Incarti n. 15.2019.90 15.2019.105	Lugano 16 marzo 2020	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

 

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

 

vicecancelliere:

Cortese

 

 

statuendo sui ricorsi presentati il 17 ottobre e l’8 novembre 2019 dalla

 

	RI 1 (patrocinata dalle __________ RA 1 e __________, __________)
	contro

 

l’operato dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, o meglio contro l’ammissione, il 28 febbraio 2017, della pretesa della

 

PI 2 IT__________ (patrocinata dall’__________ RA 2, IT-__________)

nella graduatoria emessa il 13 febbraio 2017 nella procedura di fallimento diretta nei confronti della

PI 1, __________

e, sempre in relazione alla stessa insinuazione, contro la modifica della graduatoria depositata il 29 ottobre 2019;

 

ritenuto

 

in fatto:                   A.   Nella procedura di fallimento aperta il 4 febbraio 2016 nei confronti della PI 1, il 29 agosto 2016 l’Ufficio dei fallimenti (UF) di Lugano ha depositato la graduatoria, in cui ha ammesso in terza classe in particolare la pretesa di fr. 1'114'034.– insinuata dalla RI 1 (n° d’ordine 14).

 

                                  B.   Il 13 febbraio 2017, l’UF ha poi depositato una prima modifica del­la graduatoria, in cui ha segnatamente contestato interamente il credito di fr. 1'498'451.55 insinuato tardivamente dalla PI 2 il 20 gennaio 2017 “in quanto dai documenti in nostro posses­so risulta palese che il debitore non è la PI 1, __________” (n° d’ordine 12). Ha comunicato la sua decisione alla PI 2 con avviso speciale del 9 febbraio 2017.

 

                                  C.   Il 28 febbraio 2017, la PI 2 ha trasmesso all’UF per posta elettronica ulteriore documentazione a sostegno della propria pretesa. Con e-mail dello stesso giorno, l’UF ha comunicato alla società che “in via del tutto eccezionale” la sua insinuazione veniva ammessa per complessivi fr. 1'498'451.55 “relativi al credito base + interessi”. Tale decisione non è stata comunicata agli altri creditori né pubblicata.

 

                                  D.   A richiesta della RI 1, il 7 ottobre 2019 l’UF le ha trasmesso copia della graduatoria, con le indicazioni “Depositata il 29.08.2016 al 17.09.2016”, “Rinnovato il deposito il 13.02.2017 al 04.03.2017” e “Data stampa: 7 ottobre 2019”, da cui si evince che il credito di fr. 1'498'451.55 della PI 2 risulta ormai riconosciuto integralmente.

 

                                  E.   Con un primo ricorso del 17 ottobre 2019, la RI 1 ha chiesto la riforma della graduatoria nel senso della cancellazio­ne del credito della PI 2, e in subordine della sua ammissione limitatamente a fr. 1'061'090.–. Il successivo 22 ottobre l’UF ha riconsiderato il proprio provvedimento e “stralciato” il credito insinuato dalla PI 2, “peraltro mai formalmente ammesso”, accludendo una copia rettificata della graduatoria (indicante quale data di stampa il 22 ottobre 2019) in cui non figura più l’insinuazione in questione. Il 28 ottobre 2019, la RI 1 ha chiesto alla Camera di stralciare il ricorso dai ruoli, in quanto divenuto senza oggetto.

 

                                  F.   Il 29 ottobre 2019, l’UF ha depositato e pubblicato per la terza volta la graduatoria (indicante quale data di stampa il 22 ottobre 2019). In modo inaspettato, la pretesa della PI 2, di fr. 1'498'451.55, risulta integralmente ammessa.

 

                                  G.   Con un nuovo ricorso dell’8 novembre 2019, la RI 1 ha postulato la pubblicazione del deposito della graduatoria a lei notificata il 23 ottobre 2019, in subordine la riforma e la pubblicazione della graduatoria nel senso della cancellazione del credito della PI 2, e in via ancora più subordinata nel sen­so della sua ammissione limitatamente a fr. 1'061'090.–.

                                  H.   Il 13 novembre 2019, il presidente della Camera ha congiunto i ricorsi.

                                    I.   Nelle sue osservazioni del 10 dicembre 2019 relative a ambedue i ricorsi, l’UF si è rimesso alla decisione della Camera, mentre la PI 2 è rimasta silente.

                                  L.   Con replica spontanea del 12 dicembre 2019, la RI 1 ha contestato le osservazioni dell’UF e confermato le proprie conclusioni.

 

Considerato

 

in diritto:                 1.   Interposti all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla comunicazione degli atti impugnati avvenuta, per quanto concerne la graduatoria modificata stampata il 7 ottobre 2019, quello stesso 7 ottobre, e per quanto attiene alla graduatoria oggetto della terza pubblicazione il 30 ottobre 2019, i ricorsi sono sotto questo profilo ricevibili (art. 17 LEF).

