JUGE DELEGUé DE LA cour d’appel CIVILE

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Arrêt du 20 mai 2011

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Présidence de Mme Bendani, juge délégué

Greffière : Mme Egger Rochat

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Art. 176 al. 1 ch. 1, 137 al. 2 CC; 92 al. 2, 268 al. 1, 276, 308 al. 1 let. b, 310, 312 al. 1 et 405 al. 1 CPC; 65 al. 2 TFJC

Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par N.________, à [...], requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 31 janvier 2011 par le Président du Tribunal civil d'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelant d’avec Q.________, à [...], intimée, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :

En fait :

A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 31 janvier 2011, le Président du Tribunal civil d’arrondissement de La Côte a confirmé le chiffre I de la Convention de mesures protectrices de l’union conjugale signée par les parties le 16 avril 2010 et ratifiée par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne le 19 avril 2010 pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale (I), dit que les frais et dépens suivront le sort de la cause au fond (II) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (III).

En droit, le premier juge a considéré qu’il n’y avait pas lieu de modifier la contribution d’entretien que N.________ verse à Q.________, la situation des parties n’ayant pas fondamentalement changé depuis la ratification de la convention précitée.

B. Le 11 février 2011, N.________ a déposé un appel contre l’ordonnance précitée. Il a conclu, principalement, à l’annulation de cette décision, la cause devant être renvoyée à l’autorité de première instance pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants, et, subsidiairement, à sa réforme en ce sens que le chiffre I de la Convention de mesures protectrices de l’union conjugale est révoqué et cesse de déployer ses effets dès le 1er novembre 2010, l’appelant n’étant plus astreint à contribuer à l’entretien de l’intimée.

C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :

1) Les époux N.________ et Q.________ se sont mariés le [...] et ont eu deux enfants, aujourd’hui majeurs.

Ils vivent séparés depuis août 2008.

2) Les époux N.________ et Q.________ ont signé une convention de mesures protectrices de l’union conjugale le 16 avril 2010, ratifiée par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne le 19 avril 2010. Les éléments suivants ressortent de cette convention:

A titre préliminaire, il est notamment exposé ce qui suit:

"- N.________ travaille pour la société [...], à [...] ; il réalise un salaire net de 11'460 fr. 50 par mois, versé douze fois l’an.

- Q.________ travaille comme assistante dentaire, à 50 % ; elle réalise un salaire mensuel net de 2'613 fr., payé treize fois l’an.

- N.________ est propriétaire du logement de famille, soit un immeuble sis à la [...], à [...].

- N.________ est actionnaire principal de la société [...], qui l’emploie ; cette société exploite un garage pour motos à [...], en tant que concessionnaire de la marque [...].

- Par acte notarié du 24 mars 2010, N.________ a vendu aux époux [...], à terme et conditionnellement, le logement de famille, soit la parcelle n° [...] de la commune de Lausanne, sise à la [...], à [...]."

Les parties ont ensuite convenu ce qui suit :

« I. N.________ contribuera à l’entretien de Q.________, par le versement d’une contribution mensuelle de 4'300 fr., payable d’avance le 1er de chaque mois, dès le 1er juin 2010.

II. Q.________, autorise N.________ à vendre le logement de famille, au sens de l’art. 169 CC. Tant que de besoinQ.________, s’engage à signer tous actes ou documents y relatifs, notamment auprès du notaire Olivier Hugli.

III. Q.________, s’engage à libérer le logement de famille pour le vendredi 21 mai 2010, à midi, et à laisser ce logement libre de tout occupant, de ses affaires personnelles, objets et mobiliers qu’elle entend reprendre, sous réserve de la liquidation du régime matrimonial quant à la valeur des meubles et objets emportés, et son appartement nettoyé. La présente vaut d’ores et déjà sommation au sens des art. 512 ss CPC.

