
Incarto n. 9.2015.98	Lugano 30 luglio 2015	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di protezione del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Lardelli, presidente,

Epiney-Colombo e Bozzini

vicecancelliera:

Perucconi-Bernasconi

sedente per statuire nella causa promossa con istanza 5 maggio 2015 da

IS 1

patr. da: PR 1

contro

CO 1

patr. da: PR 2

per ottenere il rientro nell’__________ della piccola

PI 1

rappr. da: RA 1

esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto

A. PI 1 (2007) è nata in __________ dal matrimonio tra IS 1 e CO 1. Tutte le parti interessate sono di nazionalità __________. Con sentenza di divorzio 2012 il giudice __________ ha omologato l’accordo raggiunto dalle parti relativo alle conseguenze accessorie, attribuendo la custodia della figlia alla madre, con un diritto di visita del padre di 10 giorni al mese, oltre la metà dei giorni di vacanza della figlia e la metà dei giorni festivi statali. Secondo tale convenzione CO 1 si è impegnata a informare IS 1 del cambio di residenza di lei e della figlia e di ogni altra questione importante.

B. In data 1° agosto 2014 il Tribunale __________ ha ordinato alla madre di non allontanare PI 1 dalla sua giurisdizione, fatta eccezione per una vacanza in __________ tra il 16 e il 31 agosto 2014 (doc. C-C1). Contestualmente a detta decisione ha pure deciso l’affidamento congiunto della bambina ai genitori, stabilendo che dal 1° settembre 2014 il padre avrebbe avuto in custodia la figlia due volte al mese da giovedì dopo scuola fino a domenica e due volte al mese da mercoledì dopo scuola fino a venerdì all’inizio della scuola (doc. D-D1). Quanto alle vacanze pasquali, natalizie ed estive, ha stabilito un programma secondo cui la bambina doveva trascorrere la medesima quantità di tempo con i suoi genitori.

C. Il 10 marzo 2015 CO 1 ha lasciato l’__________ assieme alla figlia PI 1 e ha preso residenza a __________ presso __________, con il quale si era sposata il 2014 durante una vacanza in __________. La bambina ha iniziato da subito a frequentare la scuola elementare a __________.

D. Con istanza 5 maggio 2015 IS 1 ha chiesto il ritorno immediato di PI 1 nell’__________. Egli ha pure chiesto in via supercautelare di fare ordine alla madre di depositare i documenti di identità della minore presso questa Camera, come pure di far ordine alla Direzione della scuola elementare frequentata di comunicare immediatamente a questa Camera ogni assenza della bambina. Infine ha chiesto l’iscrizione preventiva nel sistema di ricerca informatizzato di polizia RIPOL e l’iscrizione preventiva nel sistema di informazione SIS (Schengen II).

L’istante ha pure chiesto di essere posto a beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

Tramite decreto 7 maggio 2015 questa Camera ha accolto parzialmente l’istanza supercautelare di IS 1, facendo ordine alla madre di depositare ogni documento di legittimazione della bambina, come pure di non allontanarla dalla Svizzera. Il divieto è stato pubblicato nel sistema di ricerca informatizzato della polizia Ripol e nel sistema di informazione SIS (Schengen II).

Tramite ulteriore decreto 7 maggio 2015 questa Camera ha quindi disposto una mediazione tra i genitori, incaricando l’avv. IE 1 di eseguirla.

E. CO 1 ha presentato le proprie osservazioni all’istanza cautelare in data 18 maggio 2015, sostenendo di non essere intenzionata a lasciare la Svizzera, essendo il marito radicato in Ticino: egli è dirigente di officina in un Garage di __________ e sta frequentando un’ulteriore formazione professionale.

F. Con istanza 21/22 maggio 2015 IS 1 ha chiesto di poter esercitare il proprio diritto di visita con la figlia in occasione del fine settimana successivo alla mediazione prevista nei giorni giovedì e venerdì 28 e 29 maggio, ossia il 30 e 31 maggio. La madre – sostenendo che non era chiaro dove il padre avrebbe soggiornato e che la figlia non ha mai avuto contatti regolari con il padre – ha chiesto che fosse invece concesso un diritto di visita senza pernottamento.

G. Tramite decisione 27 maggio 2015 questa Camera ha accolto parzialmente l’istanza del padre, conscendendogli un diritto a incontrare la figlia sia il sabato 30 che la domenica 31 maggio dalle 10.00 alle 20.00, rispettivamente dalle 10.00 alle 17.00, a condizione che egli depositasse in Polizia ogni suo documento di legittimazione e comunicasse dove avrebbe soggiornato, oltre alle informazioni relative al suo viaggio di rientro in __________. Visto il conflitto tra le parti, il passaggio di PI 1 da un genitore all’altro è stato stabilito presso il __________.

H. Con scritto 1°/2 giugno 2015 la mediatrice IE 1 ha comunicato che le sedute di mediazione sono avvenute in un clima intenso e rispettoso; tuttavia non è stata possibile una mediazione.

I. Il 2 giugno 2015 questa Camera ha di conseguenza assegnato un termine non prorogabile scadente il 12 giugno a CO 1 per presentare la propria risposta e ha nominato l’avv. RA 1 quale curatrice della minore, convocando tutte le parti all’udienza del 22 giugno 2015.

L. Tramite decreto 8 giugno 2015 il Presidente di questa Camera ha assegnato il mandato a PI 3, presso il __________, di sentire la bambina, presentando un rapporto scritto entro lunedì 22 giugno 2015, data dell’udienza dinnanzi a questo Tribunale.

M. Con istanza supercautelare 10 giugno 2015 il padre ha chiesto di poter esercitare un diritto di visita con la figlia in occasione del fine settimana precedente l’udienza. Egli ha precisato che sarebbe stata presente anche la sua compagna, presto moglie. La madre ha osservato, con allegato 16 giugno 2015, di non essere d’accordo a che la figlia pernottasse presso il padre. Essa ha poi chiesto che il diritto di visita non avvenisse la domenica 21 giugno 2015, poiché era già organizzata una festa per il suo compleanno alla quale la bambina desiderava partecipare.

In data 17 giugno 2015 questa Camera ha accolto parzialmente l’istanza del padre, conscendendogli un diritto a incontrare la figlia il venerdì 19 giugno dalle17.00 fino alle 20.00, il sabato 20 giugno dalle 10.00 fino alle 20.00 e la domenica 21 giugno dalle 17.00 alle 20.00, a condizione che egli e la compagna depositassero in Polizia ogni loro documento di legittimazione e comunicassero il luogo del loro soggiorno e le informazioni relative al viaggio di rientro in __________. Come già avvenuto nel precedente diritto di visita, il passaggio di PI 1 da un genitore all’altro è stato fissato presso il __________.

N. Il 19 giugno 2015 lo psicologo e psicoterapeuta PI 3 ha trasmesso a questa Camera il suo rapporto sull'ascolto di PI 1, nel quale ha concluso che la bambina ha vissuto positivamente il suo trasferimento in Ticino, auspicando tuttavia di ristabilire la vicinanza del padre.

O. In data 22 giugno 2015 le parti si sono presentate, insieme ai loro rappresentanti legali, all’udienza indetta presso questa Camera, alla quale ha partecipato pure la curatrice della minore avv. RA 1. Durante la stessa, l’istante ha avuto modo di presentare la propria replica seduta stante, così come la convenuta ha potuto duplicare. La curatrice ha formulato le proprie osservazioni. Interrogate le parti e conclusa l'istruttoria, le parti hanno espresso le loro conclusioni.

Al termine dell'udienza le parti hanno trovato un accordo per i successivi diritti di visita tra padre e figlia durante la pendenza della procedura.

P. Il 24 giugno 2015 l’istante ha prodotto un'attestazione rilasciata dall’autorità centrale __________ che conferma che le decisioni prodotte sub doc C-C1 e D-D1 sono definitive.

Considerato

in diritto

1. Nel caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero, la persona a cui è affidata la custodia può chiederne il rientro, davanti alle autorità svizzere, valendosi di due trattati internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento, del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori, del 25 ottobre 1980 (CArap) (RS 0.211.230.02), invocata dall'istante. Entrambi gli accordi, cui è parte anche il __________ (che include anche __________), perseguono gli stessi obiettivi con disposizioni parzialmente analoghe. In Svizzera l'art. 4 LF-RMA prevede che investita di una richiesta di rientro sia anzitutto l'autorità centrale della Confederazione, ovvero l'Ufficio federale di giustizia (art. 1 cpv. 1 LF-RMA), il quale “può avviare una procedura di conciliazione o una mediazione allo scopo di ottenere la consegna volontaria del minore o facilitare una soluzione in via amichevole”. Se il tentativo fallisce, ccompetente per statuire sul ritorno come giurisdizione unica è il Tribunale superiore del Cantone nel quale il minore dimora al momento in cui è presentata la domanda (art. 7 cpv. 1 LF-RMA). In virtù dell’art. 48 lett. f n. 6 LOG, questa Camera è competente per adottare, quale unica istanza cantonale, le decisioni ai sensi della Legge federale sul rapimento internazionale dei minori del 21 dicembre 2007 e sulle Convenzioni dell’Aia sulla protezione dei minori e degli adulti. La procedura applicabile è quella sommaria (art. 8 cpv. 2 in fine LF-RMA).

2. Il Tribunale adito con una domanda di ritorno avvia preliminarmente una procedura di conciliazione o una mediazione allo scopo di ottenere la consegna volontaria del minore o di facilitare una soluzione amichevole del contenzioso, a meno che non vi abbia già provveduto l'autorità centrale federale (art. 8 cpv. 1 LF-RMA). Ciò non risultando essere stato possibile nel caso in esame, la competente Camera del Tribunale d'appello ha disposto in data 7 maggio 2015 un tentativo di conciliazione per opera di una mediatrice, l’avv. IE 1. Quest’ultima, in data 1° giugno ha accertato l'impossibilità di conciliare le parti. Malgrado le sedute di mediazione si siano svolte in un clima “intenso e rispettoso”, i presupposti per una mediazione, secondo la mediatrice, non erano dati. Alla figlia è stata allora designata, con ordinanza 2 giugno 2015, l’avv. RA 1 quale curatrice di rappresentanza (art. 9 cpv. 3 LF-RMA). PI 1 avendo già compiuto otto anni è stata sentita per il tramite dello psicologo e psicoterapeuta PI 3 in data 19 giugno 2015. Con rapporto del medesimo giorno egli ha concluso che il suo trasferimento in Svizzera è stato vissuto positivamente dalla bambina, al punto da esprimere il desiderio di poter continuare a vivere in Ticino, ma con l'auspicio di una vicinanza del padre nel senso che egli e la sua famiglia possano pure trasferirsi in Svizzera.

Nel frattempo questa Camera ha assegnato un termine alla convenuta CO 1 per presentare la risposta scritta, inoltrata dalla sua patrocinatrice il 12 giugno 2015. Le parti sono infine state sentite oralmente in occasione dell’udienza il 22 giugno 2015, dove hanno potuto replicare e duplicare.

3. La citata Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori tende, in primo luogo, “ad assicurare il ritorno immediato dei minori trasferiti o trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente” (art. 1 lett. a). Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato illecito “quando avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito a una persona, a un'istituzione o ad ogni altro ente, solo o congiuntamente, dal diritto dello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno” (art. 3 lett. a). Tale diritto “può segnatamente discendere da un'attribuzione per legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo vigente secondo il diritto di questo Stato” (art. 3 in fine).

Il trasferimento di un minorenne è “illecito” nel senso dell'art. 3 lett. a della menzionata Convenzione quando il minorenne sia portato via dallo Stato nel quale ha “la dimora abituale” e il trasferimento avvenga in violazione del diritto di custodia che compete al titolare (v. DTF 133 III 696 consid. 2). Né la citata Convenzione dell'Aia né la LF-RMA, entrata in vigore il 1° luglio 2009, precisano la nozione di “dimora abituale”. Secondo giurisprudenza il concetto va interpretato in modo autonomo. Determinante è il centro effettivo della vita del minorenne e delle sue relazioni. Tale luogo può risultare tanto dalla durata della residenza e dei legami che ne derivano, quanto dalla durata della residenza prevista e dall'integrazione che ci si attende. Un soggiorno di sei mesi crea – per principio – una dimora abituale, ma una dimora può diventare “abituale” anche subito dopo il cambiamento del luogo di soggiorno se è destinata a essere durevole e a sostituire il precedente centro d'interessi.

La dimora abituale si definisce in base a elementi esteriori e va definita per ciascuno singolarmente. Quella di un figlio coincide, di regola, con il centro di vita di un genitore almeno. Trattandosi di un neonato o di un bambino piccolo, indizio decisivo sono le relazioni familiari con il genitore di riferimento che ne ha la cura; i legami di una madre con uno Stato comprendono, generalmente, anche il figlio (DTF 129 III 288 consid. 4.1; sentenze del Tribunale federale 5A_119/2011 del 29 marzo 2011 consid. 6.2.1.1, in RtiD 2011 II pag. 813; sentenza 5A_650/2009 dell’11 novembre 2009, consid. 5.2, in: SJ 2010 I 193). Interruzioni momentanee della presenza, anche se di lunga durata, non escludono l'esistenza (o il proseguimento) di una dimora abituale, fintanto che il centro della vita è mantenuto (sentenza 5P.128/2003 del 23 aprile 2003 consid. 3.3, in FamPra.ch 2003 p. 720; sentenza 5A_427/2009 del 27 luglio 2009 consid. 3.2, in FamPra.ch 2009 p. 1088).

4. La dimora abituale di PI 1 al momento della sua partenza dall’__________ era certamente in tale Paese. Detta circostanza non è per altro contestata: entrambi i genitori hanno ammesso che la bambina è nata in __________, dove ha sempre vissuto fino al 10 marzo 2015, momento della sua partenza avvenuta con la madre (cfr. istanza pag. 1; osservazioni 18.05.2015 pag. 2/3; verbale udienza del 22 giugno 2015 pag. 2 e 11). Tale presupposto, indispensabile per stabilire se vi sia stato un illecito trasferimento ai sensi dell’art. 3 lett. a della citata Convenzione dell’Aia (CArap) è quindi dato.

5. Essendo accertato che la residenza abituale della bambina al momento del trasferimento era in __________, si pone ora il quesito a sapere se il trasferimento sia avvenuto in violazione del diritto di custodia che appartiene al titolare.

Al proposito il padre fa valere che il __________, con due decisioni datate 1° agosto 2014, aveva attribuito la custodia alternata ai genitori e stabilito l’obbligo per la madre di non allontanare la figlia dalla giurisdizione del suddetto Tribunale.

La madre sostiene invece che si applicherebbe l’accordo tra i genitori, adottato in ambito divorzile, con il quale essi hanno convenuto che il luogo di residenza della figlia sia stabilito dalla madre presso il suo luogo di residenza (sentenza di divorzio 18 ottobre 2012, punto III, pag 8, doc 3B). In virtù di tale disposizione, l’espatrio di PI 1 da parte della madre sarebbe quindi consentito: essa avrebbe esclusivamente l’obbligo di informare il padre in caso di mutamento del luogo di residenza. Ciò che CO 1 avrebbe fatto, come da lei dichiarato in udienza il 22 giugno 2015 dinnanzi a questa Camera, tramite sms il giorno successivo la sua partenza verso il Ticino, e meglio l’11 marzo 2015 (cfr. verbale, pag. 11).

In sede di replica (durante l’udienza del 22 giugno 2015), il padre ha sostenuto che la violazione del diritto di custodia può anche consistere nel non rispetto di una decisione giudiziaria di divieto di trasferimento all’estero, come nel caso in esame, dove la madre avrebbe violato la decisione dell’Autorità __________ (cfr. pag. 2 del verbale). Duplicando , CO 1 ha invece asserito che la decisione citata dall’istante sarebbe “una decisione provvisoria che contrasta con la sentenza __________, definitiva, che indica il diritto della madre in merito alla custodia di PI 1 e alla decisione sua del domicilio” (cfr. verbale pag. 6). La convenuta ha pure precisato che contro tale decisione era insorta al Tribunale superiore ma ha poi ritirato il ricorso poiché “non aveva più fiducia nell’autorità __________ perché non pensava agli interessi della bambina” (cfr. verbale pag. 12).

IS 1, dopo l’udienza (in data 24 giugno 2015), ha prodotto un’attestazione inviata dall’Autorità centrale __________ all’Ufficio federale di giustizia, dove viene certificato che la decisione di proibizione alla madre di trasferire la figlia all’estero emanata il 1° agosto 2014 dal __________ è definitiva e cresciuta in giudicato.

5.1. Alla luce di quanto emerge dagli atti e dall'istruttoria, risulta evidente che la madre ha trasferito in Svizzera la figlia contravvenendo ad una decisione emanata dall’autorità di __________, competente a decidere il disciplinamento del diritto di custodia e delle relazioni tra genitori e figli a motivo della residenza abituale della bambina. Non risulta per altro che essa abbia contestato a tempo debito la competenza del Giudice __________ ad adottare un tale provvedimento – apparentemente divergente da quanto stabilito in precedenza dalla convenzione di divorzio omologata dal Giudice __________ – se non ora, dinnanzi a questo Tribunale, incompetente per una constatazione in tal senso. La convenuta ha inoltre accettato la suddetta decisione, ritirando il ricorso presentato in un primo tempo. Il trasferimento in Svizzera di PI 1 appare quindi illecito ai sensi delle norme sopra citate, avendo la madre violato una decisione valida e definitiva del Giudice __________ competente.
A titolo puramente abbondanziale, per quanto attiene alla competenza del giudice __________, giova rilevare che anche il diritto __________ (cfr. art. 1.32 del Codice civile __________) prevede che le relazioni personali tra genitori e figli sono governate dal diritto dello Stato di domicilio del bambino.

6. Appurato un illecito trasferimento all’estero, lo Stato richiesto deve ordinare il ritorno immediato del minore (art. 12 cpv. 1 CArap), a meno che l’istante “non esercitava di fatto il diritto di custodia all’epoca del trasferimento o del mancato ritorno, ovvero aveva acconsentito o ha assentito a posteriori a questo trasferimento o mancato ritorno” (art. 13 cpv. 1 lett. a CArap) oppure che “vi è il grave rischio che il ritorno esponga il minore a un pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b CArap).

6.1. Quanto alla custodia della figlia, la decisione del giudice di __________ di “residenza alternata” (doc. D-D1), emanata contestualmente alla decisione di divieto di trasferimento all’estero della bambina di cui si è detto in precedenza appare chiara. La madre sostiene nella sua risposta che è stata originata da “un vistoso abbaglio” delle autorità __________ che “hanno omesso di considerare la convenzione di divorzio omologata dal Giudice __________”. Come già indicato in precedenza, questa Camera non è competente a dirimere questa questione, ossia a fungere da “autorità di ricorso” sulla decisione emessa dal giudice __________. La decisione è quindi da considerare valida e cresciuta in giudicato. Peraltro, non va dimenticato che la convenuta ha ammesso di aver rinunciato ad aggravarsi ulteriormente avverso la medesima presso il competente Tribunale superiore di ricorso __________.

Dal 1° settembre 2014 il padre disponeva quindi della custodia alternata sulla figlia. Le relazioni personali erano stabilite nella misura di due volte al mese da giovedì dopo scuola fino a domenica e due volte al mese da mercoledì dopo scuola fino a venerdì all’inizio della scuola. Quanto alle vacanze pasquali, natalizie ed estive, era stabilito un programma secondo cui la bambina doveva trascorrere la stessa quantità di tempo con i suoi genitori. Risulta dagli atti che IS 1 ha esercitato regolarmente – di diritto, di fatto e senza problemi – il suo diritto di custodia fino al 10 marzo 2015, giorno del trasferimento della bambina in Svizzera messo in atto dalla madre.

6.2. Relativamente al consenso del padre al trasferimento, appare evidente che egli non ha mai aderito alla decisione della madre: al contrario appena saputo della partenza di madre e figlia ha presentato un esposto alla Polizia __________ sulla violazione di un ordine del Tribunale da parte della ex moglie (cfr. verbale udienza pag. 10). È emerso dall’istruttoria che IS 1 è stato informato da CO 1 del suo trasferimento in Svizzera con PI 1 soltanto il giorno successivo alla partenza, tramite sms mentre egli si apprestava ad andare a prendere la bambina a scuola (cfr. verbale udienza pag. 10 e pag. 11).

Malgrado quanto riferito da CO 1 – che ha sostenuto a più riprese di aver ottenuto il consenso dell’ex coniuge a portare la figlia in Svizzera – dagli atti è emerso che il padre si occupava di PI 1 regolarmente e che non ha mai accordato il suo consenso al trasferimento in Svizzera della figlia. Al proposito, dall’audizione di PI 1 e dalle conclusioni formulate dalla sua curatrice è emerso un suo buon attaccamento al padre e il “desiderio che possa trasferirsi anch’esso in Svizzera con la sua compagna e la sorellina”. (cfr. rapporto d’ascolto del 19 giugno 2015. pag. 3).

Con ogni evidenza le condizioni dell’art. 12 cpv. 1 CArap non sono date: il padre non ha rinunciato al suo diritto di custodia, che ha esercitato fino alla partenza della figlia in Svizzera, né ha acconsentito o tantomeno assentito a posteriori al suo trasferimento fuori dall’__________.

6.3. Resta da esaminare se vi sia in concreto “il grave rischio che il ritorno esponga il minore a un pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b CArap).

6.3.1. La costante giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che quest'ultima norma è da interpretare in senso restrittivo (sentenze del Tribunale federale 5A_105/2009 del 16 aprile 2009, consid. 3.3 con rinvii; 5A_285/2007 consid. 4.1). Le eccezioni al rientro previste all’art. 13 CArap devono essere interpretate in modo restrittivo, cosicché il genitore che ha rapito il figlio non tragga nessun vantaggio dal suo comportamento illegale (sentenze 5A_913/2010 del 4 febbraio 2011 consid. 5.1 in: FamPra.ch 2011 p. 505; 5A_288/2007 del 16 agosto 2007 consid. 4.1 in: FamPra.ch 2008 p. 213). Quando si applica tale disposizione l'autorità non deve emanare una decisione sulla custodia o sull'autorità parentale; per un simile giudizio resta infatti competente – almeno fino ad un'eventuale reiezione della domanda di ritorno – il Tribunale del luogo in cui il minore aveva la sua dimora abituale prima del rapimento (DTF 133 III 146 consid. 2.4; 131 III 334 consid. 5.3).

L’art. 5 LF-RMA specifica che il ritorno del minore lo pone in situazione intollerabile ai sensi del citato articolo della CArap, quando: il collocamento presso il genitore richiedente non corrisponde manifestamente all’interesse del minore (lett. a); il genitore rapitore, tenuto conto di tutte le circostanze, non è in grado di prendersi cura del minore nello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del rapimento, e ciò non può essere ragionevolmente preteso da lui (lett. b); e il collocamento presso terzi non corrisponde manifestamente all’interesse del minore (lett. c).

Con questa norma, i tre presupposti della predetta disposizione sono da intendere in senso cumulativo (Jametti Greiner, Der neue internazionale Kindersschutz in der Schweiz, in FamPra.ch 2008, pag. 299). Il legislatore non ha inteso sostituire la norma convenzionale, ma unicamente precisarne l'applicazione, chiarendo in quali casi non deve essere ordinato il ritorno del minore per non porlo in una situazione manifestamente intollerabile (Messaggio del 28 febbraio 2007 concernente l’attuazione delle convenzioni sul rapimento internazionale di minori, nonché l’approvazione e l’attuazione delle Convenzioni dell’Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2399 n. 6.4).

Il menzionato Messaggio spiega che, se il collocamento presso il genitore richiedente non corrisponde all'interesse del minore, occorre verificare se il genitore rapitore può riaccompagnare quest'ultimo, atteso che il collocamento presso terzi può unicamente costituire un'ultima ratio in casi estremi. Non si può infatti esigere dal genitore rapitore di ritornare con il figlio, se rischia di finire in prigione o se vi è in Svizzera una relazione familiare molto intensa, ad esempio in seguito ad un nuovo matrimonio o allo stato di necessità in cui versa un altro membro della famiglia risiedente in questo paese. Vi sono però anche altri casi in cui, considerate tutte le circostanze, non si può ragionevolmente pretendere che il genitore rapitore si prenda cura del figlio nello Stato in cui ha vissuto immediatamente prima del rapimento. Deve però trattarsi di situazioni d'emergenza in cui non si può oggettivamente pretendere dal genitore rapitore un ritorno nel paese dell'ultima dimora abituale legale del figlio per attendervi la disciplina definitiva dell'autorità parentale: non è tuttavia sufficiente che il genitore, che ha rapito o trattiene il bambino, si limiti a dichiarare la sua opposizione a un ritorno nel paese richiedente. Quali esempi per una simile situazione, il Messaggio cita il caso in cui alla madre non può essere garantita un'accoglienza sicura e finanziariamente sopportabile, o qualora sia manifesto che il genitore che richiede il ritorno non può assumersi l'affidamento del minore o non può ottenerlo in via giudiziale, mentre il genitore rapitore è quello che esercita in via primaria il diritto di custodia. In tale evenienza imporre al genitore rapitore di rientrare nel paese di partenza per attendere la decisione giudiziaria che gli conferisca l'autorità parentale e gli permetta di trasferirsi, questa volta legalmente, in Svizzera con il figlio, costituirebbe un vuoto formalismo non protetto dalla CArap (sentenza del Tribunale federale 5A_583/2009 del 10 novembre 2009 consid. 4; sentenza CDP 27 febbraio 2013, inc. 9.2013.50 consid. 10).

6.3.2. Nel caso in esame, i presupposti dell’art. 13 cpv. 1 lett. b CArap e dell’art. 5 LF-RMA non risultano essere adempiuti.

Durante l’udienza del 22 giugno 2015 la convenuta ha precisato che nel caso in cui questa Camera decidesse di ordinare il ritorno della bambina in __________, essa non sarebbe disposta a seguirla. Ciò lascia intendere che la madre in tal caso rinuncerebbe al diritto di custodia sulla figlia condiviso con il padre della bambina.

È comunque necessario valutare se l’ipotesi di un rientro di PI 1 in __________ senza la madre potrebbe porla in una situazione intollerabile esponendola a un grave rischio fisico o psichico.

Dagli atti emerge che PI 1 in __________ ha gran parte della sua famiglia. Risulta infatti dal verbale d’udienza (pag. 10) che oltre al padre e alla sorellastra __________, risiedono in detto Paese anche la nonna e la bisnonna paterna, la zia paterna e numerosi cugini del ramo paterno, i nonni materni, la bisnonna materna, due zie materne e un cugino del ramo materno con il figlio. Anche dal rapporto dell’__________ (rappresentante ufficiale) nominato a PI 1 nella procedura __________ di attribuzione della custodia e per la proibizione di trasferirla all’estero, si evince che buona parte della famiglia si trova in tale Paese (cfr. doc L pag. 2-3). Dal medesimo documento risulta che la bambina in __________ traeva beneficio dal rapporto con entrambi i genitori e con la famiglia allargata (doc. L pag. 5) e che un suo trasferimento all’estero non risultava essere nel suo interesse. Certo, un rientro in __________ della sola bambina, senza la madre, la priverebbe del rapporto con essa. PI 1 recupererebbe tuttavia il rapporto con il papà, con la sorellastra e con la maggioranza della famiglia allargata (paterna e materna), ritenuto che oltre alla madre in Ticino risiede attualmente solo una zia materna, sposata e con un bambino di tre mesi (doc. 14).

CO 1 ha pure sostenuto che l’ex marito si sarebbe comportato in modo aggressivo. Non è tuttavia comprovato che la pretesa aggressività – circoscritta in sede di udienza ad un solo episodio (cfr. verbale pag. 12) – abbia interessato anche la bambina. PI 1 durante la sua audizione ha anzi attestato un buon rapporto con entrambi i genitori e quindi anche con il padre. Non vi è dunque motivo di temere che il ritorno in __________ della bambina esponga quest'ultima a un pericolo fisico o psichico a causa del comportamento di IS 1.

Nulla fa quindi supporre una situazione in __________ tale da esporre PI 1 a un qualsivoglia pericolo. Nemmeno sono provati gli argomenti della convenuta, secondo i quali la situazione economica del padre influirebbe negativamente sul bene della figlia e che egli non avrebbe la sufficiente capacità genitoriale, né si sarebbe mai occupato seriamente di lei.

Dagli atti e in particolare dal rapporto di ascolto di PI 1 redatto dallo psicologo PI 3 emerge certo che ella è felice in Svizzera, dove ha cominciato ad integrarsi e frequentare la scuola. Lo psicologo ha precisato che PI 1 si “rappresenta all’interno di un nucleo famigliare composto da sua madre e dal nuovo compagno sul quale ha messo una quota di investimento affettivo in chiave di figura genitoriale” (cfr. rapporto pag. 3). Nel descrivere la situazione in __________ essa ha tuttavia riportato di essere stata triste per la separazione dei suoi genitori, esprimendo comunque sentimenti positivi nei confronti della nuova moglie del padre e della sorellastra. Ha formulato il desiderio che il padre possa trasferirsi in Svizzera con la nuova famiglia.

Anche la curatrice ha avuto modo di constatare che la bambina in Ticino sta bene. A suo avviso un rientro in __________ per PI 1 comporterebbe un “grande disagio psicologico, seppur nessun rischio per la sua incolumità fisica”. Il disagio psicologico ipotizzato dalla curatrice sarebbe comunque inferiore a quello che può avere provato la bambina nell'essere stata sradicata dal luogo in cui ha sempre vissuto (__________) e dalle relazioni affettive e sociali che ivi intratteneva.

Va evidenziato, in conclusione, che la curatrice ha comunque precisato di auspicare “che i genitori possano fare uno sforzo, anche con l’aiuto di un professionista congiunto, per ristabilire una comunicazione costruttiva e positiva diretta nell’interesse della figlia”.

Il padre ha chiarito durante l’udienza dinnanzi a questa Camera di disporre da sempre di una camera per PI 1 e di essere quindi pronto ad accoglierla presso di lui.

Visto quanto precede, a questa Camera non appare sussistere un pericolo per PI 1 conseguente all’esigenza di decidere il suo rientro in __________. Sebbene dagli atti emerga che la bambina apprezza la nuova situazione in Ticino, non sono dati i presupposti per rifiutare l’istanza del padre: PI 1 ha vissuto in __________ da quando è nata (a fronte di una permanenza in Svizzera che dura da poco più di 4 mesi), dove ha frequentato le scuole, ha amici e la gran parte dei famigliari di parte paterna e materna. Nulla fa presupporre la possibilità di esporla ad alcun pericolo che possa giustificare l’applicazione dell’art. 13 cpv. 1 lett. b CArap.

6.3.3. La convenuta reputa che “in materia di sottrazione internazionale non sia sufficiente controllare il rispetto formale della normativa internazionale, ma sarebbe piuttosto necessario verificare in concreto se l’ingerenza statale risponda alla tutela del superiore interesse del minore”. Al proposito cita “il noto caso __________ e __________ in cui la Corte di Strasburgo ha posto l’accento sulla tutela del best interests of the child quale criterio per decidere sulla violazione o meno delle norme della Convenzione europea”. Occorre specificare che nel caso citato il rientro del minore in __________ come richiesto dal padre contrastava con l’interesse del figlio: essendo nel frattempo trascorso un certo lasso di tempo (ciò che può influenzare la pertinenza in materia della Convenzione dell’Aja – cfr. sentenza CEDU __________ e __________, pag. 39-) e ritenuta l’integrazione nel nuovo ambiente di vita, il ripristino della situazione precedente non avrebbe più rappresentato l’effettiva tutela dei diritti del bambino in questione: bambino di nazionalità __________, giunto nel nostro Paese all’età di due anni, dove ha vissuto ininterrottamente per 5 anni prima dell’emanazione della sentenza citata dalla convenuta. La situazione del padre era peraltro assai diversa da quella esaminata in questa procedura, vivendo egli in condizioni particolari, in una comunità religiosa che provvedeva a ogni suo bisogno e disponendo, prima della partenza del figlio, di un diritto di visita limitato e sorvegliato dai servizi sociali __________. Inoltre, nel caso suddetto, diverse perizie avevano concluso per l’esistenza di un pericolo concreto per il minore in caso di rientro in __________, come pure di un pericolo reale per la madre, che avrebbe potuto essere condannata per rapimento del figlio.

