JUGE DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE

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Arrêt du 26 avril 2011

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Présidence de Mme Kühnlein, juge délégué

Greffière : Mme Egger Rochat

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Art. 125, 163 et 176 al. 1 ch. 1 CC; 104 al. 3 et al. 4, 106, 117, 308, 310 et 314 CPC; 63 al. 1 TFJC

Statuant à huis clos sur les appels interjetés par X.________, à Corsier-sur-Vevey, et W.________, à Corsier-sur-Vevey, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 6 janvier 2011 par le Président du Tribunal civil d'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant les appelants, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :

En fait :

A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 janvier 2011, le Président du Tribunal civil d'arrondissement de l'Est vaudois a constaté que la conclusion principale I de la requête de mesures provisionnelles déposée le 7 janvier 2010 par X.________ était sans objet (I); admis la conclusion principale III de la requête de mesures provisionnelles déposée le 7 janvier 2010 par X.________ (II); admis partiellement la conclusion principale II de la requête de mesures provisionnelles déposée le 7 janvier 2010 par X.________ (III); admis la conclusion I du procédé écrit déposé le 1er juin 2010 par W.________ (IV); admis partiellement les conclusions II et III du procédé écrit déposé le 1er juin 2010 par W.________ (V); attribué la jouissance de l'appartement conjugal, si Terreaux 12, à 1804 Corsier, à W.________ à charge pour elle d'en assumer le loyer et les charges (VI); astreint X.________ à contribuer à l'entretien de W.________ par le régulier versement d'une pension mensuelle, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire, d'un montant de 5'500 fr., dès et y compris le 1er janvier 2010 (VII); dit que X.________ contribuera aux frais de procès de son épouse par le versement d'une provision ad litem de 3'500 fr., payable immédiatement en mains de W.________ (VIII); dit que les frais et dépens de la présente décision suivront le sort de la cause au fond (IX); et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (X).

En droit, le premier juge a retenu, au regard de la jurisprudence, que la reprise de la vie commune entre les époux n'étant plus envisageable, la question de l'entretien devait être résolue en vertu des critères de l'art. 125 CC, applicables à l'entretien après le divorce. Le mariage étant de longue durée, l'intimée ayant cessé toute activité professionnelle pour s'occuper de la partie administrative de l'exploitation du garage du requérant jusqu'en 2002 et de l'éducation des enfants du couple, le principe de solidarité commandait d'allouer une contribution d'entretien à W.________.

Concernant la quotité de la contribution d'entretien, le premier juge s'est fondé sur la méthode dite du minimum vital, déterminé selon les lignes directrices strictes applicables en matière de poursuites, et a réparti l'excédent par moitié entre les époux, afin de leur permettre de bénéficier du train de vie antérieur. Ainsi, au vu du montant relativement élevé des revenus du requérant, de l'âge de l'intimée, de la durée du mariage, de la répartition des tâches, du niveau de vie des parties pendant cette période et des perspectives de gain de W.________, le premier juge a fixé une contribution d'entretien de 5'500 fr. par mois en faveur de cette dernière, afin de couvrir son minimum vital et de lui garantir un entretien convenable.

Pour ce qui concerne la mise en location de la maison héritée par W.________, le premier juge n'a formulé aucun ordre à ce sujet contre l'intimée, dans la mesure où les parties ont toutes deux reconnu que cette maison n'était pas habitable en l'état.

Concernant la provision ad litem, le premier juge a considéré que l'intimée recevait une pension alimentaire destinée à couvrir uniquement un entretien convenable selon l'art. 125 CC. W.________ ne disposait ainsi pas de moyens suffisants pour prendre en charge les frais de la procédure. Compte tenu de l'état de la procédure et de la complexité de la cause, le premier juge a alloué une provision ad litem à l'intimée d'un montant de 3'500 fr., l'exécution de cette obligation n'entamant pas le minimum vital du requérant.

B. Le 17 janvier 2011, W.________ a appelé contre la décision susmentionnée. Elle a conclu à la réforme du chiffre VII de l’ordonnance en ce sens que son mari soit astreint à contribuer à son entretien par le versement d’une pension mensuelle d’un montant de 7'000 fr. dès le 1er janvier 2010 et qu’une provision ad litem de 5'000 fr. lui soit versée.