                                   2.   Nel primo ricorso la RI 1 ha fatto valere una violazione dell’art. 244 LEF, rimproverando all’UF di aver accolto l’insinuazione della PI 2 pur in assenza di documenti giustificativi, la lettera 9 giugno 2014 della __________ alla PI 2 non configurando un riconoscimento di debito della PI 1, alla quale non è neppure stata inviata in copia. La ricorrente lamenta anche un errore di somma, l’importo risultante dal contratto allegato alla lettera ammontando a fr. 1'061'090.– (e non a fr. 1'498'451.55) e l’UF avendo calcolato d’ufficio gli interessi senza indicazioni precise della PI 2.

                                         Nel secondo ricorso, la RI 1 ribadisce le censure esposte nel primo e si duole inoltre del carattere arbitrario del contenuto della terza pubblicazione rispetto a quanto comunicato con la decisione di riconsiderazione, così come della violazione del principio di affidamento e degli art. 35 e 249 LEF, nella misura in cui con la terza pubblicazione l’UF ha posto l’onere della contestazione della graduatoria a suo carico anziché a carico della PI 2.

                                   3.   Nelle sue osservazioni ai ricorsi, l’UF riconosce che l’insinuazione della PI 2 è stata ammessa nella graduatoria “in maniera irrituale” dopo il secondo deposito senza una nuova pubblicazione della modifica. Sembra tuttavia considerare che il suo errore non sia stato quello di ammettere il credito quanto piuttosto di non avere provveduto a una nuova pubblicazione della graduatoria rettificata.

 

                                3.1   Orbene, la richiesta implicita della PI 2 all’UF di rivalutare la sua decisione negativa sulla scorta della documentazione trasmessa con l’e-mail del 28 febbraio 2017 è stata formulata durante il periodo di deposito della graduatoria (dal 13 febbraio al 4 marzo 2017). La richiesta non poteva interpretarsi come un’insi­­nuazione tardiva (giusta l’art. 251 LEF), che del resto non permet­te di rimettere in discussione una decisione per ipotesi definitiva (sentenza della CEF 15.2009.104 del 28 dicembre 2009, RtiD 2011 I 734 n. 43c, consid. 3.4). Non entrava quindi in linea di conto una pubblicazione giusta l’art. 69 RUF citato dall’UF, bensì secondo l’art. 65 RUF, in virtù del quale l’amministrazione del fallimento può modificare la propria decisione durante il termine di contestazione della graduatoria finché un’azione non è stata promossa contro la massa o contro un creditore, a patto di pubblicarla.

 

                                3.2   Sulla motivazione del cambiamento della sua decisione l’UF non spende una parola. Va da sé che l’insinuazione della PI 2 non poteva essere ammessa senza motivazione, seppur “in via del tutto eccezionale” (sopra ad C), perché l’amministrazione del fallimento deve trattare tutti i creditori allo stesso modo, senza pos­sibilità di concedere eccezioni ad alcuni e non ad altri. Per legge (art. 245 LEF) essa deve infatti decidere in modo oggettivo, equidistante e imparziale (DTF 93 III 66 consid. 2/b) su ogni insinuazione, pur sulla scorta di un esame sommario ma completo (Gil­liéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5^a ed. 2012, n. 1962; Jaques in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 18 ad art. 245 LEF; cfr. pure Hierholzer in: Basler Kommentar, SchKG II, 2^a ed. 2010, n. 2 ad art. 250 LEF). Può ammettere un’in­­sinuazione solo se appare sufficientemente documentata (art. 59 cpv. 1 RUF).

 

                                         Ebbene, la lettera del 9 giugno 2014 (doc. 21 accluso al ricorso) acclusa all’e-mail del 28 febbraio 2017 (doc. 20) non era e non è idonea a mutare la prima decisione dell’UF, secondo cui “il debitore non è la PI 1” (sopra ad C). Emana infatti sempre dalla __________ S.p.A., ovvero la controparte della PI 2 nel contratto del 3 giugno 2014 prodotto a conforto dell’insinuazione (doc. 11), che si limita a promettere che una certa società PI 3 di __________ avrebbe effettuato e garantito i € 1'405'000.– pattuiti. Non vi è però alcun impegno diretto da quest’ultima società e il firmatario della lettera, __________, non era più amministratore della società svizzera. Nulla giustificava in definitiva la modifica della decisione iniziale dell’UF.

 

                                3.3   L’amministrazione del fallimento – sia puntualizzato a scanso di equivoci – non può neppure ammettere le pretese dei creditori che paventano l’inoltro di un’azione di contestazione della graduatoria con l’obiettivo di evitare di essere convenuto, come rappresentante della massa, nell’azione di contestazione della graduatoria (art. 250 cpv. 1 LEF) e riportare così sugli altri creditori l’onere di contestare la pretesa ammessa (art. 250 cpv. 2 LEF). L’amministrazione del fallimento non può infatti sfuggire in tal modo al suo dovere di decidere in modo oggettivo, equidistante e imparziale su ogni insinuazione (sopra consid. 3.2).