Il appartiendra à N.________ de libérer l’immeuble de tous les autres objets s’y trouvant encore le 21 mai 2010, également sous réserve de la liquidation du régime matrimonial quant à la valeur des meubles et objets emportés, étant précisé que N.________ pourra se rendre sur place antérieurement, moyennant préavis, pour planifier le déménagement ».

3) a) En 2009, N.________ a perçu un salaire net de 139'447 fr., soit un montant mensuel de 11'620 francs.

b) Lors de la vie commune des parties, Q.________ travaillait à 80% pour la société de son époux. Elle a été licenciée, par lettre non datée, pour le 31 juillet 2009.

L'intimée travaille actuellement à 50% en qualité d'assistante dentaire auprès des employeurs qu'elle avait avant le mariage et réalise un revenu mensuel de 2'608 fr. 20, versé treize fois l'an, soit 2'825 fr. 55 net par mois.

L'intimée a déclaré, à l'audience de mesures provisionnelles du 9 décembre 2010, qu'elle devait être disponible du fait de ses horaires variables et que ses employeurs ne pouvaient pas lui offrir plus de travail. En raison de son âge, née le 8 juin 1956, et vu le fait qu'elle n'avait pas travaillé dans cette branche depuis près de 30 ans, elle a eu de la peine à trouver cet emploi. De plus, sa santé ne lui permet pas de travailler à un taux supérieur, l'intimée nécessitant un traitement antidépresseur, comme l'atteste un certificat médical daté du 21 décembre 2010.

Depuis le 16 novembre 2010, l'intimée loue un appartement et paie un loyer mensuel brut de 952 fr. Il ressort également de ses déclarations qu'il est occupé pour l'instant par un de ses fils et qu'elle assume les charges pour ce dernier, de retour de voyage et sans emploi, en attendant qu'il trouve un logement.

Elle passe régulièrement le week-end chez son ami, mais ne vit pas en concubinage avec lui.

c) Les parties ont perçu le montant résultant de la vente du logement conjugal, montant actuellement consigné chez le notaire qui a actualisé l'acte de vente.

4) Par le dépôt d’une demande unilatérale du 3 novembre 2010, N.________ a ouvert action en divorce. Par requête de mesures provisionnelles du même jour, accompagnée d'un bordereau de pièces, il a conclu à la révocation du chiffre I de la Convention de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 avril 2010, celle-ci devant cesser de déployer ses effets dès le 1er novembre 2010, et à ce qu’il ne soit donc plus astreint à contribuer à l’entretien de son épouse.

Par procédé écrit du 7 décembre 2010, accompagné d'un bordereau de pièces, Q.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement au maintien de la contribution d'entretien de 4'300 fr., telle que convenue le 19 avril 2010, à titre de mesures provisoires dès le 1er novembre 2010, et subsidiairement, au versement d'une contribution d'entretien en sa faveur de 4'600 fr., dès le 1er novembre 2011.

Par déterminations du 9 décembre 2010, N.________ a conclu au rejet des conclusions prises par l'intimée au pied de son procédé écrit et a confirmé les conclusions de sa requête de mesures provisionnelles du 3 novembre 2010.

Par réponse du 10 janvier 2011 accompagnée d'un bordereau de pièces, l'intimée a notamment conclu, avec dépens, au versement en sa faveur d'une contribution d'entretien de 4'500 fr. par mois dès jugement définitif et exécutoire.

En droit :

1. L'art. 405 al. 1 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) prévoit que les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties. L'ordonnance entreprise ayant été communiquée aux parties le 31 janvier 2011, soit postérieurement au 31 décembre 2010, les voies de droit sont dès lors régies par le Code de procédure civile.

2. 2.1 L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des conclusions non patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr., l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115 ss, sp. 126). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon l' art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).

Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 francs, le présent appel est recevable.

2.2 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).