X.________ a aussi déposé un appel le 17 janvier 2011. Il a conclu, à titre principal, à la réforme des chiffres V, VII, VIII et X en ce sens qu’il est condamné à payer une contribution d’entretien à sa femme de 4'500 fr. par mois dès le 1er février 2011, qu’aucune provision ad litem n’est due et qu’ordre est donné à W.________ d’entreprendre les démarches nécessaires en vue de louer sa maison située à la Tour-de-Peilz par le biais d’agences immobilières reconnues d’ici au 30 avril 2010 (sic), la contribution d’entretien de X.________ étant réduite mensuellement du prix du bénéfice locatif net réalisé.

A titre subsidiaire, l’appelant X.________ a conclu à ce que la cause soit renvoyée au Président du Tribunal d’arrondissement.

Les parties se sont déterminées sur chacun des appels déposés dans des procédés écrits du 25 mars 2011.

C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance de mesures provisionnelles, complétée par les pièces du dossier :

1. Les appelants X.________ et W.________ se sont mariés le 28 octobre 1972 à Vevey.

Au bénéfice d'une formation de secrétaire de direction, l'intimée a exercé cette profession jusqu'à l'ouverture du garage exploité par le requérant en 1977. Dès cette année, elle y a travaillé et s'est occupée des tâches administratives jusqu'en 2002, de même qu'elle s'est occupée de l'éducation de leurs enfants. En 1986, l'intimée a suivi une formation de cafetier-restaurateur.

L'intimée souffre d'une hypertension sévère depuis 1995.

A ce jour, elle n'exerce pas d'activité lucrative.

W.________ est propriétaire d'une maison sise à la Tour-de-Peilz. L'état d'entretien de ce bien nécessite des travaux de réfection, afin de le rendre habitable et le louer.

Depuis leur séparation, l'intimée vit dans le domicile conjugal, dont le loyer mensuel est de 1'300 francs. Ses primes d'assurance maladie, assurance complémentaire comprise, sont de 810 fr. par mois.

Le requérant exploite le garage [...], dont les ateliers se trouvent à [...].

Entre les mois de janvier à juin 2010, le requérant a réalisé un chiffre d'affaires de 96'413 fr. 10, soit 80'101 fr. 15 selon le compte bancaire et 16'311 fr. 95 selon le livre de caisse. De cette somme, il a utilisé un montant de 68'476 fr. 85 pour s'acquitter de ses charges personnelles, de ses charges professionnelles et des charges de l'intimée.

Pour cette période de six mois, il restait ainsi au requérant un montant de 27'936 fr. 25 (96'413 fr. 10 – 68'476 fr. 85), soit 4'656 fr. par mois.

Chaque mois, le requérant assume les charges suivantes: son loyer de 316 fr.; ses primes d'assurance maladie, assurance complémentaire comprise, de 411 fr. 70; sa prévoyance professionnelle de 536 fr.; ses cotisations AVS de 946 fr. et les charges de la maison héritée par son épouse de 500 fr., soit un total de 2'709 fr. 70.

Dès le 1er janvier 2010, le requérant a contribué à l'entretien de son épouse par le versement d'une contribution mensuelle de l'ordre de 4'000 francs.

2. Par requête unilatérale du 7 janvier 2010, X.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que le mariage célébré entre les époux soit dissout par le divorce (I), qu’il contribue à l’entretien de W.________ par le versement, tous les premiers de chaque mois, d’une pension mensuelle de 500 fr. pendant cinq ans après le prononcé de divorce (II) et à ce que le régime matrimonial soit liquidé selon précisions à apporter en cours d’instance (III).

Il a déposé le même jour une requête de mesures provisionnelles, concluant notamment, à titre principal, à ce qu’il soit condamné à verser à W.________ une pension mensuelle de 1'200 fr., la première fois le 1er janvier 2010 (II), qu'ordre soit donné à W.________ de mettre immédiatement en location sa maison située à la Tour-de-Peilz (IV), et que la contribution susmentionnée soit revue à la baisse en cas de mise en location de la maison de son épouse située à la Tour-de-Peilz (V). A titre subsidiaire, l’appelant a conclu entre autre à ce que l’appelante déménage dans sa maison de la Tour-de-Peilz (III) et qu’en conséquence, la contribution d’entretien soit fixée à 800 fr. à compter du 1er juin 2010 pour tenir compte des nouvelles charges locatives de son épouse (IV).

