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Incarto n. 15.2007.1 |
Lugano CJ/sc/fb |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza |
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composta dei giudici: |
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser |
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segretario: |
Jaques |
statuendo sul ricorso 4 dicembre 2006 (inc. 15.06.132) di
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RI 1
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nonché sul ricorso 1° dicembre 2006 (inc. 15.07.1) della
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RI 2
entrambi diretti contro |
l’operato dell’CO 1, e meglio contro il provvedimento 21 novembre 2006, con cui sono stati annullati il sequestro n. __________ e le esecuzioni n. __________ e __________, ed è stato considerato che la garanzia bancaria n. __________ del 4 aprile 2001 emessa dalla banca ricorrente è di spettanza della massa fallimentare di:
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PI 1 __________
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procedura che concerne anche
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avv. PI 2, Lugano |
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A. In base al decreto 11 ottobre 2000 del Pretore di __________, emanato ad istanza di RI 1, nella sua qualità di liquidatore della società semplice “__________”, nei confronti di PI 1 (in seguito PI 1), l’CO 1 ha proceduto al sequestro dei mappali n. __________ e __________ RFD di __________, degli averi della debitrice presso la RI 2, (in seguito “RI 2”) ed in particolare del conto no __________, nonché delle pretese derivanti dal contratto di locazione dello stabile Casa __________ di __________, pretese poi stralciate dal verbale di sequestro in quanto cedute a RI 2 (CEF 3 luglio 2002 [14.02.26]).
B. Il 16 marzo 2001, l’CO 1, in virtù dell’art. 277 LEF, ha proceduto a liberare i beni sequestrati contro il rilascio di una garanzia bancaria di RI 2, con cui la banca si è impegnata irrevocabilmente a pagare all’Ufficio, a prima richiesta, ogni somma fino ad un massimo di fr. 410'000.-- contro presentazione di “una richiesta di pagamento indicante l’importo totale dovuto a dipendenza della causa citata in ingresso e della sentenza giudiziaria relativa cresciuta in giudicato, dalla quale risulti l’importo pignorabile, in virtù di una sentenza definitiva nella procedura di convalida del sequestro n. __________, fatta valere per titolo di atti illeciti, appropriazione indebita e/o responsabilità contrattuale” (doc. F1 e F2 allegati al ricorso di RI 1).
C. Il 4 ottobre 2006, il Presidente del Tribunale __________, ha decretato il fallimento di PI 1.
D. Il 16 novembre 2006, l’RA 2 ha chiesto all’CO 1 d’incassare (“auslösen”) la garanzia bancaria e di trasmettergliene il capitale e gli interessi.
E. Il 21 novembre 2006, l’CO 1 ha emesso il seguente provvedimento:
“1. Per effetto del decreto di fallimento 4.10.2006 del Bezirksgerichtspräsidium Plessur - __________, a carico di PI 1 - __________, il sequestro no. __________ e le relative esecuzioni no. __________-__________ vengono annullate ex art. 206 LEF.
2. La garanzia bancaria no. __________ __________ del 4.4.2001 di fr. 410'000.-- emessa dalla RI 2, __________, è da considerare di spettanza della massa fallimentare ex art. 199 LEF.
L’CO 1 provvederà di conseguenza a richiedere il relativo versamento all’istituto bancario citato ed al suo trasferimento all’RA 2, __________.”
F. Con ricorso del 1° dicembre 2006, RI 2 ha chiesto l’annullamento di questo provvedimento, sostenendo che la garanzia da essa prestata non è un attivo della società fallita – la quale del resto non ne è la beneficiaria bensì l’ordinante; evidenzia inoltre come le condizioni elencate nella garanzia per il pagamento non siano realizzate, siccome non è ancora stata pronunciata nessuna sentenza di convalida del sequestro n. __________.