3. Le recourant soutient que les circonstances de fait ont changé de manière importante depuis la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 avril 2010. Il se prévaut, en particulier, de l’ouverture de la procédure de divorce (cf. infra c. 3.2), de la vente du logement conjugal, du changement de domicile de l’intimée et de la modification des charges relatives aux frais d’habitation de cette dernière (cf. infra c. 3.3), d’un bénéfice réalisé par les époux et résultant de la vente du logement conjugal (cf. infra c. 3.4) et enfin de l’absence d’une quelconque augmentation du taux d’activité de l’intimée (cf. infra c. 3.5).

3.1 Lors de l'introduction d'une action en divorce, les mesures protectrices de l'union conjugale antérieures demeurent en force tant qu'elles ne sont pas modifiées par le juge du divorce sur mesures provisoires requises par les parties. Une nouvelle décision en la matière n'est cependant possible que si, depuis l'entrée en force des mesures protectrices, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, ou si le juge a ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (ATF 129 III 60 c. 2 p. 61).

D'après l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210) applicable par analogie aux mesures provisoires (art. 137 al. 2 CC, disposition abrogée le 1er janvier 2011, mais applicable néanmoins aux procédures de divorce soumises à l'ancien droit), le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Tant que dure le mariage, les conjoints doivent donc contribuer, chacun selon ses facultés (art. 163 al. 2 CC), aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Chaque époux peut prétendre à participer d'une manière identique au train de vie antérieur (ATF 119 II 314 c. 4b/aa). Le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. En cas de situation financière favorable, il convient en principe de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures (ATF 115 II 424; arrêts 5A_515/2008 du 1er décembre 2008 c. 2.1; arrêts 5A_732/2007 du 4 avril 2008 c. 2.2; 5P.138/2001 du 10 juillet 2001 c. 2a/bb, in FamPra.ch 2002 p. 333). Le train de vie mené jusqu'à la cessation de la vie commune constitue la limite supérieure du droit à l'entretien (ATF 121 I 97 c. 3b; 118 II 376 c. 20b). Il incombe au créancier de la contribution d'entretien de préciser les dépenses nécessaires à son train de vie et de les rendre vraisemblables (ATF 115 II 424 c. 2; arrêt 5A_732/2007 du 4 avril 2008 c. 2.2).

Lorsqu’une reprise de la vie commune n'est plus guère envisageable après le dépôt d'une demande de divorce, l'objectif pour le conjoint de reprendre ou d'étendre son activité lucrative et d'assurer ainsi son indépendance financière apparaît déjà important dans le cadre des mesures provisoires de l'art. 137 al. 2 CC; les principes jurisprudentiels sur l'entretien après le divorce peuvent y être pris en compte, par analogie, dans une proportion plus étendue que dans le cadre des mesures de protection de l'union conjugale (ATF 130 III 537 c. 3.2 p. 542; arrêt 5P.189/2002 du 17 juillet 2002, c. 2, publié in FamPra 2002 p. 836). Un conjoint peut ainsi se voir imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle un époux renonce au revenu supérieur pris en considération; s'il s'abstient par mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement à réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge peut tabler sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve de bonne volonté (ATF 128 III 4 c. 4 p. 5 ss; 127 III 136 c. 2a in fine p. 139). Le droit à l'entretien reste toutefois fondé sur les art. 163 ss CC (ATF 130 III 537 c. 3.2 p. 541; Gloor, in Basler Kommentar, 3e éd., n. 10 ad art. 137 CC). Dans chaque cas concret, il s'agit d'examiner si et dans quelle mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle prenne une activité lucrative, ou augmente celle qu'elle exerce déjà, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou moins long durant lequel elle a été éloignée de la vie professionnelle (cf. ATF 114 II 13 c. 5 p. 17; 114 II 301 c. 3a p. 302).

3.2 L’appelant explique avoir ouvert, le 3 novembre 2010, une action en divorce et soutient que les règles applicables à la contribution d’entretien se sont donc modifiées, dès lors que les parties sont passées d’un régime prévalant dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale, fondé sur le minimum vital, à un régime juridique qui doit davantage s’inspirer du principe de l’indépendance et du « clean break ».