L'appelante s'est déterminée le 8 février 2010 s'agissant des mesures provisionnelles. Elle a conclu au rejet de la requête et reconventionnellement au paiement d’une contribution d’entretien de 7'500 fr. par mois dès le 1er janvier 2010, ainsi qu’au paiement d’une provision ad litem de 5'000 fr.

L’audience de mesures provisionnelles du 9 février 2010 a été suspendue, parties désirant poursuivre des pourparlers transactionnels.

L’appelante a ensuite déposé un procédé écrit en date du 1er juin 2010 s’agissant des mesures provisionnelles. Elle a conclu, à titre provisionnel, au paiement d’une pension mensuelle de 7'000 fr. (II), d’une provision ad litem de 5'000 fr. (III) et qu'interdiction soit faite à X.________ de racheter, d'aliéner, de quelque manière que ce soit, ou de mettre un terme aux polices, respectivement assurance de 3ème pilier, dont il est titulaire (IV).

Dans ses déterminations du 8 juin 2010, l’appelant a confirmé les conclusions prises selon requête de mesures provisionnelles du 7 janvier 2010.

Dans l’intervalle, l’appelante s’est encore déterminée le 18 mai 2010 s’agissant de la requête unilatérale en divorce, requérant en outre une pension de 7'000 fr. mensuels versée sous forme de capital (II) et le partage par moitié des avoirs de prévoyance et de 3ème pilier accumulés par l’appelant (III).

L’appelant a ensuite modifié les conclusions prises dans dite requête demandant à ce que la contribution d’entretien soit fixée à 500 fr. pendant cinq ans dès le prononcé du divorce (II).

Une nouvelle audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 14 juillet 2010.

En droit :

1. L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1er let. b CPC; Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC).

Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1er CPC).

Formés en temps utile par des parties qui y ont intérêt et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC sont supérieures à 10'000 fr., les deux appels sont recevables.

2. L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136).

Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., JT 2010 III 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136-137).

La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale (art. 277 al. 3 CPC), vaut également en appel et si des faits et moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième instance, même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le code de procédure civile p. 197; Spühler, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 317 CPC; Reetz/Hilber, ZPO-Kommentar, n. 14 et 16 ad art. 317 CPC). Cette opinion se fonde essentiellement sur le Message du Conseil fédéral, qui affirme que la maxime inquisitoire, qui était prévue notamment dans certains cas de procédure simplifiée ou sommaire, doit s'appliquer aussi en appel (FF 2006 p. 6982). Comme le relève à juste titre Tappy, le Message se réfère à des règles sur les novas en deuxième instance, très différentes de celles retenues par les Chambres. L'art. 317 al. 1 CPC, finalement adopté, ne contient pas de règle élargissant la possibilité d'invoquer des faits ou moyens de preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime inquisitoire, contrairement à la règle résultant en première instance de l'art. 229 al. 3 CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et l'on doit bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant qu'en appel, les novas seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2è éd., no 2410 p. 437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., n° 2414 p. 438).

3. 3.1) Dans leurs procédés écrits, les appelants contestent tous deux le montant de la contribution d'entretien.

Le principe et le montant de la contribution d'entretien due selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210), applicable par analogie aux mesures provisoires (art. 137 al. 2 CC), se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (ATF 121 I 97 c. 3b; 118 II 376 c. 20b et les références citées). La situation d’un couple séparé, totalement désuni, doit s’apprécier en s’inspirant des principes régissant l’hypothèse d’un divorce (ATF 118 III 65 consid. 4a, TF 5A_205/2010 c. 4. 2. 3, in FamPra.ch 2010 p. 894), en particulier l’art. 125 CC. Celui-ci concrétise deux principes: d'une part, celui de l'indépendance économique des époux après le divorce, qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit désormais subvenir à ses propres besoins; d'autre part, celui de la solidarité, qui implique que les époux doivent supporter en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également les désavantages qui ont été occasionnés à l'un d'eux par l'union et qui l'empêchent de pourvoir à son entretien (ATF 132 III 598 c. 9.1 et les références citées). Indépendamment de sa durée, un mariage a eu une influence concrète sur la situation financière de l'époux créancier lorsque le couple a eu des enfants communs (ATF 135 III 59 c. 4.1). Il n’en demeure pas moins que, tant que dure le mariage, c’est l’art. 163 al. 1 CC qui constitue la cause de l’obligation d’entretien. Si l’épouse déploie déjà sa pleine capacité de gain, il n’est donc pas arbitraire d’appliquer la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent par moitié, pour autant qu’elle n’ait pas pour effet de faire bénéficier l’intéressée d’un niveau de vie supérieur à celui mené par le couple durant la vie commune (arrêt 5A_409/2007 du 14 novembre 2007 et références citées).

En l’espèce, les époux se sont séparés durant l’année 2003, soit depuis 7 ans environ. Une demande unilatérale en divorce a été déposée le 7 janvier 2010 et les deux parties ont conclu au divorce. La reprise de la vie commune entre les époux n’est plus envisageable ; ce sont donc les critères applicables à l’entretien après le divorce (art. 125 CC) qui sont applicables déjà au stade des mesures provisionnelles.

Compte tenu du fait que le mariage a duré plus de 38 ans, que l’appelante a cessé son activité professionnelle pour s’occuper de la partie administrative de l’exploitation du garage de son conjoint ainsi que de l’éducation des enfants et qu’elle a aujourd’hui 60 ans, le principe de solidarité doit être appliqué et l’appelante a droit à une pension qui couvre son minimum vital et lui garantisse un entretien convenable.

a) Concernant les revenus de X.________, l’appelante W.________ conteste les chiffres retenus par le premier juge pour les établir. Elle invoque qu’un montant annuel de 16'311 fr. 95 doit être ajouté au bénéfice tiré de l’exploitation du garage, correspondant aux encaissements en liquide. Le relevé de compte de caisse comporte en outre une erreur de calcul de 40'000 fr.

L’appelant X.________ reproche au premier juge de ne pas s’être basé sur les comptes de son entreprise, tels qu’ils ont été établis par la fiduciaire, et de s’être référé à une courte période pour estimer ses revenus (janvier à juin 2010). En outre, il n’a pas été tenu compte du livre de caisse qui indique que des charges supplémentaires ont été payées, lesquelles auraient dû être déduites du chiffre d’affaires.

Le premier juge a estimé que le revenu allégué par X.________, soit 6'000 fr. mensuels, n’était pas crédible. En effet, ce dernier avouait assumer des charges de l’ordre de 6'709 fr. 70. C’est dès lors à bon droit qu’il n’a pas tenu compte des pièces produites par l’appelant concernant la période comptable 2006 à 2009 et qu’il s’est appuyé sur les extraits de compte de l’année 2010. Il en résulte que le chiffre d'affaires brut de l’exploitation du garage sur six mois est de 96'413 fr. 10, soit environ 193'000 fr. par année. Ce montant tient compte des rentrées indiquées sur le compte Raiffeisen et de celles indiquées sur le livre de caisse. C’est ainsi à mauvais escient que l’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte des rentrées de caisse.

Les charges assumées par X.________ au débit du compte Raiffeisen sont, également pour six mois, de 68'476 fr. 85 fr., soit 137'000 fr. par année. L’appelant prétend qu’il a des charges supplémentaires qui découlent de son livre de caisse. Compte tenu du fait que les retraits sont effectués en espèce au débit du compte Raiffeisen, il est vraisemblable que les charges indiquées dans le livre de caisse sont celles qui sont acquittées au moyen des prélèvements cash sur le compte bancaire. Par contre, il ressort des pièces que ces charges sont non seulement celles liées à l’exploitation du garage mais aussi celles des deux parties à titre personnel. Dans ces circonstances, il est difficile de déterminer le revenu net que X.________ tire de l’exploitation de son garage. Cela étant, de son aveu, ses charges mensuelles sont de 2'709 fr. 70 auxquels il convient d’ajouter le minimum vital de 1’200 fr. Il paie encore les charges de son épouse à hauteur de 4'000 fr. ce qui fait un total annualisé de 94’800 fr. environ (7’900 fr. x 12). En conséquence, on admettra que les charges liées à l’exploitation du garage sont de l’ordre de 42’200 fr. (137'000 fr. – 94’800 fr.). Le bénéfice net de l’exploitation du garage peut alors être estimé à 150’800 fr. (193’000 fr. – 42’200 fr.), ce qui procure un revenu mensuel à l’intimé de l’ordre de 12’500 fr. Il s’agit néanmoins d’une estimation. On peut aussi se référer aux cotisations AVS de l’appelant qui sont, selon lui de 946 francs. Cela signifie que l’appelant a déclaré un revenu d’indépendant de 9'700 fr. environ. (946 fr. x 9.7/100).