G. Il 4 dicembre 2006, pure il creditore sequestrante RI 1 è insorto contro il provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1, chiedendone l’annullamento e il mantenimento sia della garanzia bancaria che del sequestro e delle esecuzioni tendenti alla sua convalida. Il ricorrente sostiene che la dichiarazione di fallimento sarebbe abusiva, essendo stata pronunciata su istanza di autofallimento presentata dal liquidatore della società, avv. __________ K__________, il quale avrebbe agito in un palese conflitto d’interessi, giacché si professa creditore e azionista (ancorché, apparentemente, a titolo fiduciario) della società fallita. D’altronde, il ricorrente pretende che PI 1 in realtà non si sarebbe mai trovata in una situazione d’insolvenza ai sensi dell’art. 191 LEF. Il fallimento sarebbe comunque nullo per il fatto che la dichiarazione d’insolvenza non sarebbe stata formalizzata in una decisione dell’assemblea generale constatata in un atto pubblico. Il ricorrente, allo stadio attuale della procedura fallimentare, ritiene poi prematura la decisione di ordinare il versamento della garanzia.
H. Delle osservazioni 21 dicembre 2006 dell’RA 2, 9 gennaio 2007 dell’avv. PI 2 e 2 aprile 2007 dell’avv. dott. K__________ (inc. 15.06.132), rispettivamente delle osservazioni 15 gennaio 2007 di RI 1 (inc. 15.07.1) e 8 gennaio 2007 dell’CO 1 (per entrambi gli incarti) si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio, nei seguenti considerandi.
Considerando
in diritto:
1. Più ricorsi formulati contro lo stesso provvedimento dell'organo d'esecuzione forzata o contro una pluralità di atti esecutivi aventi il medesimo oggetto o incentrati sostanzialmente sullo stesso complesso di fatti, possono essere congiunti in virtù dei combinati art. 5 cpv. 1 LPR e 51 LPamm non solo quando sviluppino allegazioni fattuali e in diritto del medesimo tenore, ma anche ove formulino tesi divergenti.
1.1. Il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una sola sentenza, preso nell'ossequio del principio dell'economia processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d'ufficio: le cause congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (cfr., tra tante, CEF 16 febbraio 1999 [15.98.225/231] cons. 1a; 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211], cons. 1a; cfr. pure Cometta, Commentario alla LPR, CFPG n. 3, Lugano 1998, n. 2.1.1.a ad art. 5, p. 96 s., ed i rif. in nota 6).
1.2. I ricorsi 1° dicembre 2006 di RI 2 (inc. 15.07.1) e 4 dicembre 2006 di RI 1 (inc. 15.06.132) sono entrambi riferiti allo stesso provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1, di cui entrambi chiedono l’annullamento (ancorché il ricorso della banca in realtà sembra vertere solo sul punto 2). Le due vertenze possono pertanto essere congiunte per ragioni di economia processuale ed evase con una sola sentenza.
2. La legittimazione di RI 2, ancorché contestata da RI 1, è evidente: il provvedimento impugnato, almeno per quanto riguarda il dispositivo n. 2, è infatti diretto contro la banca.
3. Giusta l’art. 206 cpv. 1 LEF, tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano di diritto, purché non siano già giunte allo stadio della realizzazione (cfr. art. 199 LEF). La regola si applica anche ai sequestri (cfr. Wohlfart, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 11 ad art. 206). L’art. 206 LEF essendo imperativo, l’CO 1, anche se lo volesse, non potrebbe mantenere in essere i procedimenti menzionati nel provvedimento impugnato (cfr. Romy, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 7 ad art. 206).
3.1. RI 1 sostiene che il fallimento di PI 1 sia abusivo – e pertanto nullo –, sicché l’art. 206 LEF non si applicherebbe nella fattispecie.