L’art. 276 CPC, relatif aux mesures provisionnelles dans le cadre de la procédure de divorce, prévoit que les mesures ordonnées par le tribunal des mesures protectrices de l’union conjugale sont maintenues et que le tribunal du divorce est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation (al. 2). Aux termes de l’art. 268 al. 1 CPC, les mesures provisionnelles peuvent être modifiées ou révoquées, s’il s’avère par la suite qu’elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées. Conformément à la jurisprudence, les parties peuvent, après l'ouverture du procès en divorce, solliciter, dans le cadre de mesures provisionnelles, la modification des mesures protectrices de l'union conjugale si, depuis leur entrée en force, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, ou si le juge s'était fondé sur des circonstances de fait erronées (ATF 129 III 60 c. 2).

En application des dispositions et de la jurisprudence précitées, on ne saurait admettre que le seul fait d’introduire une action en divorce suite au prononcé de mesures protectrices constitue une modification de fait essentielle et durable justifiant une modification des mesures prises (Juge délégué CACI 14 mars 2011/12). Le grief doit donc être rejeté.

3.3 L’appelant relève que, depuis le 16 avril 2010, l’intimée a changé de domicile et que les frais de logement de cette dernière se sont donc modifiés. Il considère également que l’intimée n’a plus de frais de logement, dès lors qu’elle est domiciliée chez son concubin.

Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 9 décembre 2010, l’intimée a expliqué qu’elle louait toujours un appartement occupé pour l’instant par l’un de ses fils, qu’elle payait elle-même le loyer et les charges pour son fils, de retour de voyage et sans emploi, en attendant qu’il trouve un logement. Elle a contesté vivre en concubinage avec son ami, bien qu’elle ait admis passer régulièrement le week-end chez lui.

En l’espèce, le fait que l’intimée ait changé de domicile ne constitue aucunement un fait nouveau depuis la signature de la convention du 16 avril 2010. En effet, il résulte précisément de cet accord que l’intimée devait quitter le logement de famille pour le vendredi 21 mai 2010, à midi, ce bien immobilier ayant été vendu par acte notarié du 24 mars 2010, à terme et conditionnellement. Pour le reste, aucun élément ne permet d’affirmer que l’intimée vivrait désormais en concubinage, ni qu’elle ne devrait supporter aucun frais de logement. On doit au contraire admettre qu’elle assume un loyer mensuel brut de 952 fr., tel que l'atteste la pièce n° 108 du bordereau de pièces produites par l’intimée, même si cet appartement est provisoirement occupé par l’un des fils des parties, ce dernier étant d’ailleurs sans emploi et donc sans revenu, ce que le recourant ne conteste pas.

Dans ces conditions, le grief doit être rejeté.

3.4 L’appelant considère que le bénéfice résultant de la vente du logement familial constitue un élément nouveau, dans la mesure où il en résulte, pour chacun des époux, une augmentation de son patrimoine et donc de ses capacités financières.

La convention du 16 avril 2010 retient à titre préliminaire que l'appelant était propriétaire du logement de famille et que, par acte notarié du 24 mars 2010, ce dernier l'avait vendu, à terme et conditionnellement. Il résulte de ces éléments, ainsi que de ceux prévus sous chiffres II et III de dite convention que, lors de sa signature, les parties savaient déjà que le logement de famille était vendu, à terme et conditionnellement. Partant, le montant provenant de la vente dudit bien ne saurait être considéré comme un fait nouveau. Par ailleurs, le bénéfice résultant de cette vente relève de la liquidation du régime matrimonial des parties et la fortune de ces dernières ne saurait en l’état être prise en compte pour le calcul de la pension. Enfin, il serait également contraire au principe de l’égalité de traitement entre les époux de demander à l’épouse de puiser dans des éléments de fortune, sans exiger du mari qu’il mette également une part de son patrimoine à contribution pour assurer l’entretien de sa femme.