Compte tenu de la difficulté à évaluer le revenu net du débirentier, le premier juge, qui a procédé à cette évaluation selon d’autres critères encore, ne s’est pas fourvoyé en estimant celui-ci à 11'500 fr. environ.

L'on relèvera encore que l’appelante W.________ se contente d’alléguer qu’il existe une erreur de calcul de 40'000 fr. dans le livre de caisse sans donner d’autres précisions et qu’en conséquence, il n’est pas possible de tenir compte de cet argument, ce d’autant qu’on ne sait pas quelle incidence il aurait sur les calculs du revenu.

b) Pour ce qui concerne les charges de loyer, l'appelant X.________ estime qu’il n’est pas admissible que son loyer soit arrêté à 316 fr. dans le calcul de ses charges, car cela ne lui permet pas de prétendre à un logement décent.

Il convient de préciser que l’appelant a lui-même allégué des charges mensuelles de loyer de 316 fr. en première instance, si bien que malgré la maxime inquisitoire, il paraît pour le moins abusif de prétendre en appel que ce montant, qui correspond à ses charges adultes effectives, ne lui permet pas de prétendre à un logement décent.

c) A propos de la répartition de l'excédent, l’appelante W.________ ne voit pas pour quel motif le premier juge a admis que le débirentier avait droit à un disponible mensuel de 2'000 fr. à « utiliser comme bon lui semble », alors même qu’elle ne dispose d’aucun disponible pour ses loisirs notamment.

Quant à X.________, il allègue que selon les factures produites par W.________, le montant qu'il a payé pour son entretien est de 3'500 à 4'500 fr. par mois, si bien que son épouse ne saurait prétendre à un montant supérieur.

En ce qui concerne le disponible de 2'000 fr., il en a été tenu compte en première instance non pas pour répartir l’excédent, mais pour déterminer quel pourrait être le revenu du débirentier. L’argument de l’appelante à cet égard est erroné.

Par ailleurs, le fait que la pension arrêtée par le juge est supérieure au minimum vital de l’intimée découle du principe de solidarité, la créancière devant pouvoir garder son train de vie compte tenu d’une part de la répartition des tâches pendant l’union conjugale, et d’autre part de la durée du mariage. L’appelante a ainsi droit à une contribution qui lui permette non seulement de couvrir son minimum vital, mais aussi de conserver son train de vie. Le point de vue de l’appelant n’est dès lors pas défendable.

D'ailleurs, le calcul des charges établi par le premier juge est le suivant:

Epoux

Gain mensuel net de l'époux (y c. 13ème, sans a. f.): Fr. 11'500.00

Gain accessoire:

Total gains époux: Fr. 11'500.00

Minimum vital époux:

Base mensuelle selon normes OPF: Fr. 1'200.00

Loyer mensuel net y. c. charges: Fr. 316.00

Assurance maladie: Fr. 411.70

Prévoyance professionnelle: Fr. 536.00

Cotisations AVS: Fr. 946.00

Frais maison de l'épouse: Fr. 500.00

Total: Fr. 3'909.70

Excédent (+) : Fr. 7'590.30

Epouse

Gain mensuel net de l'épouse(y c. 13ème, sans a. f.): Fr. 0.00

Gain accessoire: Fr. 0.00

Total gains épouse: Fr. 0.00

Minimum vital épouse:

Base mensuelle selon normes OPF: Fr. 1'200.00

Loyer mensuel net y. c. charges: Fr. 1'300.00

Assurance-maladie: Fr. 810.00

Total: Fr. 3'310.00

Découvert (-): Fr. -3'310.00

Calcul de la pension:

Gains du couple: Fr. 11'500.00

Minima vitaux: Fr. 7'219.70

Disponible: Fr. 4'280.00

Quote-part époux: 50% Fr. 2'140.15

Quote-part épouse: 50% Fr. 2'140.15

Pension due:

Découvert épouse: Fr. 3'310.00

Quote-part du disponible de l'épouse: Fr. 2'140.15

Total: Fr. 5'450.15

En conclusion, au vu de ce calcul des charges, l'on constate que le disponible pour les deux époux est de 4'280 fr. et qu’ils y participent chacun à concurrence de la moitié par 2'140 fr., ce qui ne prête pas flanc à la critique.

d) Pour ce qui concerne la rétroactivité de la contribution, l’appelant X.________ invoque que le juge ne saurait condamner l’appelant à fixer une contribution d’entretien dès le 1er janvier 2010, les parties ayant admis qu’une pension de l’ordre de 4'500 fr. avait été payée depuis janvier 2010 et jusqu’à la décision entreprise.

Or, l’appelant a lui-même conclu au stade des mesures provisionnelles à ce que la contribution d’entretien soit due dès le 1er janvier 2010, si bien qu’il ne saurait, en appel modifier ses conclusions. Certes, la quotité de la pension est plus élevée que celle que l’appelant était disposé à payer au stade des mesures provisionnelles. Cependant, les deux parties ont admis que l’appelant avait continué à contribuer à l’entretien de son épouse après le 1er janvier 2010, l’appelante ayant même allégué que cette contribution était de l’ordre de 7'000 fr. mensuels. Il s’agira dès lors de considérer que l’appelant s’est déjà exécuté pendant cette période et de porter en déduction de la contribution les montants déjà versés.

En conclusion, le calcul auquel s’est livré le premier juge est correct et l’on peut confirmer le prononcé de mesures provisionnelles en ce qui concerne la fixation d’une contribution d’entretien de 5'500 fr. par mois dès le 1er janvier 2010.

3.2) L’appelante soulève encore que les renseignements fournis par X.________ concernant son troisième pilier sont lacunaires. On ne voit pas quelle incidence cela pourrait avoir au stade des mesures provisionnelles.

Cet argument doit dès lors être écarté, et l'appel de W.________ rejeté sur ce point.

3.3) Concernant la location ou la vente de la maison, l’appelant estime que de menus travaux suffiraient à mettre en location la maison de la Tour-de-Peilz et se réfère à cet égard au procès-verbal de la première audience de mesures provisionnelles. W.________ doit mettre sa fortune à contribution, même au stade des mesures provisionnelles, pour percevoir un revenu locatif.

Selon la jurisprudence, dans le cadre d’un jugement de divorce, on peut imputer au créancier d'entretien un revenu hypothétique de sa fortune lorsque, par mauvaise volonté ou négligence, il renonce à l'obtenir (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, FamPra.ch 2010 no 45 p. 669 ; CREC II du 6 janvier 2011/4 c. 4 c) bb)).

En l’espèce, il s’agit d’une résidence secondaire. De l’aveu des deux parties, il n’est pas envisageable de la louer en l’état, des travaux devant être entrepris. L’appelant X.________ ne réclame pas qu’il soit tenu compte du revenu hypothétique qui pourrait être tiré de la location de ce bien immobilier, mais que tout soit mis en œuvre pour qu’il génère un revenu. Il est en l’état impossible de déterminer l’ampleur des travaux nécessaires pour envisager une location, ainsi que leur prix. Dans ces circonstances, on ne peut pas, au stade des mesures provisionnelles, donner ordre à l’appelante de les entreprendre, puisque l’on ne sait pas si elle peut en supporter les coûts. Dans l’hypothèse où W.________ renonce à obtenir le revenu que peut générer ce bien immobilier, il en sera nécessairement tenu compte au moment du divorce. Cette perspective est suffisante pour que l’appelante fasse le nécessaire dans l’intervalle sans qu’ordre lui soit formellement donné par le juge.

L'appel de X.________ doit être rejeté sur ce point.

4. Au sujet de la provision ad litem, l’appelante W.________ relève qu’elle n’a pas d’économies, comme indiqué dans l’ordonnance entreprise. En conséquence, elle ne peut pas faire face aux frais de la procédure et a droit à une provision ad litem. Compte tenu de la complexité de la cause (deux audiences de mesures provisionnelles, requête d’expertise…), la quotité de cette provision ne saurait être inférieure à 5'000 fr.

L’appelant X.________ relève que selon le calcul du minimum vital de la créancière, le disponible après paiement des charges est suffisant pour couvrir les honoraires de son conseil et que l’on ne saurait « admettre que l’intimée use de la contribution d’entretien pour payer des factures qui n’entrent pas dans son minimum vital puis requiert le paiement d’une provision ad litem pour acquitter ses propres charges de conseil ».

D'après la jurisprudence, une provision ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès en divorce; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens. Le fondement de cette prestation - devoir d'assistance (art. 159 al. 3 CC) ou obligation d'entretien (art. 163 CC) est controversé mais cet aspect n'a pas d'incidence sur les conditions qui président à son octroi; en tout état, selon l'art. 163 al. 1 CC, la loi n'institue plus un devoir général d'entretien à la charge du mari (art. 160 al. 2 aCC), mais une prise en charge conjointe des besoins de la famille au regard des facultés de chacun des époux. Une provision ad litem est due à l’époux qui ne dispose pas des moyens suffisants pour assumer les frais du procès en divorce; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n’entame pas le minimum nécessaire à l’entretien du conjoint débiteur et des siens (ATF 5A_784/2008 et réf. citées). L'avance de frais en faveur de l'autre partie, indépendamment de sa position procédurale, peut être ordonnée par voie de mesures provisionnelles (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 40 ad art. 137 CC, p. 473; Gloor, Basler Kommentar, 3ème éd., n. 13 ad art. 137 CC, p. 881).

En l’espèce, l’allocation d’une contribution d’entretien d’un montant de 5'500 fr. au stade des mesures provisionnelles place les deux parties dans une situation économique identique, puisque l’excédent a été divisé par deux. De plus, l'appelante est propriétaire d'un bien immobilier. Il n’y a dès lors pas de disproportion entre les revenus des parties et chacune dispose des mêmes moyens pour affronter le procès. L’allocation d’une provision ad litem n’est dès lors pas justifiée.

L'appel de X.________ doit être admis sur ce point.

5. Conformément à l'art. 109 CPC-VD (Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966, abrogé le 1er janvier 2011), le premier juge a statué que les frais et dépens de la décision rendue sous son autorité suivaient le sort de la cause au fond.

Les parties n'ayant pas contesté ce point, le chiffre IX de l'ordonnance querellée ne saurait être modifié et doit être maintenu.

6. Au vu de ce qui précède, l'appel de X.________ est partiellement admis, celui de W.________ rejeté, et l'ordonnance de mesures provisionnelles réformée dans le sens du dispositif ci-dessous.

7. Dans son appel du 17 janvier 2011, X.________ a demandé que l’exécution des mesures provisionnelles soit suspendue en application de l’art. 315 al. 5 CPC. Il a notamment invoqué le fait que la contribution d’entretien entamait son minimum vital.

Force est de constater qu’aucune décision n’a été rendue s’agissant de la requête d’effet suspensif. Cette requête, au demeurant mal fondée, le minimum vital du débirentier n'ayant pas été entamé, n'a plus d'objet à ce jour.

8. Le 21 mars 2011, l'appelant avait requis l'assistance judiciaire. Il avait été dispensé de l'avance de frais, le sort de sa requête étant réservé.

Au vu des revenus de l'appelant, la condition d'indigence exigée à l'art. 117 al. 1 let. a CPC n'est pas réalisée. Dès lors, sa requête d'assistance judiciaire est rejetée.

9. En application de l’art. 104 al. 3 et 4 CPC, le juge délégué peut choisir de répartir les frais ou déléguer cette répartition à la juridiction précédente. En outre, les frais, lesquels comprennent les dépens selon l’art. 95 al. 1er CPC, doivent être mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1er CPC).

Les frais de deuxième instance sont arrêtés à 900 fr. pour l’appel et à 900 fr. pour l’appel joint (art. 63 al. 1 TFJC, tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5).

L’appelant X.________ n’obtenant que très partiellement gain de cause, les dépens sont compensés.

Par ces motifs,

le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,

statuant à huis clos,

prononce :

I. L’appel de W.________ est rejeté.

II. L'appel de X.________ est partiellement admis.

III. La requête d'assistance judiciaire de X.________ est rejetée.

IV. L'ordonnance est réformée comme il suit au chiffre VIII de son dispositif:

VIII. dit que X.________ ne contribuera pas aux frais de procès de son épouse par le versement d’une provision ad litem.

L'ordonnance est confirmée pour le surplus.

V. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'800 fr. (mille huit cents francs), sont mis à la charge de l'appelant X.________ par 900 fr. (neuf cents francs) et de l'appelante W.________ par 900 fr. (neuf cents francs).

VI. Les dépens de deuxième instance sont compensés.

Le juge délégué : La greffière :

Du 26 avril 2011

Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :

‑ Me Irène Wettstein Martin (pour W.________),

‑ Me Astyanax Peca (pour X.________).

La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ M. le Président du Tribunal civil d'arrondissement de l'Est vaudois.

La greffière :