3.2. Gli atti giuridici nulli – sia giudiziari che amministrativi – rimangono senza effetti giuridici, di modo che ogni autorità deve d’ufficio e in ogni tempo rilevarne la nullità e considerare l’atto nullo come non avvenuto (cfr. DTF 115 Ia 4, con rif.; Moor, Droit administratif, vol. II, 2. ed., Berna 2002, n. 2.3.1.2, p. 306 ss.). In particolare, le autorità di esecuzione forzata (uffici, autorità di vigilanza, ecc.) non devono dare effetto a un decreto di apertura del fallimento nullo (cfr. CEF 25 ottobre 2002 [15.02.122], cons. 2; Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 22; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 28-29 ad art. 173 e n. 34 ad art. 174). L’eccezione di nullità sollevata da RI 1 va pertanto esaminata in questa sede.
3.3. Giusta l’art. 2 cpv. 2 CC, l’abuso manifesto di un diritto non è protetto dalla legge. Tale principio si applica anche in materia esecutiva, ma va interpretato in modo particolarmente restrittivo visto il limitato potere di cognizione dell’ufficio di esecuzione (cfr. CEF 30 ottobre 2001 [15.01.275]); i fatti costitutivi dell’asserito abuso di diritto devono essere comprovati (cfr. CEF 22 aprile 2004 [14.04.001], c. 2, RtiD II-2004 726 ss n. 78c).
3.4. Già per il fatto che non è un diritto, una sentenza non può essere abusiva ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 LEF; tutt’al più l’esercizio di un diritto accertato da una sentenza potrebbe, in un caso concreto, rivelarsi abusivo (cfr. Honsell, Basler Kommentar zum ZGB, vol. I, 2a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 78 ad art. 2). Nella fattispecie in esame, non è però l’avv. K__________, cui il ricorrente RI 1 rimprovera un atteggiamento abusivo, a prevalersi della nullità del sequestro e delle esecuzioni di convalida, bensì l’RA 2 a nome di tutti i creditori della fallita. Certo, il ricorrente sostiene che essa non avrebbe altri creditori se non lui stesso e l’avv. K__________. In realtà, dagli atti risulta che anche l’avv. PI 2 ha insinuato nel fallimento un proprio asserito credito di fr. 70'195,35 (cfr. scritto 27/12/2006 allegato alle osservazioni 15 gennaio 2007 di RI 1; scritto 11 maggio 2007 dell’RA 2). Del resto, anche società senza attività possono avere debiti (in particolare fiscali o di risarcimento).
3.5. In ogni caso, una sentenza che accerta l’esistenza di un diritto invocato abusivamente non è nulla. La sanzione della nullità si applica infatti solo alle decisioni affette da irregolarità particolarmente gravi (“estreme”) e manifeste, che riguardano l’autorità giudicante (incompetenza funzionale, vizi relativi alla composizione del tribunale, alcuni casi di esclusione) o la procedura (mancata citazione o notifica della decisione) (cfr. Moor, Droit administratif, vol. II, 2. ed., Berna 2002, n. 2.3.1.2 e segg., p. 306 e segg.); irregolarità materiali non sono invece mai motivi di nullità della decisione, fatti salvi i casi in cui l’atto da eseguire è assolutamente impossibile (Moor, op. cit., n. 2.3.2.6, p. 321 e seg.). È vero che la giurisprudenza federale, secondo cui non sarebbe arbitrario non riconoscere ai creditori la legittimazione per ricorrere contro il fallimento decretato – come nella fattispecie (cfr. doc. G e K) – in virtù dell’art. 191 LEF (DTF 123 III 402; contra però: Gilliéron, op. cit., n. 55-65 ad art. 191), priva i creditori di ogni possibilità di opporsi a fallimenti ottenuti abusivamente. Il problema sta però nella norma dell’art. 174 cpv. 1 LEF, che apre la via del ricorso solo alle “parti” (secondo il Tribunale federale) alla procedura di prima istanza e non può quindi essere risolto con la scappatoia del giudizio di nullità, tanto più se esso viene chiesto a un’autorità funzionalmente non competente per emettere decreti di fallimento. A titolo aggiuntivo, va del resto rilevato come il sequestro non avesse ancora conferito a RI 1 (contrariamente a quanto da lui sostenuto) nessun privilegio: in effetti, il creditore sequestrante acquisisce un diritto di prelazione sui beni sequestrati (rispettivamente sui beni di sostituzione consegnati dall’escusso in virtù dell’art. 277 LEF) solo al momento del pignoramento (cfr. art. 281 cpv. 3 LEF) ed esso comunque decade qualora l’escusso venga dichiarato in fallimento prima della realizzazione dei beni (art. 199 LEF).
3.6. Di conseguenza, va confermata la decisione dell’CO 1 di considerare estinti il sequestro n. __________ e le relative esecuzioni n. __________ e __________.
4. Contrariamente alla decisione di cui al dispositivo n. 1 del provvedimento impugnato, relativa a procedimenti di competenza (diretta) dell’CO 1, la decisione di cui al dispositivo n. 2 è stata emessa in adempimento dell’incarico rogatoriale formulato il 16 novembre 2006 dall’PI 1.
4.1. Orbene, il ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF relativo a un provvedimento eseguito in via rogatoriale ai sensi dell’art. 4 cpv. 2 LEF dev’essere presentato all’autorità di vigilanza da cui dipende l’ufficio rogato solo qualora la contestazione verta sul modo in cui il provvedimento è stato compiuto (purché l’ufficio rogato disponesse al riguardo di un potere d’apprezzamento indipendente), mentre se la censura si riferisce al fondamento stesso del provvedimento o al principio della rogatoria il ricorso va inoltrato all’autorità di vigilanza da cui dipende l’ufficio rogante (cfr. CEF 22 dicembre 2006 [15.06.125], cons. 1; Dallèves, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 8 ad art. 4; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 30 ad § 6; Roth, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 4 ad art. 4; F. Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 287 ad art. 17).
4.2. Nel caso di specie, nella misura in cui i ricorrenti contestano il principio stesso dell’inclusione della garanzia bancaria nella massa fallimentare, si potrebbe sostenere che i ricorsi rientrano nella competenza dell’autorità di vigilanza grigionese. Secondo la giurisprudenza e la dottrina, la questione deve tuttavia essere risolta dall’autorità che esercita la vigilanza sull’ufficio di esecuzione (e non sull’ufficio dei fallimenti) (DTF 74 III 43-44, cons. 2; Romy, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 7 ad art. 199; Handschin/Hunkeler, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 199, con rif.; contra: Gilliéron, op. cit., n. 31 ad art. 199, che misconosce però che, nella sentenza citata, il Tribunale federale si è limitato a confermare la competenza dell’autorità di vigilanza a cui era sottoposto l’ufficio dei fallimenti per ordinare la restituzione all’ufficio di esecuzione del provento di una realizzazione di sua competenza erroneamente trasmesso all’ufficio dei fallimenti senza che l’ufficio di esecuzione avesse emanato una decisione impugnabile). Del resto, indipendentemente dalla validità della rogatoria dell’RA 2, l’CO 1 sarebbe comunque tenuto, spontaneamente, a trasmettere all’ufficio dei fallimenti competenti i valori di spettanza della fallita, in base all’art. 199 LEF.
4.3. La scrivente Camera è d’altronde legittimata a pronunciarsi sull’esistenza e sulle modalità di esecuzione della garanzia bancaria, dal momento che la stessa è stata emessa nell’ambito di un’esecuzione di competenza dell’CO 1. In particolare, le compete determinare se, come l’RA 2 ha esplicitamente ammesso nelle sue osservazioni 21 dicembre 2006 (ad 4) e nel suo provvedimento 20 dicembre 2006 (allegato alle osservazioni quale doc. 8), la garanzia bancaria in questione è decaduta al momento dell’apertura del fallimento, e, qualora la risposta sia negativa, se sono riuniti i presupposti perché l’CO 1 possa esigere dalla banca l’adempimento immediato dei suoi impegni.
4.4. A questo riguardo, occorre ricordare che le garanzie di cui all’art. 277 LEF garantiscono, a favore del creditore (rappresentato dall’ufficio di esecuzione), l’obbligo dell’escusso di ripresentare gli oggetti posti sotto sequestro o di sostituirli con altri di ugual valore in caso di pignoramento o di fallimento (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 277). Dalla funzione e dallo scopo della norma, si deduce che le garanzie bancarie emesse in vista della liberazione dei beni sequestrati non decadono per la semplice apertura del fallimento dell’escusso, bensì sussistono fintanto che egli non ha riconsegnato i beni posti sotto sequestro all’ufficio di esecuzione – il quale li deve poi trasmettere all’amministrazione del fallimento (art. 199 LEF).
Nel caso concreto, l’RA 2 (cfr. scritto 11 maggio 2007) ha confermato che l’avv. PI 2, titolare dell’avere di circa fr. 416'941,95 depositato a suo nome – ma per conto della fallita – presso RI 2 a garanzia dell’impegno assunto dalla banca nella garanzia bancaria (scritto 27 dicembre 2006 dell’avv. PI 2 allegato alle osservazioni 15 gennaio 2007 di RI 1), non gli ha tuttora girato questo avere, siccome allega un diritto di compensazione parziale con parcelle professionali rimaste insolute. La garanzia bancaria in questione è quindi da considerare ancora in vigore. RI 2 non ne subisce un’ingiusta lesione dei propri diritti, perché se la fallita, o l’avv. PI 2 per essa, girasse l’avere bancario a favore dell’CO 1, la banca verrebbe liberata dal suo impegno, mentre se non lo girasse, la banca dovrebbe sì dare seguito al suo obbligo, ma RI 2 potrebbe esercitare il suo regresso sull’avere depositato presso di essa, giacché esso sarebbe da considerare uscito dalla massa fallimentare.
4.5. A questo stadio della procedura, è tuttavia prematura la domanda dell’CO 1 tendente all’incasso della garanzia: essa potrà essere formulata solo dopo che verrà stabilito l’importo dell’avere bancario girato a favore dell’amministrazione fallimentare, ossia solo dopo la risoluzione dell’azione di contestazione della graduatoria promossa dall’avv. PI 2 contro la reiezione di parte dei suoi crediti professionali posti in compensazione. Di conseguenza, non è nemmeno necessario, per ora, stabilire se la banca può in buona fede fondarsi sul testo della garanzia per rifiutare ogni pagamento all’Ufficio o se invece tale testo, che non contempla l’ipotesi del fallimento di PI 1, sia da interpretare alla luce dell’art. 277 LEF.
5. I ricorsi vanno pertanto parzialmente accolti.
Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 4, 17, 20a, 22, 199, 206, 277 LEF, art. 2 CC, art. 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Le procedure dipendenti dai ricorsi 1° dicembre 2006 di RI 2, __________ (inc. 15.07.1), e 4 dicembre 2006 di RI 1, __________ (ZH) (inc. 15.06.132), sono congiunte.
2. Il ricorso 1° dicembre 2006 di RI 2 è parzialmente accolto.
2.1. Di conseguenza, il dispositivo n. 2 del provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1 è annullato.
3. Il ricorso 4 dicembre 2006 di RI 1 è parzialmente accolto.
3.1. Di conseguenza, il dispositivo n. 2 del provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1 è annullato.
4. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
5. Intimazione a:
– RI 2, __________;
– avv. RA 1, __________;
– avv. PI 2, __________.
Comunicazione a:
– Tribunale cantonale dei Grigioni, autorità di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti, Coira (per conoscenza);
– RA 2, __________;
– CO 1, sede.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.