En conclusion, le grief doit être rejeté.

3.5 Le recourant estime que l’intimée pourrait augmenter son temps de travail.

Certes, lorsque les parties vivaient ensemble, l’intimée travaillait à un taux supérieur, soit à 80 %. Elle oeuvrait toutefois auprès de son époux, soit pour la société de ce dernier. Or, elle a été licenciée, par lettre non datée, pour le 31 juillet 2009. Elle a par la suite retrouvé un emploi d’assistante dentaire à 50 % auprès des employeurs qu’elle avait avant le mariage. L’intimée a déclaré que ces derniers ne pouvaient pas lui offrir plus de travail et qu’en outre elle devait être disponible du fait que ses horaires pouvaient être variables. Elle a ajouté que sa santé ne lui permettait pas de travailler à un taux supérieur et a produit, dans ce sens, un certificat médical attestant qu’elle présentait un trouble de l’adaptation avec humeur dépressive et anxieuse chez une personnalité abandonnique, qu’une investigation psychiatrique suivie d’une psychothérapie de soutien associée à un traitement d’antidépresseur avait permis à Q.________ de refaire surface, avec un amendement progressif de l’angoisse et de la dépression, mais qu’elle restait toutefois fragile du point de vue psychologique, et nécessitait toujours un traitement antidépresseur. Elle a encore précisé qu’elle avait eu de la peine à trouver cet emploi vu son âge, étant précisé qu’elle est née le 8 juin 1956. Ce fait est attesté par le dossier relatif aux nombreuses recherches d’emploi qu’elle a effectuées, produit sous pièce n° 104 de son bordereau.

Au regard de l’ensemble des éléments, à savoir plus précisément l’âge de l’intimée, de ses problèmes de santé, de ses difficultés avérées pour retrouver un emploi, du fait que la profession d’assistante dentaire a inévitablement évolué pendant les 30 années durant lesquelles elle n’a pas travaillé dans ce domaine et enfin de la durée du mariage, on ne saurait exiger de l’intimée qu’elle augmente son taux d’activité. La critique du recourant doit donc être rejetée.

3.6 En l’espèce, il ne ressort pas des éléments figurant au dossier ou invoqués par l’appelant que les circonstances de fait auraient changé d’une manière essentielle et durable par rapport aux circonstances de faits exposés à titre préliminaire dans la convention de mesures protectrices de l'union conjugale signée par les parties le 16 avril 2010, notamment en matière de revenus, ni que le juge aurait ignoré des éléments essentiels ou mal apprécié les circonstances. Partant, conformément à l’appréciation du premier juge, une modification de la contribution d’entretien ne se justifie aucunement.

4. L’appelant requiert la tenue de débats pour pouvoir procéder, à cette occasion, à l’audition d’ [...] ainsi qu’ à celle de chacune des parties. On ne voit toutefois pas – et l’intéressé ne l’explique pas davantage - sur quels points particuliers devraient porter les auditions demandées et en quoi celles-ci seraient nécessaires. Il n’y a pas lieu d’y donner suite.

5. En conclusion, l'appel doit être rejeté selon l'art. 312 al. 1 CPC et le prononcé confirmé.

Les frais judiciaires de deuxième instance à la charge de l’appelant sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5).

Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’intimée qui n’a pas été invitée à se déterminer.

Par ces motifs,

le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,

statuant à huis clos,

en application de l'art. 312 al. 1 CPC,

prononce :

I. L’appel est rejeté.

II. L'ordonnance est confirmée.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l'appelant N.________.

IV. L'arrêt motivé est exécutoire.

Le juge délégué : La greffière :

Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Me Luc Pittet (pour N.________),

‑ Me Michel Rossinelli (pour Q.________).

Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ M. le Président du Tribunal civil d'arrondissement de La Côte.

La greffière :