 

                                         Certo, l’amministrazione del fallimento potrebbe trovarsi in difficol­tà se la difesa degli interessi della massa richiede il ricorso a un legale e le liquidità a disposizione sono insufficienti. Potrebbe però interpellare i creditori per ottenere l’anticipazione dei fondi necessari (cfr. DTF 60 III 60-61) o l’intervento di uno o di alcuni di loro come intervenienti adesivi (art. 74 segg. CPC; Hierholzer, op. cit., n. 68 ad art. 250; Gilliéron, op. cit., n. 2000). Secondo una giurisprudenza datata (DTF 29 II 396 segg.; 30 II 353 consid. 2-3), seguita da diversi autori (Hierholzer, op. cit., n. 40 ad art. 250; Sprecher in: SchKG, Kurzkommentar, 2^a ed. 2014, n. 19 ad art. 250 LEF; Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 3^a ed. 2019, pag. 20), la massa non potrebbe autorizzare i creditori nel senso dell’art. 260 LEF a far valere il suo diritto di stare in giudizio (come convenuta), ma potrebbe solo ammettere la pretesa e ridepositare la graduatoria a norma dell’art. 66 cpv. 1 e 2 RUF (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 83 ad art. 250 LEF, il quale rileva al n. 17 che le DTF 29 II 396 e 30 II 353 citate sopra sono al riguardo superate). Sennonché, giusta l’art. 63 cpv. 2 RUF (adottato successivamente alle decisioni citate), il diritto della massa di continuare i processi pendenti al momento dell’apertura del fallimento in merito all’accertamento di crediti vantati nei confronti del fallito può essere ceduto ai creditori ai sensi dell’art. 260 LEF. Perché ciò non dovrebbe essere possibile per i processi di contestazione della graduatoria aperti dopo la dichiarazione del fallimento non è dato di capire. Ad ogni modo non vi sono validi motivi per cui l’am­­ministrazione del fallimento possa sistematicamente ammettere nella graduatoria insinuazioni insufficientemente documentate soltanto per evitare di essere convenuta in una causa di contestazione della graduatoria.

 

                                3.4   A ben vedere, il primo ricorso era però senza oggetto perché la decisione dell’UF di ammettere la pretesa della PI 2 era inopponibile ai creditori finché la modifica della graduatoria non è stata depositata e pubblicata (art. 65 cpv. 2 RUF).

                                   4.   Il secondo ricorso è invece senz’altro ricevibile, dal momento che la misura criticata con il primo è stata oggetto di deposito di una graduatoria modificata e di pubblicazione il 29 ottobre 2019.

 

                                4.1   Nelle sue osservazioni ai ricorsi, l’UF sostiene che il terzo deposi­to della graduatoria, destinato a comunicare l’ammissione della pretesa della PI 2 sarebbe stato “concordato presunto e chiarito con la ricorrente, seppure solo via comunicazione telefonica”, sicché il secondo ricorso sarebbe il frutto di un “fraintendimento tra le parti quanto alla comprensione dei rispettivi intenti”.

 

                                         Rimane il fatto che la ricorrente, in buona fede, non poteva comprendere la decisione di riconsiderazione del 22 ottobre 2019 in modo diverso dalla rinuncia dell’UF ad ammettere la nota pretesa, da una parte perché se l’intenzione dell’organo esecutivo fosse di confermare l’ammissione contestata dalla ricorrente non si capisce quale sarebbe l’oggetto della “riconsiderazione”, e dall’altra poiché la graduatoria comunicata con la decisione di riconsiderazione non contemplava più la pretesa litigiosa. Vero è che la rinuncia ad ammetterla non avrebbe necessitato un nuovo deposito della graduatoria ma una semplice comunicazione ai creditori (art. 65 cpv. 2 a contrario e 69 RUF per analogia). Nondimeno la posizione dell’UF non poteva comprendersi in un senso diverso da quello inteso dalla ricorrente, tanto che la Camera aveva già preparato il decreto di stralcio della prima procedura di ricorso prima che fosse inoltrato il secondo ricorso. In ogni caso non si può ragionevolmente, nelle circostanze descritte, ritenere che la ricorrente abbia accettato che la graduatoria fosse nuovamente depositata e pubblicata nella versione da lei contestata con il primo ricorso.

 

                                4.2   Ciò posto, la modifica della graduatoria nella versione oggetto del terzo deposito va annullata per i motivi esposti a proposito del primo ricorso (sopra consid. 3.2). Contrariamente a quanto postula la ricorrente non è necessario un ulteriore deposito della graduatoria, ma basta una semplice comunicazione ai creditori (sopra consid. 4.1).

                                   5.   Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:              1.   Il ricorso del 17 ottobre 2019 è senza oggetto.

 

                                   2.   Il ricorso inoltrato dalla RI 1 l’8 novembre 2019 è parzialmente accolto.

                                         2.1   Di conseguenza la modifica della graduatoria pubblicata il 29 ottobre 2019 è annullata, di modo che l’insinuazione della PI 2 (n. 12) rimane non ammessa.

                                         2.2   I dispositivi n. 2 a 2.2 della presente decisione sono comunicati ai creditori mediante pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino a cura dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano.

 

                                   3.   Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

 

                                   4.   Notificazione a:

–        ; –    .

                                         Comunicazione all’Ufficio dei fallimenti, Lugano.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                            Il vicecancelliere

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.