di diritto perpetrato dal signor __________ sarebbe in grado d’ invalidare la procedura esecutiva medesima. In via subordinata i ricorrenti chiedono che alla __________ venga assegnato un nuovo termine di dieci giorni per interporre opposizione al precetto esecutivo n. __________, in quanto i membri del consiglio di amministrazione sarebbero venuti a conoscenza del precetto fatto spiccare dalla __________ solo in data 27 marzo 1997, giorno in cui il signor __________ li avrebbe informati.
D. La __________ con osservazioni 23 aprile 1997 chiede che il gravame venga respinto, rilevando in particolare la carenza di legittimazione attiva di __________ in qualità di azionista unico della __________. Inoltre l’esecuzione non sarebbe stata promossa dal signor __________, bensì dall’avv. __________, presidente del consiglio d’amministrazione __________. Il signor __________, essendo abilitato a ricevere gli atti esecutivi concernenti __________, non avrebbe quindi avuto alcun motivo per opporsi all’esecuzione avente per oggetto l’incasso di fatture per prestazioni eseguite __________, e di cui gli altri membri del consiglio d’amministrazione erano a conoscenza.
E. Nelle sue osservazioni 24 aprile 1997 l’Ufficio di esecuzione chiede che il ricorso venga respinto, ribadendo la correttezza del proprio operato.
Considerando
in diritto: 1. La legittimazione al ricorso deve essere riconosciuta a chi é toccato nei propri interessi giuridicamente protetti da una misura dell’organo di esecuzione, costitutiva di pregiudizio materiale attuale. Vi è carenza di legittimazione processuale, ad esempio, quando il ricorrente è persona completamente estranea all’esecuzione, quando non pretende di rappresentare l’escusso e nemmeno vanta alcun diritto sui beni oggetto della realizzazione in corso, come pure quando non è toccato nei suoi interessi specifici ( cfr. Flavio Cometta, Brevi cenni sulla Legge sulla procedura di reclamo in materia di esecuzione e fallimento, RDAT 1996, p.285/286; DTF 112 III 1 ss.). Il Tribunale Federale ha negato la legittimazione attiva al ricorso dell’azionista della società anonima nell’ambito della procedura esecutiva di quest’ultima (cfr. DTF 53 III 112; 88 III 35). Orbene nel caso di specie __________, nella sua veste di azionista dell’escussa, si è aggravato contro la notifica del precetto esecutivo n. __________ e la comminatoria di fallimento nei confronti di __________. Egli non è quindi oggetto della procedura esecutiva in esame, ma debitrice dell’esecuzione risulta essere unicamente la società __________. La sola qualifica di azionista non legittima __________ a interporre ricorso contro il provvedimento dell’Ufficio esecuzioni di Lugano diretto contro __________. Ne consegue che il ricorso di __________ deve essere dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione attiva.
2. La nullità di un’esecuzione per abuso di diritto può essere ravvisata solo in casi eccezionali, ove sia manifesto che il creditore agisce per scopi che non hanno la minima relazione con la procedura esecutiva, ma unicamente per angariare deliberatamente l’escusso ( DTF 115 III 19-20 ). La procedura di ricorso ex art.17 LEF non consente di ottenere, invocando l’art. 2 CC, l’annullamento della procedura di esecuzione, nella misura in cui è addotta contro la pretesa litigiosa la censura dell’abuso di diritto, essendo la decisione su tale punto riservata al giudice ordinario ( DTF 113 III 5 ). La tesi dell’abuso di diritto sostenuta dai ricorrenti risulta ora superata dal nuovo art. 85a LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997, che introduce un’azione di giattanza di diritto federale tale da consentire un significativo miglioramento della posizione giuridica di chi è stato ingiustamente precettato ( cfr. sul tema Flavio Cometta, il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in : SJZ 1991, p. 297 ss., in particolare p. 299-300 ).
3. Le censure della ricorrente __________, unica ad essere legittimata al ricorso, possono ora trovare il giusto correttivo nell’istituto dell’annullamento giudiziale dell’esecuzione in procedura ordinaria accelerata (art. 85a LEF), cui la ricorrente è rinviata nell’ipotesi che se ne realizzino i presupposti formali e materiali.
4. Il ricorso deve quindi essere respinto.
Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.
Richiamati gli art. 17, 85a LEF
pronuncia: 1. Il ricorso 7 aprile 1997 di __________ è irricevibile
2. Il ricorso 7 aprile 1997 di __________ è respinto.
3. L’effetto sospensivo è mantenuto per dieci giorni dalla data d’intimazione di questa decisione, per consentire all’escussa di procedere, se del caso, ex art. 85a LEF.
4. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
5. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
6. Intimazione a:
- __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria