Incarto n. 17.2008.67-68	Lugano 2 febbraio 2010	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Corte di cassazione e di revisione penale                                 del Tribunale d'appello

 

composta dei giudici:

Roggero-Will, presidente, Lardelli e Pellegrini

 

segretaria:

Dell'Oro, vicecancelliera

 

 

sedente per statuire sui ricorsi per cassazione presentati:

 

		RI 1  e     domiciliato a      patrocinato dall'  PA 1     - il 29 ottobre 2008 (inc. 17.2008.68) da procuratore pubblico
		contro la sentenza emanata il 19 settembre 2008 dalla Corte delle assise correzionali di Lugano nei confronti di RI 1, A. e B.

 

esaminati gli atti;

 

posti i seguenti

 

punti in questione:

 

                                   1.   Se dev'essere accolto il ricorso per cassazione.

 

                                   2.   Il giudizio sulle spese e sulle ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con sentenza 19 settembre 2008, la Corte delle assise correzionali di __________ ha ritenuto RI 1 autore colpevole di falsità in documenti per avere, in correità con A., intenzionalmente alterato, dopo la scadenza del termine, l’offerta della ditta __________ nell’ambito del concorso soggetto alla Legge sulle commesse pubbliche (LCPubb) promosso dalla  __________ (di seguito, __________) per l’edificazione del mappale __________  e per avere in seguito fatto uso di tale documento. RI 1 è stato, invece, prosciolto dall’imputazione di soppressione di documento.

Con lo stesso giudizio, A. è stato dichiarato autore colpevole di falsità in documenti per avere, in correità con RI 1, intenzionalmente fatto alterare, dopo la scadenza del termine, l’offerta della ditta __________ nell’ambito del surriferito concorso, e per aver fatto in seguito uso di tale documento. Anch’egli è stato prosciolto dall’imputazione di soppressione di documento.

Nel medesimo giudizio B., dipendente della __________  che ha materialmente modificato l’offerta, è stato prosciolto dalle imputazioni di falsità in documenti e di soppressione di documento.

In applicazione della pena, RI 1 è stato condannato alla pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere di fr. 1'000.- cadauna (per un totale di fr. 90'000.-) la cui esecuzione è stata sospesa con un periodo di prova di due anni.

A. è stato, pure, condannato alla pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere che, per lui, sono state quantificate in fr. 150.- cadauna (per un importo complessivo di fr. 13.500.-), la cui esecuzione è stata pure sospesa per un periodo di prova di due anni.

 

                                  B.   Il presente procedimento trae origine dai seguenti fatti, accertati dal giudice di prime cure e rimasti incontestati.

           

                                   a.   In data 6 dicembre 2005 la CPCL ha messo a pubblico concorso le opere di impresa generale concernenti l’edificazione di un immobile locativo sul fondo n. __________ , di sua proprietà, sito in via __________ . Il bando specificava che la commessa era assoggettata alla LCPubb e che tutte le offerte avrebbero dovuto pervenire alla committente entro le 14:30 del 15 febbraio 2006 (termine in seguito prorogato al 22 febbraio 2006).

 

                                  b.   Il 22 febbraio 2006 ha avuto luogo l’apertura pubblica delle offerte pervenute entro il termine previsto, alla presenza della direttrice della CPCL, del responsabile dell’ufficio tecnico ing. __________ , dell’ing. A. – cui la CPCL aveva conferito il mandato di project manager per il progetto in questione – e dei rappresentanti di quattro delle sette ditte concorrenti. Fra questi, vi era anche B., in rappresentanza della __________  che aveva partecipato al concorso. Il verbale di apertura delle offerte, redatto da A. e __________ , menzionava le ragioni sociali delle ditte concorrenti, l’importo totale delle loro offerte e la presenza dei documenti richiesti nel bando di concorso.

 

                                   c.   Successivamente all’apertura pubblica delle offerte, A. e __________  ne hanno iniziato la verifica, rilevando che alcune di esse contenevano degli errori o delle lacune. Ciò era il caso anche per l’offerta presentata dalla __________ , che al capitolo CCC 211.8 relativo ai lavori a regia non prevedeva la percentuale di sconto da accordare e riportava un importo totale di fr. 100'000.- nonostante la committente avesse indicato fr. 30.000.- come importo massimo fatturabile per tali lavori.

 

                                  d.   Dopo aver interrotto l’esame delle offerte, senza informare __________ , A. ha preso con sé l’offerta della __________  e si è recato, dapprima, nel suo ufficio – per verificare che le manchevolezze riscontrate fossero le uniche – e, in seguito, presso la __________ , dopo avere preannunciato la sua visita a RI 1, presidente del CdA e azionista della società.

 

                                   e.   Dopo avere parlato brevemente con A., RI 1 – che doveva allontanarsi a causa di un precedente impegno – ha incaricato B. di correggere l’offerta per eliminare le manchevolezze indicategli da A..

Il dipendente ha, così, provveduto ad indicare la percentuale di sconto mancante e a sostituire, al capitolo lavori a regia, l’importo di fr. 100'000.- con l’importo di fr. 27'000.-, aumentando nel contempo il costo delle opere murarie di cui al capitolo 211.6 da fr. 250'000.- a fr. 323'000.-, di modo che l’importo complessivo dell’offerta rimanesse inalterato.

Operativamente, così come risulta dalla sentenza impugnata, “B. ha iniziato col compilare la pagina 35 del capitolo 211.8 indicando i fattori di ribasso e l’importo complessivo. Egli ha poi tolto dalla spirale la pagina 36 ed ha cancellato con il tippex l’importo totale (originariamente fr. 100.000.-). Dopo avere fotocopiato la pagina e averla reinserita nel fascicolo, l’ha compilata con i fattori di ribasso e con il totale nuovo di fr. 27.000.-. Egli ha quindi sostituito la pagina 32 ed ha inserito nel capitolo 211.6 relativo alle opere murarie la differenza di fr. 73.000.- ; il totale è stato perciò portato da fr. 250.000.- a fr. 323.000.-. Da ultimo, B. ha estratto dal fascicolo anche la pagina 2 relativa alla ricapitolazione delle opere da impresario ed ha provveduto a cancellare con il tippex gli importi originali dei capitoli 211.6 e 211.8. Egli ha quindi fotocopiato la pagina e l’ha completata con i nuovi importi. La stessa è poi stata inserita nell’offerta” (sentenza, consid. 9, pag. 14 e 15).

Apportate le modifiche, il modulo dell’offerta è stato restituito seduta stante a A..

 

                                    f.   __________  si era, però, subito accorto della sparizione dell’offerta della __________  e di tale sparizione aveva immediatamente informato la direttrice della CPCL. Lo stesso ha fatto l’indomani, dopo avere visto che A. aveva riportato in ufficio – dove si doveva continuare il controllo delle offerte – l’offerta, che __________  ha riconosciuto essere stata modificata. A., continuando il controllo delle offerte presso l’ufficio di __________ , ha tentato di fare inserire da quest’ultimo i nuovi dati dell’offerta della __________  nel sistema informatico.

__________  ha pertanto riferito nuovamente l’accaduto alla direttrice della CPCL che, a sua volta, ne ha riferito alla presidente del CdA e al presidente della commissione tecnica. Dopo una seduta straordinaria di CdA, durante la quale A. è stato sentito, la CPCL ha segnalato quanto successo al Ministero pubblico che ha dato avvio al procedimento che ha portato alla sentenza qui in esame.

 

                                  C.   Contro la sentenza della Corte delle assise correzionali in data 22 ottobre 2008 RI 1 ha presentato dichiarazione di ricorso alla Corte di cassazione e di revisione penale. Nella motivazione scritta del gravame, inoltrata il 30 ottobre 2008, RI 1, sostenendo un arbitrario accertamento dei fatti e un’errata applicazione del diritto federale, chiede, con l’annullamento della sentenza impugnata, il suo proscioglimento dal reato di falsità in documenti.

 

                                  D.   Il Procuratore pubblico (con osservazioni presentate il 2 dicembre 2008) e la CPCL (con osservazioni inoltrate il 3 dicembre 2008) hanno postulato la reiezione integrale del ricorso.

 

                                  E.   In data 22 settembre 2008, A. ha dichiarato di voler ricorrere contro la sentenza della Corte delle assise correzionali, ma la dichiarazione è stata successivamente stralciata dai ruoli per mancata presentazione delle motivazioni entro il termine di legge.

 

 

                                  F.   Con dichiarazione di ricorso 23 settembre 2008, anche il procuratore pubblico è insorto contro la sentenza della Corte delle assise correzionali di __________ . Nella motivazione scritta presentata il 30 ottobre seguente, il procuratore pubblico ha impugnato i punti 3. (limitatamente al reato di falsità in documenti) e 6. (6.1.1. e 6.2.1.) del dispositivo della sentenza 19 settembre 2008, domandando che gli atti vengano trasmessi ad una nuova Corte delle assise correzionali per un nuovo giudizio in relazione alla colpevolezza di B. ed alla commisurazione della pena inflitta agli altri due imputati. Il procuratore pubblico ritiene vi sia stato un accertamento arbitrario dei fatti nonché un’errata applicazione del diritto sostanziale ai fatti posti alla base della sentenza, in particolare una violazione del diritto federale e, segnatamente, un abuso del potere di apprezzamento nella commisurazione della pena.

 

                                  G.   Con osservazioni 2 dicembre 2008, B. ha postulato la reiezione del ricorso presentato dal procuratore pubblico. RI 1 e A. - con osservazioni 20 novembre 2009 e 7 dicembre 2009 - hanno pure chiesto la reiezione del ricorso presentato dal procuratore.

Con osservazioni inoltrate il 3 dicembre 2008 la CPCL si è invece associata alle conclusioni del procuratore pubblico.

 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il ricorso per cassazione è un rimedio di mero diritto (art. 288 lett. a e b CPP). L’accertamento dei fatti e la valutazione delle prove sono censurabili unicamente per arbitrio (art. 288 lett. c e 295 cpv. 1 CPP). Arbitrario non significa manchevole, discutibile o finanche inesatto, bensì manifestamente insostenibile, destituito di fondamento serio e oggettivo, in aperto contrasto con gli atti (DTF 133 I 149 consid. 3.1 pag. 153, 132 I 13 consid. 5.1 pag. 17, 131 I 217 consid. 2.1 pag. 219, 129 I 173 consid. 3.1 pag. 178 con richiami) o basato unilateralmente su talune prove a esclusione di tutte le altre (DTF 118 Ia 28 consid. 2b pag. 30, 112 Ia consid. 3 pag. 371). Per motivare una censura di arbitrio non basta dunque criticare la sentenza impugnata, né contrapporle una propria versione dell’accaduto, per quanto preferibile essa appaia, ma occorre spiegare perché un determinato accertamento dei fatti o una determinata valutazione delle prove siano viziati di errore qualificato. Secondo giurisprudenza, inoltre, per essere annullata una sentenza deve essere arbitraria anche nel risultato, non solo nella motivazione (DTF 133 I 149 consid. 3.1 pag. 153, 132 I 13 consid. 5.1 pag. 17, 131 I 217 consid. 2.1 pag. 219, 129 I 8 consid. 2.1 pag. 9, 173 consid. 3.1 pag. 178).

 

 

                                    I.   Sul ricorso di RI 1

 

                               1.1.   Il ricorrente lamenta anzitutto un accertamento arbitrario dei fatti da parte del giudice di prime cure. Nel suo ricorso, RI 1 ripercorre gli avvenimenti suddividendoli in tre fasi e illustrando per ciascuna di esse il proprio coinvolgimento. In particolare sottolinea (anche citando uno stralcio del suo verbale d’interrogatorio) di esservi stato coinvolto unicamente durante la seconda fase, che “inizia con la telefonata dell’ing. A. a RI 1 e va fino al momento in cui quest’ultimo lascia gli uffici della __________ ” (ricorso, pag. 3). Nella fase precedente (relativa all’apertura delle offerte e all’incontro tra A. e __________ ) e in quella successiva (riguardante le modifiche poste in essere da B.) “circostanze e comportamenti descritti non possono perciò coinvolgere, né dal profilo oggettivo, né dal profilo soggettivo, RI 1” (ricorso, pag. 4). A mente del ricorrente, “il giudice penale non è rigoroso con riguardo alle tre fasi, ciò che porta a deduzioni e conclusioni arbitrarie” (ricorso, pag. 3).

Ciò detto, il ricorrente rimprovera alla prima Corte di avere omesso di accertare che cosa davvero A. ha detto a RI 1 durante la telefonata e durante il loro successivo breve incontro. Su questo punto – continua il ricorrente – la sentenza perde di linearità e diventa contraddittoria quando accosta “formulazioni non sovrapponibili, anzi divergenti” (ricorso, pag. 6) nella misura in cui viene fatto uso per definire lo stesso concetto dei termini “lacune” e “magagna” senza precisarne la “consistenza e qualità” (ricorso, pag. 6). Inoltre – sempre secondo il ricorrente – la sentenza di primo grado è “carente” poiché non ha accertato in modo chiaro che dagli atti non risulta che A. abbia detto a RI 1 che le lacune riscontrate nella sua offerta erano tali da comportarne irrimediabilmente la nullità ma che, al contrario, è certo che A., parlando di “lacune”, intendeva “errori” o “manchevolezze” che, soltanto a titolo ipotetico, “avrebbero potuto comportarne l’esclusione”, tanto che l’incongruenza rilevata nell’offerta della __________  “era stata oggetto di discussione (ndr: con __________ ) proprio al proposito delle possibili conseguenze sulla validità dell’offerta” (ricorso, pag. 6).

 

                               1.2.   Su questo punto, il ricorso cade nel vuoto.

In effetti, il primo giudice ha accertato – sulla scorta delle dichiarazioni rese da A. nell’interrogatorio del 28 febbraio 2006 – che questi  telefonò a RI 1 informandolo di “avere riscontrato una magagna nella sua offerta e chiedendo di incontrarlo” (sentenza, consid. 9, pag. 14) poiché – questo era il dichiarato (agli inquirenti) intento di A. – bisognava fare qualcosa “per sanare le offerte che presentavano delle manchevolezze e ciò nell’interesse del committente ovvero per avere più possibilità di scelta” (sentenza, consid. 9, pag. 14).

Proseguendo, il primo giudice ha accertato che in seguito, nel breve colloquio avvenuto negli uffici della società, A. spiegò a RI 1 “che l’offerta conteneva delle lacune che avrebbero potuto comportarne l’annullamento” (sentenza, pag. 14).

A questa Corte sembra di comprendere che questi accertamenti collimino perfettamente con quelli che, secondo il ricorrente,

il giudice avrebbe dovuto fare e non ha fatto nella misura in cui, in particolare, nella sentenza di prime cure si legge, appunto, che A. parlò a RI 1, prima (al telefono) di magagne e, poi (de visu), di lacune che “avrebbero potuto comportare l’annullamento” dell’offerta.

Il primo giudice ha, dunque, accertato – così come il ricorrente sostiene che si sarebbe dovuto fare – che A. non parlò a RI 1 di un’offerta certamente nulla ma di un’offerta che presentava lacune (o manchevolezze o magagne) che “avrebbero potuto comportarne l’annullamento” .

Se ne deduce che, su questo punto, il gravame è votato all’insuccesso in quanto privo d’oggetto.

 

                                   2.   Per quel che riguarda la censura ex art. 288 lett. a CPP concernente l’errata applicazione del diritto federale, il ricorrente critica la sentenza della Corte delle assise correzionali sulla base di tre argomentazioni distinte: a suo avviso il giudice non ha  applicato correttamente il diritto con riferimento alle condizioni oggettive e soggettive della falsità in documenti e gli ha, a torto, attribuito il ruolo dell’autore mediato.

 

                               2.1.   Secondo il ricorrente, il giudice ha sbagliato, dapprima, a considerare adempiuti sia i presupposti di un falso materiale sia quelli di un falso ideologico, dando per scontato che l’offerta della __________  possa essere qualificata di documento ai sensi dell’art. 251 CP.

 

                            2.1.1.   Il giudice di prime cure ha, dapprima, riconosciuto l’esistenza di un falso materiale. Pur considerando concettualmente singolare l’ipotesi di falsificazione di un documento da parte del suo autore, il giudice ha rilevato che “la dottrina riconosce però la falsificazione punibile di un proprio documento (“unbefugte Eigenänderung”) quando esso venga modificato dopo che è uscito dalla sfera di influenza dell’autore, che ha perciò perso il potere di disporne, di modo che esso ha già iniziato ad esplicare il proprio effetto giuridico nella sua formulazione originale e un terzo soggetto ha acquisito un interesse meritevole di protezione a che il documento rimanga inalterato” (sentenza, pag. 16) mentre ha giudicato “irrilevanti, o comunque non decisive” le riserve tendenti “a sussumere questa fattispecie al falso intellettuale in luogo di quello materiale” espresse dagli stessi commentatori (sentenza, pag. 17). Pertanto, il giudice ha considerato che “dopo avere inviato l’offerta, RI 1 non aveva più la facoltà di modificarla, e doveva accettare di lasciarsi opporre il proprio documento così come originariamente formulato, ovvero con l’errore in esso contenuto, avendo altri soggetti (la CPCL che ha indetto il concorso e le altre ditte partecipanti) un evidente diritto a non vedere il concorso falsato dall’alterazione successiva del documento dell’offerta” (sentenza, pag. 16). 

 

                            2.1.2.   Il ricorrente contesta la qualifica di falso materiale rilevando come il giudice, non soltanto non si sia chinato sulla questione di sapere se un’offerta ai sensi della LCPubb sia un documento, ma nemmeno abbia preso in considerazione una “vigorosa e spiccata evoluzione dottrinale” (ricorso, pag. 11) che esclude la possibilità di qualificare di falso materiale un documento modificato non da un terzo ma dall’autore medesimo, in quanto un simile intervento non intacca la genuinità/autenticità del documento.

 

                            2.1.3.   Giusta l’art. 251 CP si ha falsità quando chiunque, al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, forma un documento falso o altera un documento vero, oppure abusa dell’altrui firma autentica o dell’altrui segno a mano autentico per formare un documento suppostizio, oppure attesta o fa attestare in un documento, contrariamente alla verità, un fatto di importanza giuridica, o fa uso, a scopo d'inganno, di un tale documento.

L’art. 251 CP non reprime solo la falsificazione di un documento (falso materiale) ma anche la redazione di un documento dal falso contenuto (falso ideologico).

 

La falsificazione in senso proprio (falso materiale) implica la formazione di un documento ai sensi dell’art. 110 cpv. 4 CP – ossia di uno scritto destinato e atto a provare un fatto di portata giuridica – il cui vero estensore non corrisponde all'autore apparente: nell’ipotesi di falso materiale, dunque, il documento trae in inganno sull'identità di colui dal quale esso emana (DTF 128 IV 265 consid. 1.1.1; STF11 ottobre 2007, 6B_334/2007). In questi casi, l'atto è punibile senza che sia necessario esaminare la questione di un eventuale contenuto menzognero del documento (DTF 132 IV 57 consid. 5.1.1; 123 IV 17 consid. 2e). L’infrazione di falsità in documenti è un reato di messa in pericolo e non d'evento (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berna 2002, n. 2 ad art. 251 CP, Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 1 ad art. 251; Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3a ed., Zurigo 2004, pag. 142).

La giurisprudenza del Tribunale federale ha, in precedenza, ammesso il reato di falsità in documenti anche nell’ipotesi in cui il documento viene modificato in un secondo tempo dall’autore stesso o da un suo ausiliario (DTF 102 IV 193). La modifica successiva di un documento da parte del suo autore è stata considerata illegittima – benché questi abbia di principio diritto a modificarlo, ad esempio per correggere un errore – nel caso in cui il documento sia già stato presentato a terzi, nel caso in cui esso nuocia o procuri un vantaggio illecito a terzi, nel caso in cui i terzi abbiano riposto fiducia in tale documento e, infine, nel caso in cui essi abbiano acquisito un interesse legittimo alla sua integrità (Corboz, op. cit., n. 73-75 ad art. 251 CP; Ferrari, La constatation fausse - le mensonge écrit, RPS 112/1994, p. 153 seg.; Trechsel, Kurzkommentar, 2 ed., ad art. 251 CP n. 1; Boog in: Basler Kommentar, StGB II, Basilea 2007, n. 30 ad art. 251 CP).

Questa giurisprudenza è stata oggetto di critiche da parte di una corrente dottrinale germanofona secondo cui può esistere un caso di falsità materiale unicamente quando il documento sia “unecht”, ovvero ingannevole sull’identità del suo autore (Basler Kommentar, Markus Boog, ad art. 251, nota 32; Rehberg, Strafrecht IV: Verbrechen gegen die Allgemeinheit, Zurigo 1996, p. 125 ss.; Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berna 2008, § 36 n. 16-17).

Nella sua giurisprudenza più recente relativa all’art. 251 CP, il Tribunale federale ha sposato questo nuovo orientamento: qualora la modifica al documento sia apportata dall’autore medesimo, secondo l’alta Corte non si può più porre un problema di “autenticità/genuinità” del documento (e dunque di falsità materiale), ma, semmai, un problema di “verità” del suo contenuto e, dunque, di falsità ideologica (cfr. DTF 122 IV 27, consid. 2a; Corboz, op. cit., n. 76 ad art. 251 CP); in DTF 122 IV 332 la successiva antidatazione di una procura da parte dell’estensore stesso del documento non è stata considerata falsità in documenti dal profilo della falsità materiale, bensì della falsità ideologica (consid. 2c). Analogamente, in DTF 125 IV 273 la creazione di due dichiarazioni menzognere relative al finanziamento dell’acquisto di un immobile, sottoscritte dagli amministratori della società acquirente, è stata analizzata unicamente dal profilo della falsità ideologica (consid. 3a) aa)). In DTF 129 IV 133 la retrodatazione di operazioni contabili relative alla gestione è stata considerata dal profilo della “verità” del documento, dunque della falsità ideologica e non dal profilo dell’”autenticità” (consid. 2.3). Nelle DTF 122 IV 25 (consid. 2a) e 132 IV 13 (consid. 8.1) la redazione di un bilancio e di un conto economico inesatti è stata ritenuta adempiere i presupposti della falsità ideologica e non materiale; nella DTF 131 IV 125, in relazione all’art. 317 CP (falsità in atti formati da pubblici ufficiali o funzionari) è stata lasciato aperta l’ipotesi (poiché non oggetto di ricorso) di falsità materiale per la confezione di alcune fatture il cui estensore apparente era una società di fatto inesistente ed è stata, invece, riconosciuta una falsità ideologica nella vidimazione di tali fatture da parte di un funzionario (consid. 4.1 e 4.2).

 

                            2.1.4.   In concreto, è stato accertato nel giudizio di Corte d’assise – e non è contestato in questa sede – che la correzione apportata al documento la sera del febbraio 2006 non è avvenuta ad opera di un terzo, ma ad opera della __________  stessa, per mano del dipendente B..

Di conseguenza, in considerazione del recente orientamento giurisprudenziale di cui s’è detto al considerando precedente, si deve concludere che la modifica di un’offerta ai sensi della LCPubb da parte dello stesso offerente non può costituire un falso materiale (e, questo, indipendentemente dalla questione di sapere se l’offerta della __________  deve essere considerata o meno un documento ai sensi dell’art. 251 CP).

Su questo punto, le censure del ricorrente meritano pertanto accoglimento.

 

                            2.1.5.   Come indicato sopra, il giudice di prime cure ha considerato che l’atto in questione configura, oltre ad un falso materiale, un falso ideologico.   

A tale riguardo nella sentenza impugnata è stato, dapprima, osservato che l’offerta della __________  “non è una semplice offerta contrattuale in forma scritta resa in ambito contrattuale privato, disciplinato dal CO o dalle norme SIA 118 (DTF 117 IV 165), ma è invece un’offerta formulata ai sensi della Legge sulle commesse pubbliche che dedica ben 5 articoli, costitutivi del suo capitolo V, al tema delle offerte (…) mentre che altri 9 articoli  sulle offerte figurano nel relativo Regolamento d’applicazione”. Rilevato, poi, che giusta l’art. 30 cpv. 1 LCPubb le offerte sono vincolanti e non possono essere ritirate durante tre mesi dalla scadenza della gara, esse devono essere considerate un documento con valenza probatoria accresciuta poiché “appare chiara la volontà del legislatore di far sì che esse forniscano la prova della volontà e dell’impegno della ditta partecipante, formalizzati secondo le rigorose norme della LCPubb medesima, di eseguire l’opera messa a concorso ad un determinato prezzo, indicandone la precisa calcolazione”. Le prescrizioni della legge in questione – continua il giudice di prime cure – conferiscono all’offerta  “quella particolare garanzia dell’autenticità della dichiarazione necessario per il perfezionarsi di una falsità (ideologica) in documenti” (sentenza, pag. 17). L’offerta è, infatti, vincolante e, meglio, rappresenta la “prova della volontà e dell’impegno della ditta partecipante, formalizzati secondo le rigorose norme della LCPubb medesima, di eseguire l’opera messa a concorso ad un determinato prezzo, indicandone la precisa calcolazione” (sentenza, pag. 17). Rilevato, inoltre, che a causa dell’elevato rigore formale previsto dalla LCPubb l’errore indebitamente corretto o qualsiasi correzione apportata “senza usare l’apposito formulario” (sentenza, pag. 18) avrebbe comportato l’esclusione dal concorso, il giudice di prime cure ha concluso che la modifica apportata, in concreto, all’offerta costituisce una falsità ideologica.

 

                            2.1.6.   Continuando nella sua approfondita e dotta disamina, il ricorrente sostiene che, a differenza di quanto concluso dal primo giudice, la modifica apportata all’offerta non costituisce neppure un falso ideologico.

Accertato che tale modifica è genuina ed autentica (nella misura in cui emana dalla __________ ) e, quindi, per definizione è impossibile un richiamo al falso materiale (DTF 131 IV 127 consid. 4.1. e 132 IV 14 consid. 8.1.) e sottolineato come, perciò,  “la corretta riflessione giuridica debba partire e svilupparsi attorno al concetto di verità (veridicità) del documento”, il ricorrente conclude che “per rapporto al criterio di verità, la correzione è pure vera poiché proviene nuovamente dalla __________ ”.

In quest’ambito – rileva il ricorrente -  la dottrina insegna che l’art. 251 CP “entra in funzione solo se la modifica successiva configura, a sua volta, una circostanza inveritiera espressa nel documento stesso”, cioè quando dal documento “risulta, in modo figurativo e grafico, qualcosa di non vero” (ricorso, pag. 13).

Il ricorrente continua il suo esposto rilevando che, dunque, semmai, la questione andrebbe posta sotto l’ottica della soppressione di documenti (art. 254 CP): in un “corretto quadro penale potrebbe interessare soltanto il pezzo di documento originale non più accessibile”.

Questo, a condizione che all’offerta si possa dare valore di documento penalmente rilevante, ciò che il ricorrente nega sulla scorta delle seguenti considerazioni.

Dapprima, in relazione alle argomentazioni utilizzate dal primo giudice, egli sottolinea come risulta dalla dottrina e dalla giurisprudenza che, nel campo delle commesse pubbliche, l’offerta costituisce un atto non vincolante per il committente, perfino nel caso in cui questi aggiudichi la commessa all’offerente prescelto ritenuto che non c’è un “Kontrahierungspflicht des Submittenten” (DTF 129 I 410, 416). In sostanza – continua il ricorrente – “l’offerta secondo la LCPubb ha una funzione meramente preliminare (…) ed ha il solo scopo di autorizzare l’ente pubblico a sottoscrivere un contratto di diritto privato”. In questo senso – continua il ricorrente – contrariamente a quanto sembra sostenere il primo giudice, “il valore qualitativo dell’offerta secondo il CO è maggiore” rispetto a quella di un’offerta fatta nell’ambito della LCPubb “perché la prima ha una potenzialità più prossima al contratto” essendo chiaro come persino l’aggiudicazione nell’ambito di un appalto pubblico non ha portata contrattuale e non equivale ad un’accettazione ai sensi degli art. 3 e seguenti CO (ricorso, pag. 15).

Quanto al carattere vincolante per l’offerente, il ricorrente rileva come esso si riferisca unicamente all’aspetto economico dell’offerta e ai criteri di aggiudicazione (programma lavori, grafico della manodopera, impianto cantiere, lavori analoghi eseguiti) e – continua – “è indubitabile che l’offerta della __________  non si è mai modificata ed è rimasta inalterata sia dal profilo economico (il prezzo offerto è rimasto invariato) sia dal profilo documentale per rapporto ai criteri di aggiudicazione” (ricorso, pag. 17).

Dopo avere sottolineato come il TF abbia più volte ribadito il carattere relativo del concetto di documento richiamando, in particolare, la giurisprudenza relativa all’Urkundencharakter di una fattura (DTF 131 IV 125), il ricorrente sostiene che lo stesso deve valere nell’ambito di un concorso pubblico: “un inserto che ha soltanto funzione di spiegare internamente la composizione numerica di un addendo (che non si modifica come tale poiché la correzione successiva si risolve in un’allocazione o classificazione diversa) non ha certamente valore accresciuto e non può rientrare nel concetto di documento” penalmente rilevante. Del resto – continua il ricorrente – quel che è stato indicato (e poi modificato) nell’offerta non sono dei fatti ma sono delle “valutazioni economiche interne e si può attestare e provare un fatto, non certamente una stima interna di costi” (ricorso pag. 17).

Il ricorrente continua sostenendo come la LCPubb esalti, non la figura dell’offerta, ma “semmai, a determinate e rigorose condizioni, il ruolo dell’offerente” che viene chiamato a comprovare – in forza degli art. 20 e seg. LCPubb che anticipano le norme sull’offerta e sottolineano il valore di garanzia con l’utilizzo ricorrente del concetto di prova e del verbo comprovare – “la sua idoneità finanziaria, economica e tecnica”. Soltanto in relazione a queste dichiarazioni l’offerta può – sempre secondo il ricorrente – “avere valore sul piano penale”.

Quest’interpretazione – continua il ricorrente – è rispettosa dell’impostazione data dal TF secondo cui “an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stelle. Art. 251 StGB sei deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung gehe” (DTF 117 IV 167 consid. 2b) e secondo cui “risulta di particolare rilevanza la distinzione di ruolo tra Aussteller e controllore” (DTF 117 IV 169 consid. 2c). Pertanto, visto che il TF ha posto sia il principio di relatività del documento che l’esigenza di interpretazione restrittiva del valore probante di uno scritto, il ricorrente conclude che “una correzione di un inserto (che non ha mutato il quadro economico di un’offerta e nemmeno le condizioni indicate come indispensabili dalla CPCL per rapporto ai criteri di aggiudicazione)” non può essere considerata un falso ideologico già perché su quel punto l’offerta non offre una garanzia particolare ed accresciuta. E questo, a maggior ragione se si considera che “la correzione è vera sotto il profilo del contenuto ed è stata richiesta dal rappresentante della committenza, vale a dire dal professionista chiamato a verificare il contenuto dell’offerta” (ricorso, pag. 19). 

 

                            2.1.7.   L'art. 251 CP non reprime solo la falsificazione di un documento (falso materiale) ma anche la redazione di un documento dal falso contenuto (falso ideologico). Vi è falso ideologico se la realtà non corrisponde a ciò che è affermato nel documento: è, cioè, menzognero il documento il cui contenuto non corrisponde alla realtà pur emanando dal suo autore apparente (DTF 126 IV 65 consid. 2a; Sentenza dell'11 ottobre 2007, 6B_334/2007). Nel caso del falso ideologico, non c’è inganno sulla persona dell’autore. Semplicemente, ciò che l’autore dice non corrisponde al vero (Corboz, op. cit., n. 109 ad art. 251 CP). Se nel caso di falso materiale, l’art. 251 CP esige che il documento falsificato sia un documento ai sensi dell’art. 110 cpv. 4 CP, nel caso del falso ideologico, in virtù della giurisprudenza del TF, la norma penale va applicata restrittivamente: la cosiddetta menzogna scritta trascende in reato soltanto quando, dal profilo oggettivo, il documento goda di particolare credibilità, sia, cioè, provvisto di un valore probatorio accresciuto, di una capacità particolare di convincere, di una garanzia speciale di veracità, di un’attitudine elevata a comprovare (Corboz, op. cit., n. 119 ad art. 251 CP e riferimenti; DTF 131 IV 125; 129 IV 130; 126 IV 65 consid. 2a pag. 68; 123 IV 61 consid. 5b pag. 64, 122 IV 332 consid. 2c pag. 339).

Quest’esigenza di valore probatorio accresciuto rispetto al caso di falso materiale è giustificata dal principio secondo cui è maggiormente degna di protezione la fiducia che si può avere nel non essere ingannati sull'identità dell'autore di un documento rispetto a quella che si può riporre nel fatto che l'autore non menta (DTF 125 IV 273; STF 11 ottobre 2007, 6B_334/2007; Corboz, op. cit., n. 129 ad art. 251 CP). Perché il falso sia punibile, il documento deve essere tale da provare la veridicità di ciò che in realtà è falso (DTF 123 IV 17 consid. 2c pag. 20): tale forza probante può risultare direttamente dalla legge (e dagli usi commerciali) o dalla natura stessa dello scritto (DTF 122 IV 332 consid. 2a pag. 335-336).

La “menzogna scritta” trascende in reato e diventa, quindi, un falso ideologico soltanto quando, dal profilo oggettivo, il documento gode di particolare credibilità per il valore che la legge o gli usi commerciali gli conferiscono (bilancio, conto perdite e profitti, inventario: Corboz, in ZBJV 131/1995 pag. 551) o per la persona che lo ha redatto, quando questa ha una posizione analoga a quella di un garante (come per esempio un funzionario, notaio, medico, architetto; cfr. Basler Kommentar, M. Boog, n. 36 e seg. ad art. 251 CP).

 

La natura di documento di uno scritto – o meglio, la sua forza probante – è relativa. Uno scritto può essere considerato un documento – e, quindi, ad esso essere attribuita forza probante – per taluni suoi aspetti e non per altri.

Una fattura, ad esempio, è impropria, in linea di principio – ancorché munita di ricevuta – a dimostrare la veridicità di quanto attesta. Essa può, però, essere idonea a provare che le dichiarazioni ivi contenute emanano dal loro autore, onde la punibilità (per falso materiale) di chi contraffà un tale atto (DTF 121 IV 131 con svariati altri esempi e rinvii di giurisprudenza, richiamati anche in DTF 125 IV 278 consid. bb; DTF 132 IV 57 consid. 5.1 pag. 59-61, 126 IV 65 consid. 2a pag. 62 e rinvii e pag. 67-68) oppure ancora può essere idonea a provare la veridicità del suo contenuto e, perciò, acquista carattere di documento in funzione della sua registrazione in contabilità (DTF 114 IV 31 in relazione ad un libro di cassa; cfr. Corboz, op. cit., ad art. 251 n. 155-156) oppure, ancora, acquista carattere di documento ed è considerata idonea a provare la veridicità del suo contenuto se siglata da un architetto o da un visto di controllo (DTF 131 IV 125, consid. 4.5).

Secondo la giurisprudenza, occorre estrema cautela nell’attribuire valore probante accresciuto ad uno scritto: “an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB sei deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung gehe” (DTF 117 IV 167, consid. 2b). Ancora in quest’ambito – così come ha pertinentemente rilevato il ricorrente – il TF ha ritenuto rilevante la distinzione tra il ruolo di colui che redige il documento e quello di colui che deve verificarlo (controllore), per esempio decidendo che un rapporto a regia inveritiero firmato dal rappresentante di un’impresa di costruzioni  non costituisce una falsità in documenti ai sensi dell’art. 251 CP (DTF 117 IV 169 consid. 2c).

 

                            2.1.8.   Nel caso concreto, è stato accertato dal giudice di prime cure e non è contestato dalle parti che lo scritto oggetto dell’alterazione in questione è un “formulario di concorso procedura libera per opere da impresa generale”, ovvero un’offerta presentata dalla __________  in base alle disposizioni del capitolo V della LCPubb.

La legge cantonale sulle commesse pubbliche disciplina, al capitolo V, la presentazione di offerte. Giusta l’art. 26 della legge, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo (cpv. 1) ritenuto che il committente deve escludere dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv. 2). L’art. 30 LCPubb prevede che le offerte sono vincolanti e non possono essere ritirate per tre mesi dalla scadenza di gara (o per un termine diverso previsto dal committente nei documenti di gara). In base all’art. 31 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all’avviso di gara. Il committente deve tenere un verbale d’apertura – la cui visione può essere richiesta dagli offerenti e dalle associazioni di categoria – in cui devono essere indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell’apertura.

 

                         2.1.8.1.   Non v’è dubbio che un’offerta presentata nell’ambito di un appalto pubblico deve essere considerata un documento ai sensi dell’art. 110 cpv. 4 CP (cfr. Heitz, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zurigo 2008, p. 116). Resta da verificare se ad essa – o a parte di essa – deve essere attribuita una forza probante accresciuta ai sensi di quanto riportato al considerando precedente.

 

                         2.1.8.2.   Scopi della LCPubb sono la disciplina trasparente della procedura per l’aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica, la promozione di un’efficace e libera concorrenza tra gli offerenti, la garanzia della parità di trattamento tra tutti gli offerenti, quella di un’aggiudicazione imparziale a pari qualità e, infine, la promozione dell’impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche (art. 1 LCPubb). Per raggiungere questi obiettivi, l’art. 5 della LCPubb pone una serie di principi generali che devono essere rispettati nell’aggiudicazione di commesse pubbliche (ripresi dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 / 15 marzo 2001, CIAP) e che indicano l'ambito e i limiti della liberalizzazione del sistema di aggiudicazione.

In particolare, il criterio essenziale su cui si fonda tutta la procedura di aggiudicazione di commesse pubbliche è la parità di trattamento in ogni fase della procedura d'aggiudicazione (lett. a). Secondo quanto indicato dal legislatore (cfr. Messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 sull’adozione della legge sulle commesse pubbliche, ad art. 5) e secondo quanto, poi, precisato da dottrina e giurisprudenza (cfr., in particolare, Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel canton Ticino, CFPG 2008) è, in particolare, discriminatorio prevedere  un termine di presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione ad una procedura selettiva che non sia uguale per tutti i concorrenti. È altrettanto lesiva della parità di trattamento un’eventuale proroga che non venga accordata a tutti i concorrenti. Oppure, ancora, è lesiva di tale principio  un’informazione importante che viene fornita ad un offerente, ma non comunicata anche agli altri offerenti. O ancora, delle modifiche dell'offerta dopo la chiusura del concorso o l‘instaurazione di trattative in vista della modifica di un’offerta presentata. Sempre per garantire la parità di trattamento tra i diversi offerenti e l’effettiva comparabilità delle offerte, è vietata anche la negoziazione delle offerte (art. 5 lett. f LCPubb): in particolare, sono vietate le trattative tra l’amministrazione aggiudicatrice e l'offerente tendenti ad una modifica dei prezzi o delle prestazioni richieste o all’ottenimento di ribassi (Messaggio, ad art. 5: Cassina, op. cit., pag. 31).

Il capitolo V della legge è consacrato in particolare alle offerte. L’offerta è l’atto formale mediante il quale la parte interessata, rispondendo ad una sollecitazione del committente, partecipa ad un procedimento di diritto amministrativo finalizzato all’aggiudicazione di una commessa pubblica (Cassina, op. cit. pag 30). Le offerte devono essere inoltrate per iscritto, in modo completo e tempestivo, ritenuto che il committente esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (art. 26 LCPubb). Secondo il Messaggio, il modulo di offerta deve essere allestito dal concorrente in forma chiara ed univoca e deve essere compilato in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta, pena la sua nullità.

 

Nel capitolato d'appalto, quale prima pagina del modulo d'offerta dopo il frontespizio, si trova di regola un formulario (chiamato foglio di correzione e già in uso nei concorsi indetti secondo la previgente legge sugli appalti), destinato a permettere ai concorrenti di rettificare eventuali prezzi indicati erroneamente, evitando cancellature, soprascritture o altri accorgimenti (STA 52.2008.171 del 17 giugno 2008). Al fine di evitare qualsiasi contestazione sui limiti delle correzioni che possono essere apportate ai prezzi esposti erroneamente nel modulo d'offerta prima del suo inoltro alla committenza, il foglio di correzione stabilisce tassativamente ed inequivocabilmente che qualsiasi correzione apportata ai prezzi indicati senza far uso dell'apposito formulario comporta l'esclusione dell'offerta dalla gara (STA 52.2006.414 del 22 gennaio 2007; STA 52.2008.171 del 17 giugno 2008).

Il legislatore ha, del resto, precisato che, nel complesso meccanismo della procedura di delibera di appalti, anche un piccolo dettaglio può risultare sostanziale e, quindi, determinante per l'esito dell'aggiudicazione, con la conseguente messa in discussione degli interessi economici – sovente non indifferenti – delle parti concorrenti (cfr. Messaggio n. 4806, art. 23). Offerte incomplete o viziate da errori vanno, comunque e in ogni caso, scartate, perché non possono essere accettate in quanto tali e perché la loro correzione/completazione disattenderebbe l’esigenza di assicurare la parità di trattamento fra concorrenti e violerebbero il divieto tassativo di modificare le offerte inoltrate una volta scaduti i termini fissati dal bando (Malfanti, Principali novità introdotte dalla Legge sulle commesse pubbliche, RDAT I 2001 p. 452).

 

La procedura prevista dalla legge si connota, dunque (anche per quanto indicato al considerando 2.1.8 con riferimento agli art. 30 e 31 LCPubb), per l’alto rigore formale, motivato dall’esigenza – ritenuta essenziale dal legislatore – di tutelare la parità di trattamento in ogni fase della procedura d'aggiudicazione (art. 5 lett. a LCPubb).

Questo porta a concludere che al modulo di offerta inoltrato nell’ambito di una commessa pubblica va riconosciuto ex lege un valore probante accresciuto nel senso che – proprio in forza della ratio della LCPubb – esso deve poter provare e, quindi, è atto a provare che, nel termine fissato dal bando di concorso, un determinato offerente ha presentato un’offerta con un determinato contenuto.

Gli obiettivi indicati dal legislatore all’art. 1 LCPubb, i principi indicati come obbligatori all’art. 5 LCPubb e, infine, le severe regole procedurali poste a garanzia del raggiungimento degli scopi della legge, in particolare in relazione alla compilazione  e all’inoltro delle offerte nonché alla pubblicità e alla solennità della loro apertura non possono che far concludere che il modulo d’offerta allestito nell’ambito di una procedura d’appalto pubblica possiede un’attitudine elevata a comprovare in ogni caso che, al momento della sua consegna alla committenza ad opera della ditta partecipante, esso aveva un determinato contenuto.

In funzione di quanto l’offerta è atta a provare – cioè, la presentazione nei termini di un’offerta con un determinato contenuto – il carattere probatorio accresciuto va attribuito a tutte le parti che la compongono e non – così come sosteneva il ricorrente in un esame certamente approfondito ed interessante ma non condivisibile – soltanto ad alcune di esse (cfr. Heitz, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zurigo 2008, p. 116 e 117 secondo cui, nell’ambito di un appalto pubblico, le norme disciplinanti la gara d’appalto possono conferire forza probante accresciuta ad alcune parti di un’offerta, in particolare, all’autocertificazione con cui la ditta offerente attesta di non avere partecipato ad intese di natura cartellistica).

 

Ritenuto quanto sopra, e visti in particolare gli obiettivi perseguiti dal legislatore con la LCPubb, non è rilevante, nell’ottica dell’attribuzione di un carattere probatorio all’offerta, il fatto che – come correttamente indicato dal ricorrente – l’offerta non costituisca un atto vincolante per il committente nemmeno nel caso in cui questi aggiudichi la commessa all’offerente prescelto (DTF 129 I 410). Il carattere vincolante dell’offerta deve essere, semmai, esaminato dal punto di vista dell’offerente che la presenta, che è vincolato dalla sua offerta nei termini previsti dal bando (cfr. art. 30 LCPubb che gli impedisce, inoltre, di ritirarla per tre mesi dalla scadenza di gara o per il termine più lungo previsto dai documenti di gara).

 

Richiamati ancora gli obiettivi perseguiti dal legislatore con la LCPubb, nemmeno è di rilievo il fatto che, in alcune sue poste, il modulo d’offerta indichi il risultato di una valutazione economica interna: ciò che il modulo è particolarmente atto a provare è infatti che, al momento della consegna all’ente appaltante, la valutazione economica richiesta aveva avuto un determinato risultato.

 

Ritenuto il carattere probatorio accresciuto del documento, le modifiche apportate al modulo d’offerta costituiscono, dal profilo oggettivo, un falso ideologico: dopo le modifiche apportate la sera del 22 febbraio 2006, dal modulo risultava, infatti, “in modo figurativo e grafico, qualcosa di non vero” (ricorso, pag. 13 in fine) e, cioè, risultava, contrariamente al vero, che, nei termini indicati dal bando, la ditta __________  aveva inoltrato un’offerta che al capitolo CCC 211.8 riguardante i lavori a regia indicava, oltre alla percentuale di sconto, l’importo di fr. 27'000.- (nell’offerta presentata entro il termine erano, invece, indicati fr. 100'000.-) e al capitolo CCC 211.6 relativo alle opere murarie indicava un costo fr. 323'000.- (invece delle primitive 250'000.-).

 

                                   3.   Il ricorrente censura l’applicazione del diritto anche dal profilo dell’aspetto soggettivo della falsità in documenti.

 

                               3.1.   Valutando l’aspetto soggettivo, il primo giudice ha considerato che RI 1 è un imprenditore esperto e preparato la cui azienda “mira, secondo le sue stesse dichiarazioni, al conseguimento di appalti importanti, tra i quali anche quelli deliberati dall’ente pubblico” ed ha rilevato che quella in oggetto non era la sua prima partecipazione ad un concorso retto dalla LCPubb “ragione per cui si poteva pretendere da lui la perfetta conoscenza dei meccanismi (e delle rigorose formalità) che disciplinano questo genere di concorsi, ciò che del resto egli al dibattimento non ha negato”. Continuando, il primo giudice ha rilevato che, se è ben vero che egli è stato preso alla sprovvista dall’iniziativa di A., è anche soprattutto vero che RI 1 non poteva non avere percepito l’irregolarità della situazione. Il primo giudice ha fondato questo suo convincimento su una serie di elementi. Dapprima, sul fatto che RI 1 ha riconosciuto che una simile situazione non si era mai verificata in precedenza. Poi, sulla sua ammissione di avere ben compreso che, senza la correzione, l’offerta avrebbe potuto essere scartata e di essere consapevole del fatto che anche altre offerte presentavano manchevolezze dal profilo formale. Poi, ancora, sul fatto che l’imputato, per sua stessa ammissione, sapeva delle modalità in cui è lecito modificare un’offerta dopo la sua presentazione ed ha, pure, riconosciuto che la modifica dell’offerta in questione “è senz’altro sbagliata avendo egli chiaramente percepito la non conformità di un agire quanto meno poco trasparente per rapporto alle altre ditte partecipanti allorché ha affermato che «perlomeno avrebbe dovuto fare un verbale con l’ing. A. nel quale si dava pubblicamente atto delle modifiche o precisazioni apportate»” (sentenza, consid. 15, pag. 19 che cita il verbale 3 aprile 2006 pag. 7).