In conclusione, giova ricordare che un’analisi concreta va in ogni caso eseguita con riferimento al caso specifico e nella fattispecie, considerato il breve lasso di tempo trascorso dall’illecito trasferimento di PI 1 in Svizzera e l’inesistenza di un concreto pericolo per il suo benessere in caso di rientro, tale giurisprudenza non risulta pertinente per la fattispecie in esame. Sul benessere e sull’interesse della bambina, come pure sul rischio di esporre la minore ad un pericolo già si è detto in precedenza.

6.4. Alla luce quanto precede, questa Camera non scorge elementi per rifiutare il rientro di PI 1 in __________.

Tenuto conto della situazione, questo Tribunale reputa adeguato il rispetto del termine di un mese generalmente fissato in caso di rientro, disponendo il padre di un alloggio per la bambina e avendo asserito la madre di non voler far rientro in __________. Apparentemente non emergono neppure difficoltà per la madre a farvi rientro, se così decidesse. È infatti emerso dall’istruttoria che pure essa ha una gran parte di famiglia in __________, dove ha vissuto con PI 1 dalla sua nascita e, per più di sei mesi, anche dopo essersi sposata con il nuovo marito __________, benché quest'ultimo risiedeva in Svizzera.

Deve essere data priorità ad un ritorno volontario. Per questo motivo l’Ufficio dell'aiuto e della protezione, settore minorenni (UAP) va incaricato di organizzare il ritorno, provvedendo in particolare a: stabilire, d’accordo con la convenuta, la data e le modalità del ritorno di PI 1 in __________. Il suddetto Ufficio si occuperà quindi di accompagnare la minore o di organizzare il suo rientro per il tramite del padre, oppure ancora, nel caso in cui fosse la madre stessa ad accompagnarla, di accertarsi dell’avvenuta partenza, al momento stabilito, così come dell’avvenuto arrivo in __________. L’UAP dovrà in seguito occuparsi di allestire un rapporto all'attenzione dell'Ispettorato della Camera di protezione – cui compete di verificare l'esecuzione del ritorno – sulla riuscita o meno delle operazioni di ritorno. In caso di mancato ritorno volontario, su richiesta dell'Ispettorato, la Polizia Cantonale dovrà procedere con le misure necessarie, segnatamente eseguirà il ritorno forzato con la collaborazione dell’UAP.

7. In sede di udienza il padre ha precisato di aver informato la Polizia in __________ che la ex moglie aveva violato un ordine del Tribunale. A domanda del Presidente di questa Camera egli si è detto disposto a ritirare tale denuncia nel caso in cui CO 1 decidesse di far ritorno in __________ con la figlia.

Se dovesse verificarsi tale ipotesi, ovvero che la madre optasse di rientrare con la figlia in __________, l’UAP dovrà accertare, prima della sua partenza, che il padre ritiri ogni e qualsiasi procedura contro CO 1, così da evitare di esporre la minore a situazioni contrarie al suo benessere a dipendenza del seguito di tale procedura.

8. La procedura con cui è chiesto il rientro di un minorenne è, in linea di principio, gratuita (art. 26 cpv. 2 CArap, art. 14 LF-RMA).

Il __________, a norma dell'art. 42 CArap, ha formulato una riserva dichiarando di non essere tenuto al pagamento delle spese ai sensi dell’art. 26 cpv. 2 CArap, connesse alla partecipazione di un avvocato o un consulente giuridico, o alle spese di giustizia, se non nella misura in cui queste spese siano coperte dal suo sistema di assistenza giudiziaria (http://www.hcch.net/index_fr.php?act=status.comment&csid=651&disp=resdn). La Svizzera applica in tal caso il principio di reciprocità e garantisce la gratuità solo nel quadro dell’assistenza giudiziaria nazionale (Bucher, L'enfant en droit intermational privé, Ginevra 2002, n. 453 pag. 156; Raselli/Hausamman/Möckli/Urwyler, in Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in Ausländerrecht, 2ª ed. 2009, n. 16.153; sentenza del Tribunale Federale 5A_504/2013 del 5 agosto 2013 consid. 5.2).

Secondo il diritto processuale svizzero, la concessione del gratuito patrocinio presuppone che l’istante sia indigente, che le possibilità di successo della causa siano almeno pressoché equivalenti o solo leggermente inferiori al rischio di soccombenza, che il richiedente non sia in grado di far valere da sé le proprie ragioni in giudizio e non abbia conoscenze specifiche (v. rinvio dell’art. 13 LAG, art. 117 segg. CPC; MCF sul CPC, FF 2006 6593, pag. 6673 seg.). Il gratuito patrocinio comprende: a) l'esenzione degli anticipi e delle cauzioni; b) l'esenzione dalle spese processuali; c) la designazione di un patrocinatore d'ufficio, se necessario per tutelare i diritti dell'interessato, segnatamente se la controparte è patrocinata da un avvocato; il patrocinatore può essere designato già per la preparazione del processo (art. 118 CPC).

Se la parte non è manifestamente in grado di condurre la propria causa, il giudice può ingiungerle di far capo a un rappresentante; se essa non ottempera a tale ingiunzione entro un termine impartito, il giudice le designa un rappresentante d'ufficio (art. 69 cpv. 1 CPC). Incombe alla parte interessata di assumere lei stessa la remunerazione del patrocinatore, fatta riserva per il diritto al gratuito patrocinio (Stähelin/Schweizer, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., art. 69 N. 17; CPC-Jeandin, art. 69 N. 7) e per i limiti tariffari stabiliti per il patrocinio d'ufficio [art. 8 LAG in relazione con le tariffe fissate dal Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RTar)].

8.1. Nel caso in esame, i presupposti per concedere l’assistenza giudiziaria al padre sono palesemente dati.

8.2. In ragione della soccombenza, le spese giudiziarie vanno invece poste a carico della convenuta (art. 14 LF-RMA, in relazione con l'art. 26 cpv. 3 CArap e la riserva fatta valere dal __________ di cui si è detto sopra; art. 106 cpv. 1 CPC). Esse comprendono anche i costi per la rappresentanza della minore (sentenza del Tribunale federale 5A_674/2011 del 31 ottobre 2011 consid. 6, non pubblicato in DTF 137 III 529) ossia fr. 2’124.- (cfr. nota professionale dell’avv. RA 1), e della mediazione fr. 1’124.- (cfr. nota professionale della mediatrice avv. IE 1), come pure quelle dell'interprete in sede di udienza di discussione di fr. 500.- (cfr. nota professionale dell’interprete PI 2) e fr. 600.- per l’ascolto della minore (cfr. nota professionale dello psicologo e psicoterapeuta PI 3).

Le note professionali in oggetto rispondendo alle normative applicabili ed essendo proporzionate al lavoro svolto, non si prestano a critiche e vanno quindi approvate senza correzioni.

9. L'odierna sentenza va comunicata anche all'Ufficio federale di giustizia (art. 8 cpv. 3 LF-RMA).

Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro di essa sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è proponibile relativamente al ritorno di minorenni (art. 100 cpv. 2 lett. c LTF; DTF 133 III 584) senza riguardo a questioni di valore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. L'istanza è accolta. È ordinato a CO 1 di collaborare al ritorno della figlia PI 1 in __________, che dovrà avvenire entro 30 (trenta) giorni dalla crescita in giudicato della presente decisione.

2. L'Ufficio della protezione e dei minori (UAP) è incaricato di organizzare il ritorno volontario della minore, in particolare di:

2.1. stabilire, d’intesa con CO 1 la data e le modalità del ritorno di PI 1 in __________, entro il termine di cui al dispositivo n. 1. Il rientro avverrà presso il padre o, nel caso in cui la madre decidesse di rientrare insieme ad PI 1, al padre dovrà essere comunicato il nuovo indirizzo della figlia in __________. Nel primo caso PI 1 verrà accompagnata al domicilio del padre in __________ da un operatore dell’UAP;

2.2. restituire al genitore che si occuperà di riaccompagnare la bambina in __________ – nel giorno fissato per il ritorno – i documenti d'identità di PI 1, previa presentazione dei documenti di viaggio (biglietti aerei, del treno ecc…); in caso contrario, organizzare il rientro per il tramite di un suo operatore e consegnare al padre la bambina e i suoi documenti;

2.3. accertarsi, nel caso in cui la madre decida di seguire PI 1 in __________, che prima della sua partenza il padre ritiri ogni e qualsiasi procedura contro CO 1;

2.4. accertarsi, dell'avvenuto ritorno della figlia in __________, ad opera della madre o del padre;

2.5. allestire un rapporto all'attenzione dell'Ispettorato della Camera di protezione – cui compete di verificare l'esecuzione del ritorno – sulla riuscita o meno delle operazioni di cui ai dispositivi n. 2.1, 2.2 e 2.3.

3. In caso di mancato ritorno volontario, su richiesta dell'Ispettorato della Camera di protezione, la Polizia Cantonale procederà con le misure necessarie, segnatamente metterà in atto il ritorno forzato in collaborazione con l'UAP.

4. Le spese giudiziarie di fr. 6'500.-- (che includono anche i costi per la rappresentanza della minore, come pure quelli dell'interprete all'udienza di discussione e dello psicologo incaricato dell’ascolto di PI 1) sono poste a carico di CO 1.

5. La nota professionale della curatrice di rappresentanza è approvata in fr. 2’124.-. Lo Stato del Cantone Ticino ne anticiperà l'ammontare all’avv. RA 1.

6. La nota professionale dell'interprete è approvata in fr. 500.-. Lo Stato del Cantone Ticino ne anticiperà l'ammontare a PI 2.

7.La nota professionale della mediatrice è approvata in fr. 1'124.-. Lo Stato del Cantone Ticino ne anticiperà l’ammontare all’avv. IE 1.

8. La nota professionale dello psicologo e psicoterapeuta incaricato dell’ascolto della minore è approvata in fr. 600.-. Lo Stato del Cantone Ticino ne anticiperà l’ammontare a PI 3.

9. Notificazione:

Comunicazione:

Per la Camera di protezione del Tribunale d’appello

Il Presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.