In questo “contesto di manifesta (ed ammessa) irregolarità”, il primo giudice non ha ritenuto credibili le giustificazioni addotte da RI 1 che ha sostenuto di avere creduto – visto che stava trattando con il project manager della committente – che questi agisse nell’interesse della CPCL (così da avere un’offerta valida in più) e che, poi, si sarebbe recato anche dagli altri concorrenti per far correggere anche le loro offerte. Non vi ha creduto poiché “in una situazione del tutto inusuale – project manager esterno alla committente che si presenta urgentemente di sera per chiedere un’irrituale correzione dell’offerta – un imprenditore con le predette conoscenze ed esperienza di RI 1 doveva essere consapevole (o almeno avere il dubbio) che l’ing. A. stava travalicando le sue competenze e si stava comportando in modo irregolare” (sentenza, consid. 15, pag. 19).

Rilevando che “la manifesta apparenza” di tale inusuale situazione “era quella in cui A. stava irregolarmente adottando un comportamento di favore nei confronti di RI 1”, il primo giudice ha ritenuto che questi non potesse ragionevolmente considerare che A. avrebbe fatto correggere anche le altre offerte poiché ciò appariva “a prima vista inverosimile già solo per mancanza di tempo”. Rilevando, dall’ammissione da lui fatta, che RI 1 sapeva che l’esame delle offerte sarebbe proseguito il giorno dopo, il primo giudice ha osservato che, fosse stata vera, quell’ipotesi avrebbe comportato che A. “trascorresse la notte a fare il giro delle ditte che avevano commesso errori nell’offerta”. Ma comunque – ha concluso il primo giudice sulla questione – viste le circostanze del tutto inusuali, sarebbe possibile riconoscergli la buona fede soltanto se RI 1 si fosse assicurato del rispetto della parità di trattamento fra i concorrenti con un’esplicita richiesta a A.: “ciò non è invece avvenuto, né gli imputati lo hanno preteso al dibattimento”.

Il primo giudice ha, poi, considerato “risibile” l’argomentazione secondo cui RI 1 aveva pensato che fosse nell’interesse del committente avere più partecipanti, “essendo semmai l’interesse quello ad un corretto e regolare svolgimento della procedura di appalto”.

Riassumendo, il primo giudice ha ritenuto che RI 1 si è reso conto che la richiesta di A. era totalmente irregolare poiché “sospetta per le circostanze in cui è stata proposta, irregolare e per nulla trasparente per la forma adottata e accettata dal A., priva di garanzie di un medesimo trattamento in favore degli altri concorrenti”. Per questo – ha concluso il primo giudice – “aderendovi, RI 1 ha consapevolmente commesso il reato ascritto di falsità in documenti” (sentenza, consid. 15, pag. 20).

 

                               3.2.   Soffermandosi sull’aspetto soggettivo, il ricorrente ha rilevato anzitutto che, pur non intendendo “travalicare i limiti” di un ricorso per cassazione,“l’assai scarna motivazione della sentenza impone delle completazioni” nel senso che, in ogni caso, il giudice di prime cure avrebbe dovuto considerare che “negli uffici della __________  non si è presentato un fattorino, ma il professionista incaricato di a) preparare la procedura di messa a concorso, b) dirigere la fase dell’apertura delle offerte, c) valutare le offerte, d) predisporre la necessaria documentazione per dar seguito all’aggiudicazione” e che A., che non aveva mai svolto nessuna attività per la __________ , non si è presentato a titolo personale e non ha chiesto né favori né vantaggi. Passando, poi, a confrontarsi con le argomentazioni del primo giudice, il ricorrente sottolinea come non sia per nulla scontato che il comportamento di A. debba essere qualificato di irregolare dal profilo del diritto amministrativo. Sbaglia il primo giudice – sembra sostenere il ricorrente – quando “da per certo che il rappresentante della committente non poteva nemmeno sollevare il problema relativo alla correzione di un errore formale” e questo poiché “la correzione non modificava l’offerta economica nella sua globalità e neppure i sottocapitoli che l’hanno determinata” così che “il formulario dell’offerta sottoscritto dalla __________  non mutava” (ricorso, pag. 21 e 22). In presenza di uno scenario in cui il rappresentante della committente invitava la __________ , vittima di un evidente malinteso, a correggere l’allocazione interna di alcuni parametri di calcolo, secondo il ricorrente “si fa veramente fatica (…) ad individuare qualcosa che dia un senso penale alla vicenda”. Di questa fatica – sempre secondo il ricorrente – da atto lo stesso giudice di prime cure che è stato “costretto ad utilizzare a modo suo gli attrezzi del vicino, ovvero argomenti di diritto amministrativo” (ricorso, pag. 22).

Ma, anche se si fosse in una situazione di manifesta irregolarità amministrativa – continua il ricorrente – questo ancora non significa “che la stessa possa diventare tout court elemento del dolo e della colpevolezza”. In questo senso, sbaglia crassamente il primo giudice – sostiene il ricorrente – quando utilizza giudizi espressi ex post da RI 1 sulla non conformità delle modalità di correzione messe in atto da B. come “elemento ex ante per configurare il dolo” poiché nell’ambito della verifica in merito all’aspetto soggettivo, occorreva “considerare la situazione di fatto espressa al punto 16”. Secondo il ricorrente, dunque, il primo giudice, per l’accertamento dell’esistenza o meno del dolo, avrebbe dovuto considerare quanto da lui dichiarato nel verbale 3 aprile 2006, più volte citato nella sentenza impugnata, e meglio:

 

"  domandai pure a A. se aveva informato qualcuno della nostra imprecisione in modo che qualcuno sarebbe poi venuto a chiederci di modificare l’offerta. A. rispose che nel corso del pomeriggio aveva effettuato una prima verifica tecnica con __________ , riscontrando in più offerte delle irregolarità di interpretazione. A. ci ha poi invitato a modificare i dati dell’offerta, ritenuto che il giorno dopo ne avrebbe parlato con qualcuno presso la committente”.

 

Inoltre, in questo ambito, il primo giudice avrebbe dovuto considerare che, dopo avere preso atto che la modifica non avrebbe comportato alcuna modifica del totale dell’offerta indicata nella ricapitolazione generale, egli disse a B. “di procedere alle opportune modifiche” e, poi, se ne andò, senza assistere alle operazioni di modifica (ricorso, pag. 23, con rinvio a pag. 7 e 8).

Quanto considerato dal primo giudice in questo capitolo, e meglio il giudizio espresso da RI 1 a posteriori – si legge, poi, nell’allegato ricorsuale – “dimostra semmai come il ricorrente si immaginava la correzione da apportare”.

“Ancor più incomprensibile” – continua il ricorrente – “è il fatto che il primo giudice abbia utilizzato, per supportare l’accertamento relativo al dolo” (cfr. sentenza, consid. 15, pag. 20), l’argomentazione secondo cui egli sapeva che l’esame delle offerte sarebbe proseguito il giorno dopo: si tratta di un ragionamento che “non ha senso e non si comprende la continuazione del discorso quando si accenna al particolare che il rappresentante della committente avrebbe dovuto trascorrere la notte a fare il giro delle ditte”. Già sul piano logico – prosegue il ricorrente – la motivazione non regge poiché A. avrebbe, in ogni caso, potuto contattare le altre ditte soltanto dopo l’esame delle offerte e non prima: “non si capisce, quindi, perché quest’ultimo doveva recarsi dalle altre ditte in piena notte, prima di controllare le varie offerte” (ricorso, pag. 24).

Proseguendo nel suo allegato, il ricorrente richiama giurisprudenza e dottrina (RDAT II 2002 no 47 pag. 153 e seg.; Cassina, op. cit., pag. 32) per dimostrare come “le apodittiche affermazioni del giudice penale” sul tema dell’irregolarità amministrativa non siano corrette: “il diritto amministrativo non si esprime attraverso incontrastabili dogmi, come sembra sostenere il giudice di prima istanza” ma in esso “si respira forte l’aria del potere di apprezzamento, della proporzionalità e delle soluzioni improntate al bilanciamento degli interessi” (ricorso, pag. 24 e 25). Questo per sottolineare ancora una volta come sia sbagliato “costruire/accertare il dolo per effetto di un asserito vizio di diritto amministrativo, oltretutto partendo da premesse sbagliate, che si riconducono ad un’interpretazione inflessibile, dunque insostenibile, quantomeno sul versante penale, dell’immutabilità dell’offerta” (ricorso, pag. 25).

 

                               3.3.   La falsità in documenti è punibile soltanto se commessa intenzionalmente, ritenuto che il dolo eventuale è sufficiente. L’intenzione deve portare su tutti gli elementi costitutivi del reato: ciò significa, in particolare, che l’autore vuole o accetta il fatto che il documento contiene un’alterazione della verità e che esso abbia forza probante relativamente a tale circostanza. In ogni caso l’art. 251 CP esige, inoltre, che l’autore voglia ingannare qualcuno: l’intenzione di ingannare è necessaria per creare la messa in pericolo repressa dalla norma penale. Non è necessario che l'autore intenda usare personalmente il documento per ingannare. È sufficiente che voglia o accetti che un terzo ne faccia un uso ingannevole (DTF 101 IV 59 consid. a; Corboz, op. cit., n. 172 ad art. 251 CP; Boog, op. cit, ad art. 251 CP, n. 87-89).

 

Quanto l’autore di un reato sa, vuole o accetta è un fatto (DTF 128 I 177 consid. 2.2 pag. 183, 128 IV 53 consid. 3a pag. 63, 125 IV 242 consid. 3c pag. 252, 119 IV 1 consid. 5a pag. 3, 110 IV 20 consid. 2 pag. 22, 74 consid. 1c pag. 77 con rinvii). Gli accertamenti del primo giudice secondo cui una persona ha agito con volontà e consapevolezza o ha consentito all'evento delittuoso vincolano la Corte di cassazione e di revisione penale, che è abilitata a rivederli soltanto con cognizione circoscritta all'arbitrio (art. 288 cpv. 1 lett. c CPP; per analogia, sul piano federale: Wiprächtiger in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, vol. I, 2ª edizione, pag. 226 n. 6.99 con i richiami alla nota 182; Corboz, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, in: SJ 113/1991 pag. 94 con la nota n. 246). Ciò significa che il relativo accertamento può essere censurato solo ove risulti manifestamente insostenibile o in aperto contrasto con gli atti (DTF 124 I 208 consid. 4, 174 consid. 2g, 123 I 5 consid. 4a).

La nozione di dolo eventuale è, invece, sicuramente giuridica (art. 18 CP). Ritenuto che il dolo (eventuale), quale fatto interiore, può essere accertato solo in base ad elementi esteriori, in quest’ambito le questioni di fatto e di diritto sono strettamente connesse tra di loro e coincidono parzialmente (DTF 133 IV 1 consid. 4.1 pag. 4). Il quesito giuridico se l’autore abbia agito con dolo eventuale può essere risolto solo valutando i fatti accertati dall’autorità cantonale da cui quest’ultima ha dedotto tale elemento soggettivo. Con riferimento al concetto giuridico di dolo eventuale, la Corte di cassazione e revisione penale (al pari del Tribunale federale) può pertanto esaminare liberamente se sono stati valutati correttamente gli elementi esteriori, in base ai quali è stato accertato che l’agente ha preso in considerazione, ossia ha accettato, l’evento o il reato (DTF 130 IV 58 consid. 8.5).

In mancanza di confessioni, il giudice può, di regola, dedurre la volontà dell’interessato fondandosi su indizi esteriori e sulle regole dell’esperienza. Può inferire la volontà dell’autore da ciò che questi sapeva, laddove l’eventualità che l’evento si produca era tale da imporsi all’autore, in modo che si possa ragionevolmente ammettere che lo abbia accettato (DTF 133 IV 222 consid. 5.3 pag. 225; 130 IV 58 consid. 8.4). Quest’interpretazione deve ragionevolmente prendere in considerazione il grado di probabilità che l’evento si realizzi, alla luce delle circostanze concrete e dell’esperienza della vita (DTF 133 IV 1 consid. 4.6 pag. 8). La probabilità deve essere di un grado elevato poiché il dolo eventuale non può essere ammesso con leggerezza (DTF 133 IV 9 consid. 4.2.5 pag. 19; STF 6B_519/2007 del 29 gennaio 2008, consid. 3.1 e citazioni). Tra gli elementi esteriori da cui è possibile dedurre che l’agente ha accettato l’evento illecito nel caso che si produca figurano, in particolare, la gravità della violazione del dovere di diligenza e la probabilità, nota all’autore, della realizzazione del rischio, il movente e la modalità con cui l’atto è stato commesso (DTF 125 IV 242 consid. 3c in fine e rinvii; STF 6B_519/2007 del 29 gennaio 2008, consid. 3.1). Quanto più grave è tale violazione e quanto più grande tale rischio, tanto più fondata risulterà la conclusione che l’agente, malgrado i suoi dinieghi, aveva accettato l’ipotesi che l’evento considerato si realizzasse. La conclusione per cui l’autore ha accettato il risultato non può,  tuttavia, essere dedotta dal semplice fatto che egli ha agito sebbene fosse consapevole del rischio della sopravvenienza del risultato, in quanto si tratta di un elemento comune al dolo eventuale e alla negligenza cosciente (DTF 130 IV 58 consid. 8.4).

 

                               3.4.   Le tesi del ricorrente, pure interessanti, non sono condivisibili.

In un accertamento rimasto incontestato e, invero, scevro da arbitrio, il primo giudice ha dedotto dal fatto che RI 1 è un imprenditore esperto e preparato la cui azienda “mira, secondo le sue stesse dichiarazioni, al conseguimento di appalti importanti, tra i quali anche quelli deliberati dall’ente pubblico” che egli ha una “perfetta conoscenza dei meccanismi (e delle rigorose formalità) che disciplinano questo genere di concorsi”. Altrettanto senza arbitrio, il primo giudice ha dedotto da questa sua conoscenza dei meccanismi che disciplinano i concorsi pubblici unita alla riconosciuta inusualità della visita e della proposta di A. – l’imputato aveva ammesso che mai gli era capitata prima una simile situazione – che RI 1 fosse, quella sera, perfettamente consapevole che la modifica che il rappresentante della CPCL gli proponeva di fare era contraria alla procedura prevista dalla LCPubb.

Dall’accertamento di questa consapevolezza, altrettanto senza arbitrio il primo giudice ha derivato l’accertamento degli elementi attinenti al dolo e, meglio, l’accertamento del fatto che RI 1 sapeva che, accettando di procedere alla correzione suggerita da A., egli si apprestava a modificare in modo significativo un documento cui si attribuisce valore probante.

E’, infatti, di comune conoscenza per gli operatori del settore che le offerte fatte nell’ambito di una commessa pubblica non possono essere modificate dopo il loro inoltro e, tanto meno, lo possono essere dopo la scadenza del termine previsto dal bando di concorso. Dalla consapevolezza dell’impossibilità di procedere ad una modifica dell’offerta inoltrata deriva forzatamente la consapevolezza degli operatori del settore – e, quindi, di RI 1 di cui è stata accertata senza arbitrio la perfetta conoscenza dei meccanismi posti in essere dalla LCPubb – che al formulario su cui viene inoltrata l’offerta nell’ambito di un concorso pubblico viene attribuita forza probante accresciuta, nel senso che è di comune conoscenza che il formulario inoltrato fissa e determina il contenuto dell’offerta che il committente deve valutare nella procedura di aggiudicazione.

Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, infatti, secondo la normativa applicabile alle commesse pubbliche nota a RI 1, gli offerenti devono, nel termine previsto, inoltrare le loro offerte con il formulario compilato in modo completo, ritenuto che il capitolato d’appalto deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali e di ogni altra indicazione complementare richiesta (art. 31 cpv. 1 RLCPubb); la dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo di stabilire che devono essere escluse dall’aggiudicazione le offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato poiché una diversa conclusione – cioè, il permettere ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura – sarebbe contraria alla parità di trattamento sancita dall’art. 1 lett. c LCPubb, tanto che eccezioni al principio dell’immutabilità dell’offerta sono ammesse soltanto in caso di errori di scritturazione e solo a condizione che la correzione non esplichi effetti discriminatori nei confronti degli altri concorrenti (STF 12.4.2002 in RDAT II-2002 pag. 156; TRAmm 20.7.2006 che ha confermato l’esclusione dall’aggiudicazione di un’offerta in cui mancava l’indicazione di un prezzo unitario, nonostante l’accertamento secondo cui la mancata indicazione era “chiaramente il frutto di un’involontaria dimenticanza” e nonostante il fatto che il prezzo unitario omesso non influiva sul prezzo globale; Malfanti, op.cit., pag. 452; Cassina, op. cit., in part. pag. 30 e seg.).

E’, pertanto, possibile ammettere senza arbitrio che gli operatori del settore – e a maggior ragione RI 1 cui è stata riconosciuta l’ampia competenza di cui s’è detto – non possono non attribuire al capitolato ufficiale compilato ed inviato al committente il valore particolare di documento atto a comprovare in modo certo il contenuto dell’offerta presentata.

E’ altrettanto di comune conoscenza per gli operatori del settore che il rigore formale definito dalla LCPubb, in particolare il divieto di modificare le offerte una volta trascorso il termine utile per inoltrarle, è stato voluto dal legislatore per evitare che il committente possa di fatto modificare a posteriori l’oggetto della commessa definito dal bando e dalla documentazione di gara e per garantire, così, il rispetto della parità di trattamento dei concorrenti nell’ottica del promovimento di una libera concorrenza (Cassina, op. cit. pag. 30).

Pertanto, accettando di modificare il formulario dopo la scadenza del termine fissato dal bando di concorso, RI 1 sapeva, sì, che stava violando le prescrizioni della LCPubb – e, quindi, come si legge nel ricorso, che stava violando delle norme di natura amministrativa – ma nel contempo sapeva che stava modificando, alterandone la verità, un documento che in sé serviva a fissare e a provare che, nel termine previsto dal bando, la sua ditta aveva inoltrato un’offerta con un determinato contenuto.

Quanto alla volontà d’ingannare, se è vero che questa può essere esclusa nei confronti della committenza in forza di quanto deriva dalle sue dichiarazioni di cui al verbale richiamato nel ricorso, è altrettanto vero che essa non è, invece, esclusa riguardo agli altri concorrenti (così come riguardo ad un’autorità di ricorso che avrebbe dovuto, eventualmente, intervenire). Ritenuto che la forza probante del capitolato d’offerta compilato e inviato non si esaurisce, per evidenti ragioni visto quanto sopra, nei confronti del committente, gli accertamenti del primo giudice bastano a configurare, senza arbitrio, i presupposti soggettivi del reato di falsità in documenti.

Irrilevante è, poi, il fatto che RI 1 non abbia indicato a B. (della cui responsabilità si dirà in seguito) in che modo procedere per la modifica. Visto quanto sopra, ogni modifica del capitolato d’offerta – indipendentemente dalla forma scelta – realizza pienamente un’alterazione dell’offerta rilevante dal profilo penale.

Significativo e ampiamente sufficiente per ammettere la sua piena responsabilità è il fatto che – come da lui stesso dichiarato nel verbale del 3 aprile 2006 (pag. 5) – RI 1 era stato “messo al corrente che la modifica avrebbe dovuto comportare la riduzione dell’importo per opere a regia da fr. 100'000.- a fr. 27'000.- con conseguente trasferimento della differenza di fr. 73'000.- nell’importo previsto per le opere murarie e che quest’ultimo importo avrebbe dovuto quindi passare da fr. 250'000.-, come previsto nell’offerta originale, a fr. 323'000.-”.

Il ricorso di RI 1 va, pertanto, respinto.

 

 

                                   II.   Sul ricorso del Procuratore pubblico

 

                                   4.   Il procuratore pubblico ha impugnato la sentenza del primo giudice censurando, dapprima, l’assoluzione di B. dal reato di falsità in documenti.

 

                               4.1.   Il primo giudice, dopo avere accertato l’oggettiva sussistenza del reato, ha prosciolto B. poiché ha considerato che egli ha agito “senza la consapevole volontà di procedere alla falsificazione del documento, dovendo essere tutelata la buona fede che può essergli riconosciuta per avere agito sulla scorta delle combinate indicazioni del A., che egli identificava quale rappresentante della committente per averlo incontrato in occasione dell’apertura delle offerte senza dovere necessariamente comprendere che egli stava travalicando le proprie competenze, e soprattutto del proprio datore di lavoro RI 1, al quale poteva validamente delegare la decisione circa l’opportunità e la legalità della modifica dell’offerta”.

Il primo giudice ha fondato tale suo giudizio sul fatto che B. era alle dipendenze della __________  da solo pochi mesi e sul fatto che si trattava del primo appalto retto dalla LCPubb di cui egli si occupava “per il che ben si può ammettere che abbia mancato di spirito critico nei confronti di ciò che gli chiedeva il datore di lavoro” così che egli non ha “superato lo stadio dell’istintiva percezione della stranezza della situazione”. Su queste considerazioni, la prima Corte ha considerato che B. è stato negligente ma “sia pure con formula dubitativa, non ha ravvisato la certezza del suo intento e volontà di commettere i reati ascrittigli” (sentenza, consid. 14, pag. 18).

 

                               4.2.   Nel suo ricorso, il procuratore pubblico rimprovera, dapprima, al primo giudice di essere caduto in arbitrio accertando l’inesperienza di B.. Questo accertamento si urta, secondo il ricorrente, con il fatto che B. è “persona con solida formazione (architetto) ed esperienza professionale pluriennale”, con il fatto che egli conosceva il “quadro formale in cui si muoveva” essendo stato lui ad allestire l’offerta ed avendo egli partecipato all’apertura pubblica delle offerte, tanto che egli stesso aveva riconosciuto il carattere inusuale della visita e dell’offerta di A. ammettendo che “non è normale che dopo l’apertura pubblica delle offerte gli originali vengano trasportati in giro” (verbale B. 28 febbraio 2006, pag. 3, citato a pag. 4 del ricorso).

La prima Corte si è, perciò – continua il procuratore pubblico –  “posta in contrasto con gli atti” accertando che B. non sapeva o non aveva preso in considerazione di stare alterando un documento che aveva valore di prova. Questo anche perché ha omesso di considerare altre dichiarazioni di B. da cui si deriva che egli conosceva – o perlomeno, aveva preso in considerazione – le “particolarità connesse con la procedura di appalto in base alla LCPubb”. In particolare, il procuratore rimprovera alla prima Corte di non avere considerato, in quest’ottica, l’ammissione di B. secondo cui egli aveva effettivamente pensato che le offerte non potessero più venire modificate dopo la chiusura del bando ma di avervi, ciò nonostante, proceduto poiché l’importo finale non veniva modificato.

Secondo il ricorrente, da questi elementi e da queste dichiarazioni – la cui mancata presa in considerazione ha portato la prima Corte a concludere arbitrariamente che B. non conosceva i meccanismi che disciplinano i concorsi retti dalla LCPubb (conoscenza che egli, invece, ha riconosciuto a RI 1) – non si può che concludere che “al pari degli altri due imputati, anche B. ha preso in considerazione e accettato di modificare un documento che sapeva non più modificabile”. Continuando, il procuratore definisce “manifestamente insostenibile” la tesi del primo giudice secondo cui B. poteva validamente delegare al suo superiore la decisione circa l’opportunità e la legalità della modifica dell’offerta: l’imputato non era, in effetti, “un qualsiasi dipendente subalterno” ma era “una persona con solida formazione (architetto) ed esperienza professionale pluriennale” cui, a prescindere “da una più o meno estesa dimestichezza  con gli appalti pubblici retti dalla LCPubb” non era sfuggita la situazione insolita ed irregolare in cui si era venuto a trovare poiché – anche al di là delle sue ammissioni – “il rigore formale che accompagna un appalto pubblico e il principio dell’immutabilità dell’ offerta dopo la scadenza del termine previsto per l’inoltro delle offerte, sono infatti da considerarsi notori, quindi non solo noti agli addetti ai lavori, ma a qualsiasi persona di buon senso, a maggior ragione quindi ad una persona con il percorso formativo dell’interessato”.

Pertanto – conclude il ricorrente – “una corretta valutazione delle circostanze non poteva che condurre la Corte delle assise ad ammettere quantomeno la presenza di un dolo eventuale anche per B.” (ricorso, pag. 3 e 4).

 

                               4.3.   Come visto sopra, in estrema sintesi, la prima Corte ha ritenuto di dover addebitare a B. soltanto una negligenza e non un dolo eventuale poiché, a causa della sua inesperienza, non ha ritenuto possibile attribuirgli – diversamente da RI 1 – la conoscenza dei meccanismi che disciplinano i concorsi retti dalla LCPubb.Si tratta di una conclusione in aperto contrasto con gli atti poiché – come ha sostenuto il procuratore pubblico nel suo ricorso – il primo giudice arbitrariamente non ha considerato una serie di elementi sgorganti dagli atti o derivanti da una comune conoscenza ed esperienza di vita.

Dapprima, l’accertamento del primo giudice cozza in modo irreparabile contro il fatto che (così come peraltro indicato al consid. 2.1.8.2 di questa sentenza, al quale si rinvia), “il rigore formale che accompagna un appalto pubblico e il principio dell’immutabilità dell’ offerta dopo la scadenza del termine previsto per l’inoltro delle offerte, sono infatti da considerarsi notori, quindi non solo noti agli addetti ai lavori, ma a qualsiasi persona di buon senso” e che questi principi sono, pertanto, e a maggior ragione noti “ad una persona con il percorso formativo dell’interessato” (ricorso, pag. 3). B. è, infatti, architetto STS e questa formazione – prevedente un curriculum di studi nei quali è compreso lo studio delle norme che reggono l’ambito edilizio in genere e, fra queste, di quelle che reggono i concorsi pubblici – non può che far concludere, già da sola e al di là di esperienze pratiche più o meno importanti, per la conoscenza dei meccanismi che reggono le commesse pubbliche e, fra queste, la conoscenza dell’obbligo della presentazione di un’offerta completa nei termini previsti dal bando e del principio dell’immutabilità dell’offerta così presentata.

Inoltre, per le sue valutazioni, il primo giudice ha inspiegabilmente omesso di considerare che B. stesso ha ammesso di avere preso in considerazione l’impossibilità di procedere ad una modifica dell’offerta quando, dopo avere detto di essere stato ben consapevole dell’anormalità della visita di A. che “trasportava in giro” l’originale dell’offerta dopo l’apertura pubblica (“non è normale che dopo l’apertura pubblica delle offerte gli originali vengano trasportati in giro”: verbale 28 febbario 2006, pag. 3), ha dichiarato, rispondendo ad una domanda del procuratore, di avere effettivamente pensato che non si potesse procedere alle modifiche suggerite da A. (verbale 28 febbario 2006, pag. 3).

Non basta, in questo contesto, a togliere responsabilità a B. l’affermazione secondo cui lui sciolse i suoi dubbi riguardo la legittimità della modifica con il pensiero che, comunque, la modifica si poteva fare poiché era, in sostanza, “la correzione di banali errori di compilazione, ininfluenti rispetto al risultato finale dell’offerta che restava immutato” (osservazioni B., pag. 6). Da un lato, quest’affermazione non basta perché – vista l’estensione della modifica, che prevedeva l’aggiunta di dati non previsti nell’offerta originale, la modifica di prezzi indicati e lo splitting di importi indicati quali costi da un capitolo ad un altro del capitolato d’offerta – quanto messo in atto da B. non può essere considerato come la “correzione di banali errori di compilazione”. D’altro lato, e soprattutto, non basta perché la giustificazione data da B. agli inquirenti risulta essere puramente strumentale nel senso che la dichiarata sua consapevolezza della manifesta irritualità della situazione (“non è normale che dopo l’apertura pubblica delle offerte gli originali vengano trasportati in giro”: verbale 28 febbario 2006, pag. 3), e la sua conoscenza del rigore procedurale della LCPubb rendono inverosimile che egli abbia potuto concludere per la legittimità della modifica.

Del resto, le stesse modalità con cui egli ha proceduto alle modifiche sono indicative della consapevolezza di B. della loro illegittimità. Non fosse stato così, infatti, i nuovi importi indicati quella sera ai punti CCC 211.8 del capitolato d’offerta sarebbero stati presentati con la chiara indicazione della loro natura di modifica dell’offerta iniziale (per esempio, cancellando semplicemente con una riga le cifre sbagliate e scrivendo accanto le nuove oppure con una nota allegata, con una lettera o in altro modo), cioè indicando chiaramente che, con i nuovi importi e le nuove indicazioni, veniva modificata (o corretta, come pretende B. nelle sue osservazioni) l’offerta già presentata. Invece, si è fatto in modo – con le manipolazioni indicate – che il destinatario dell’offerta (che non fosse A.) ed i terzi (ditte concorrenti ed altri) credessero, prendendo in mano l’offerta, che essa fosse, in tutte le sue parti, quella che la __________  aveva presentato entro i termini prescritti dal bando di concorso. Si è, cioè, fatto in modo di trarre in inganno. Ciò che si fa soltanto se si sa di stare facendo qualcosa che non si può né si deve fare. Cioè, soltanto se si ha piena coscienza dell’illegittimità di quanto si sta facendo.

In queste condizioni, dare per accertato – come ha fatto il primo giudice – che B. non conoscesse i meccanismi che disciplinano i concorsi retti dalla LCPubb deve essere considerato arbitrario.

Pertanto, così come per RI 1 e sulla base delle considerazioni svolte al considerando 3.4. di questa sentenza che qui si richiama, dalla conoscenza dei meccanismi della LCPubb deve forzatamente derivare l’accertamento degli elementi attinenti al dolo e, meglio, l’accertamento del fatto che B. ha, perlomeno, preso in considerazione che, accettando di procedere alla correzione suggerita da A., egli si apprestava a modificare in modo significativo un documento cui si attribuisce un alto valore probante.

Non basta, a sminuire in negligenza questo aver preso in considerazione ma, comunque, deciso di procedere – quindi, questo dolo (almeno) eventuale – la circostanza secondo cui fu A. a proporre la modifica e fu RI 1 a dirgli di procedere. Da un lato, B. non era, al momento dei fatti, un impiegato alle prime armi ma era un cinquantenne “con solida formazione (architetto) ed esperienza professionale pluriennale” (ricorso, pag. 3) comprendente, sì, una lunga attività come direttore del centro commerciale __________ (1992-2005), ma anche (oltre ad un periodo di pratica quale architetto presso lo studio __________ ) un lungo periodo (7-8 anni) come responsabile tecnico dello studio __________ . D’altro lato, non basta perché B. non era un “semplice impiegato subalterno” (ricorso, pag. 3) presso la __________  ma era un dipendente qualificato tanto che non fu RI 1 a dirgli come modificare l’offerta ma fu lui a procedervi autonomamente.

Non basta, nemmeno, la circostanza secondo cui fu A. a proporre la modifica: se è vero che A. era il rappresentante della committente, è anche vero che B. si è detto pienamente consapevole dell’irritualità della situazione posta in essere da A. con la sua visita e la sua proposta.

Pertanto, in accoglimento del ricorso presentato dalla pubblica accusa, il considerando 3. della sentenza impugnata è annullato limitatamente al proscioglimento di B. dal reato di falsità in documenti.
Di questo reato, oggi B. viene dichiarato autore colpevole. Gli atti vanno, dunque, rinviati ad una nuova Corte delle assise correzionale per la commisurazione della pena adeguata alla sua colpa.

 

                                   5.   Il procuratore ha, poi, lamentato un abuso del potere di apprezzamento da parte del primo giudice nella commisurazione della pena inflitta a A. e RI 1. Con l’annullamento dei relativi dispositivi della sentenza, egli ha chiesto che gli atti vengano trasmessi ad una nuova Corte per un nuovo giudizio.

 

                               5.1.   Il giudice di prime cure ha condannato RI 1 e A. ad una pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere.

 

                            5.1.1.   Determinando la pena a carico di RI 1, il giudice ne ha dapprima riconosciuto l’incensuratezza, l’ottima reputazione e la vita anteriore meritoria “come apprezzato imprenditore e datore di lavoro di centinaia di persone”. Ne ha, poi, rilevato la collaborazione con gli inquirenti e il corretto comportamento processuale “scevro di reticenze”. Continuando, ha sottolineato come “il suo coinvolgimento nella fattispecie non sia stato programmato, ma sia stato invece sollecitato dall’estemporanea visita del A.” e come egli sia stato preso alla sprovvista tanto che – secondo il primo giudice – egli “non ha saputo valutare in modo corretto la portata della richiesta di A. ed ha avuto una reazione sbagliata” assumendo un comportamento “denotato di leggerezza (..) quand’anche non nel senso di negligenza ma nel contesto di un comportamento intenzionale”.

Pertanto, il primo giudice ha ritenuto “limitata la colpa dell’imputato malgrado il grosso interesse economico in gioco”, ritenuto in particolare, che, per la __________ , l’appalto della CPCL “era un appalto come un altro, seppure interessante, e che esso non era indispensabile alla sopravvivenza dell’azienda” ed ha, perciò, ritenuto adeguata a tale colpa la pena di 90 aliquote giornaliere.

Sottolineando come egli abbia ridimensionato drasticamente le proposte di pena della pubblica accusa, il primo giudice ha giustificato la sua pronuncia rilevando come la pena da lui inflitta “non sfigura nel confronto con taluni precedenti recenti in cui erano parimenti in discussione importi milionari”. Al proposito, egli ha richiamato le sentenze 26.11.2003 in re T. (confermata dal TF il 14 dicembre 2007) e 23.5.2001 in re M. e J (sentenza, consid. 20, pag. 22 e 23).

 

                            5.1.2.   Dopo avere ricordato l’incensuratezza e l’ottima reputazione di A., il primo giudice ha subito sottolineato che “il suo grado di colpa è analogo a quello del correo”. Il giudice ha, poi, rilevato che, se è A. ad avere avuto l’iniziativa e a fare poi uso del documento falsificato, “nulla indica che egli dovesse trarre un beneficio personale da questa situazione”. Proseguendo, il primo giudice ha annotato che A. “sembra aver agito per ignoranza” poiché non ha saputo “calarsi nel suo ruolo di consulente e senza effettuare alcun approfondimento egli si è arrogato la facoltà di influenzarlo secondo i suoi personali criteri”. Pertanto, rilevando che “la misura della colpa può essere contenuta”, anche per A. il primo giudice ha ritenuto adeguata la pena di 90 aliquote giornaliere (sentenza, consid. 21, pag. 23).

 

                               5.2.   Secondo il procuratore pubblico, valutando le colpa dei condannati e commisurando la pena, il primo giudice ha abusato del suo potere di apprezzamento poiché, facendosi guidare  da criteri non pertinenti e tralasciandone altri, è giunto ad un risultato arbitrariamente clemente ritenuto che “le pene appaiono miti per rapporto alla gravità dei fatti”. Il primo giudice – continua il ricorrente – non ha correttamente valutato la gravità della colpa dei due condannati poiché non ha considerato che “il reato in discussione si inserisce nel contesto di una procedura particolarmente rigorosa in quanto sottoposta alla LCPubb” e che i due imputati “hanno consapevolmente leso norme e principi fondamentali di tale procedura” senza dimostrare rispetto alcuno “né verso la committente (di cui A. era consulente) né verso gli altri partecipanti al concorso”.

Dopo avere sottolineato come l’interesse economico in gioco era, al di là della situazione della __________ , comunque, importante (si trattava di un appalto di sei milioni di franchi), in ogni caso abbastanza importante “per infrangere regole basilari e commettere un reato”, il procuratore pubblico ha sostenuto che, in particolare nei confronti di RI 1, il primo giudice “ha dato un peso eccessivo al fatto che il reato (e, quindi, il suo coinvolgimento) non fosse stato programmato” poiché “questo tipo di reato non può essere programmato (in quanto) nessun impresario inoltra un’offerta scientemente lacunosa”. La particolarità del reato – continua il procuratore pubblico – “sta invece proprio nel fatto che, una volta scoperta la lacuna, si sia cercato di ripararla fuori tempo massimo con modalità irregolari”.

In relazione alla pena irrogata a A., il procuratore pubblico sostiene che “i criteri adottati dalla corte di assise non sono molto chiari” così che su questo punto “la sentenza impugnata appare anche non sufficientemente motivata”. Al riguardo, il procuratore sottolinea, poi, il fatto che, pur se non risulta che A. abbia tratto o dovesse trarre un beneficio personale dall’operazione, andava considerato che “egli ha leso grassamente i suoi doveri di consulente esterno della committente che gli imponevano, tra l’altro, di vegliare al rispetto dei principi sottesi dalla LCPubb, alfine di assicurare una procedura d’aggiudicazione imparziale”.

Non corretto – secondo il rappresentante della pubblica accusa – è il richiamo delle sentenze fatto dal giudice di prime cure: trattasi infatti di sentenze riferite a tentativi di truffa commessi mediante la presentazione all’incasso di assegni di importo elevato, quindi di casi che non hanno alcuna analogia con la fattispecie in esame. La banca – continua il ricorrente – ha il dovere di verificare la bontà degli assegni che vengono presentati all’incasso, mentre il committente nell’ambito di un concorso retto dalla LCPubb non deve controllare l’autenticità dell’offerta in quanto tale ma soltanto il rispetto dei parametri previsti. Pertanto, il “comportamento sotteso a modificare un’offerta dopo la scadenza alfine di evitarne l’estromissione è quindi molto più grave, dato che l’autore non deve aspettarsi alcun controllo, né da parte del committente né da parte degli altri concorrenti, in merito all’originalità dell’offerta”.

Infine, il procuratore pubblico ha sottolineato che, quale AI28, era annessa agli atti del procedimento la sentenza 28 gennaio 1976 della Corte delle assise che, in un caso analogo a quello ora sub judice ma “con un valore d’appalto pari a meno di un terzo di quello in esame” sono state irrogate condanne a 10 mesi (per l’autore principale) e a 3 mesi di detenzione. Nonostante le analogie – continua il procuratore – “nella sentenza impugnata si cercherebbe invano un riferimento a tale decisione”. Tuttavia – conclude il procuratore – se confronto va fatto, esso va fatto soltanto fra casi analoghi e “dal confronto tra questi due casi similari, le pene pecuniarie emanate con la sentenza impugnata sono eccessivamente miti” (ricorso, pag. 5 e 6).

 

                               5.3.   Giusta l’art. 47 cpv. 1 CP, il giudice commisura la pena alla colpa dell’autore tenendo conto della sua vita anteriore e delle sue condizioni personali, nonché dell’effetto che la pena avrà sulla sua vita. Con quest’ultimo criterio, il legislatore ha, in sostanza, codificato la giurisprudenza (sviluppata sotto il vecchio diritto) secondo cui il giudice può ridurre una pena apparentemente adeguata alla colpa del reo se le conseguenze sulla sua esistenza futura appaiono eccessivamente severe (STF 6B.14/2007 del 17 aprile 2007, consid. 5.2 con rinvii; DTF 128 IV 73 consid. 4 pag. 79; 127 IV 97 consid. 3 pag. 101). Va, tuttavia, precisato che preoccupazioni di prevenzione speciale permettono soltanto delle riduzioni marginali, la pena dovendo essere sempre adeguata alla colpa (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Berna 2006, § 6 n. 72; Stratenwerth/Wohlers, op. cit., n. 17 e 18 ad art. 47 CP).

Secondo l’art. 47 cpv. 2 CP, la colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell’offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l’autore aveva di evitare l’esposizione a pericolo o la lesione. Per valutare la gravità della colpa entrano, poi, in considerazione svariati fattori: le circostanze che hanno indotto il soggetto ad agire, il movente, l’intensità del proposito (determinazione) o la gravità della negligenza, il risultato ottenuto, l’eventuale assenza di scrupoli, il modo di esecuzione del reato, l’entità del pregiudizio arrecato volontariamente, la durata o la reiterazione dell’illecito, il ruolo avuto in seno a una banda, la recidiva, le difficoltà personali o psicologiche, il comportamento tenuto dopo il reato (collaborazione, pentimento, volontà di emendamento; DTF 129 IV 6 consid. 6.1 pag. 20; 124 IV 44 consid. 2d pag. 47 con rinvio a DTF 117 IV 112 consid. 1 pag. 113 e 116 IV 288 consid. 2 pag. 289).

Vanno inoltre considerati – sempre secondo la citata giurisprudenza – la situazione familiare professionale dell’autore, l’educazione da lui ricevuta e la formazione seguita, l’integrazione sociale, gli eventuali precedenti penali e la reputazione in genere (DTF 124 IV 44 consid. 2d pag. 47 con rinvio a DTF 117 IV 112 consid. 1 pag. 113 e 116 IV 288 consid. 2a pag. 289). Non va trascurata nemmeno la sensibilità personale all'espiazione della pena (Strafempfindlichkeit) per rapporto allo stato di salute, all'età, agli obblighi familiari, alla situazione professionale, ai rischi di recidiva ecc. (DTF 102 IV 231 consid. 3 pag. 233; sentenze del Tribunale federale 6B.14/2007 del 17 aprile 2007, consid. 6.4, 6P.152/2005 del 15 febbraio 2006, consid. 8.1 e 6S.163/2005 del 26 ottobre 2005, consid. 2.1 con rinvii; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berna 1989, § 7 n. 53 seg.).

Esigenze di prevenzione generale, per converso, svolgono solo un ruolo di secondo ordine (DTF 118 IV 342 consid. 2g pag. 350).

Il principio della parità di trattamento, da parte sua, assume rilievo solo in casi eccezionali, nelle rare ipotesi in cui pene determinate in modo di per sé conforme all’art. 47 CP diano luogo ad un’obiettiva disuguaglianza; il confronto tra casi concreti suole invece essere infruttuoso, ogni fattispecie dovendo essere giudicata in base alle sue individualità soggettive e oggettive (DTF 123 IV 150, 116 IV 292; v. anche DTF 124 IV 44 consid. 2c pag. 47).

 

                               5.4.   In concreto, pur dando atto al procuratore pubblico che le sentenze richiamate dal primo giudice non sono pertinenti e che, trattando di fattispecie completamente diverse, non possono essere validamente usate quale paragone, questa Corte ritiene che la pena inflitta a RI 1 – seppur lungi dall’essere severa  ma denotante, al contrario, una certa benevolenza – non possa ancora essere ritenuta eccessivamente mite. Se è vero che il primo giudice ha, in qualche modo, dimenticato che, in concreto, i reati si sono realizzati nell’ambito di una procedura d’appalto pubblico e che, quindi, la lesione del bene giuridico protetto è particolarmente grave (in ogni caso, più grave che nei casi da lui chiamati a paragone), è anche soprattutto vero che, per il resto, i criteri adottati per la valutazione della colpa sono corretti. Corretto è, in particolare, contrariamente all’opinione espressa dal procuratore pubblico, l’avere ritenuto come circostanza attenuante la colpa di RI 1 il fatto che questi abbia deciso di fare quel che ha fatto perché “sollecitato dall’estemporanea visita del A.” e che, dunque, la sua decisione di delinquere è, in sostanza, il frutto dell’errore di un attimo e non di una prolungata riflessione. Nè si può rimproverare al primo giudice di avere tenuto conto in modo significativo del passato irreprensibile di RI 1.

 

Gli argomenti ricorsuali non sono sufficienti nemmeno a dimostrare che la pena inflitta a A. sia eccessivamente mite al punto da esigere un intervento di questa Corte.

Va, a questo proposito, sottolineato che, nella commisurazione della pena (art. 47 CP), il giudice di merito fruisce di ampia autonomia e la Corte di cassazione e di revisione penale interviene solo – come il Tribunale federale – quando la sanzione si pone al di fuori del quadro edittale, si fonda su criteri estranei all’art. 47 CP o disattende elementi di valutazione prescritti da quest’ultima norma – ciò che non è il caso in concreto – oppure ancora quando essa appare esageratamente severa o esageratamente mite, al punto da denotare eccesso o abuso del potere di apprezzamento (DTF 129 IV 6 consid. 6.1 pag. 21 segg. e riferimenti; 128 IV 73 consid. 3b pag. 77; 127 IV 10 consid. 2 pag. 19).

Su questo punto, dunque, il ricorso non può essere accolto.

 

 

                                  III.   Sulle spese e le ripetibili

 

                                   6.   Gli oneri processuali del giudizio odierno seguono il principio della soccombenza (art. 15 CPP combinato con l’art. 9 cpv. 1 CPP).

 

-  ricorso di RI 1

In esito all’attuale sentenza, gli oneri del ricorso vanno posti a carico del ricorrente (art. 15 cpv. 1 CPP).

 

-  ricorso del procuratore pubblico

Gli oneri processuali sono a carico dello Stato che rifonderà, a titolo di ripetibili, fr. 500.- a A. e fr. 300.- a RI 1.

 

 

Per questi motivi,

 

richiamata per le spese la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:               I.   ricorso di RI 1

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

                                   2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

 

a) tassa di giustizia                    fr.         1'000.-

b) spese complessive               fr.            200.-

                                                     fr.         1'200.-

 

sono posti a carico del ricorrente.

                                   II.   ricorso del procuratore pubblico

 

                                   1.   Il ricorso è parzialmente accolto.

Di conseguenza,

 

   1.1.  è parzialmente annullato il dispositivo 3. della sentenza impugnata e B. è dichiarato autore colpevole di falsità in documenti per avere, nella sua funzione di dipendente e membro della direzione della __________ , eseguito materialmente le modifiche all’offerta così come indicato nell’atto di accusa.

 

   1.2.  Gli atti sono rinviati ad un nuovo giudice del Tribunale penale cantonale per il giudizio sulla pena da infliggere a B..

 

 

                                   2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

 

a) tassa di giustizia                    fr.         1'000.-

b) spese complessive               fr.            200.-

                                                     fr.         1'200.-

 

sono posti a carico dello Stato che rifonderà, a titolo di ripetibili, fr. 500.- a A. e fr. 300.- a RI 1.

 

 

                                  III.   Intimazione a:

	P_GLOSS_TERZI

                                            

Per la Corte di cassazione e di revisione penale

La presidente                                              La segretaria

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.