JUGE DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE

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Arrêt du 11 juin 2013

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Présidence de M. ABRECHT, juge délégué

Greffière : Mme Vuagniaux

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Art. 276 al. 1 CPC et 176 al. 1 ch. 1 CC

Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.W.________, à Vevey, requérant, contre l’ordonnance rendue le 18 février 2013 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec B.W.________, à Vevey, intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :

En fait :

A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 18 février 2013, envoyée le même jour pour notification aux parties, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a dit que A.W.________ contribuera, dès et y compris le 20 décembre 2012, à l’entretien de sa femme et de ses enfants C.W.________ et D.W.________ par le régulier versement, d’avance le premier jour de chaque mois, de 1'500 fr., allocations familiales en sus, en mains de B.W.________ (I), dit que les frais judiciaires et les dépens de la procédure suivent le sort de la cause au fond (II) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (III).

En droit, le premier juge a considéré que A.W.________ était en mesure de combler partiellement le déficit de budget de son épouse à hauteur de 1'754 fr. 20. Toutefois, il a retenu le montant de 1'500 fr. conformément à la conclusion prise par B.W.________, dès lors qu’il n’y avait pas matière à statuer ultra petita dans le cas d’espèce.

B. a) Par acte du 4 mars 2013, A.W.________ a fait appel de cette ordonnance en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu’aucune contribution d’entretien n’est due de part et d’autre et, subsidiairement, à sa réforme en ce sens qu’il contribuera, dès le 20 décembre 2012, à l’entretien des siens par le versement régulier d’avance le premier jour de chaque mois de 873 fr. en mains de son épouse. A.W.________ a assorti son appel d’une requête d’assistance judiciaire.

Par lettre du 11 mars 2013, le juge délégué de la Cour de céans a informé l’appelant qu’il était dispensé de l’avance de frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée.

Le 8 mai 2013, B.W.________ a conclu au rejet de l’appel en sollicitant également l’octroi de l’assistance judiciaire.

C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :

1. A.W.________, né le [...] 1981, et B.W.________ née [...] le [...] 1983, se sont mariés le [...] 2001 à Yverdon-les-Bains. Deux enfants sont issus de cette union : C.W.________, née le [...] 2001, et D.W.________, né le [...] 2004.

Les parties vivent séparées depuis plusieurs années. La garde des enfants a été attribuée à B.W.________ selon prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 7 janvier 2009.

2. Par demande unilatérale en divorce du 26 juillet 2012, A.W.________ a notamment conclu à ce que la garde des enfants C.W.________ et D.W.________ lui soit attribuée. Par requête de mesures provisionnelles du même jour, A.W.________ a conclu à l’attribution de la garde des enfants en sa faveur (IV), à ce que son épouse bénéficie d’un droit de visite dont les modalités seront précisées en cours d’instance (V) et à ce que celle-ci contribue à l’entretien des enfants selon les modalités qui seront précisées en cours d’instance (VI).

Par requête de mesures provisionnelles du 23 août 2012, B.W.________ a notamment conclu à ce que la garde des enfants lui soit attribuée (I) et à ce que son époux soit astreint à contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement en ses mains, d'avance le premier jour de chaque mois, d'un montant de 1'500 fr., allocations familiales non comprises, dès et y compris le 1er août 2012 (III).

Lors de l'audience du 19 novembre 2012, les parties ont convenu que la question de la contribution d'entretien ferait l'objet d'une décision séparée, la question de la garde sur les enfants devant être tranchée en priorité.

3. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 20 décembre 2012, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a notamment confirmé l'attribution de la garde des enfants à B.W.________ (I), fixé un libre et large droit de visite à A.W.________ sur ses enfants et, à défaut d'entente, un droit de visite du mercredi à la sortie de l'école au dimanche soir à 18 heures, une semaine sur deux, et la moitié des vacances scolaires, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener (IV) et dit que le jugement sur les conclusions VI de la requête du 26 juillet 2012 et III de la requête du 23 août 2012 fera l'objet d'une décision séparée (V).

Les deux parties ont interjeté appel auprès du Juge délégué de la Cour d’appel civile contre cette ordonnance de mesures provisionnelles. Dans son appel du 21 décembre 2012, A.W.________ a, entre autres, conclu à une garde alternée des enfants.

Par arrêt du 15 avril 2013, le juge délégué de la Cour d’appel civile a notamment rejeté l’appel de A.W.________ (I), admis l’appel de B.W.________ (II), réformé l’ordonnance du 20 décembre 2012 en ce sens que le chiffre IV est réformé comme suit : « fixe un libre et large droit de visite à A.W.________ sur ses enfants C.W.________ et D.W.________ à exercer d’entente avec B.W.________, et dit qu’à défaut d’entente, A.W.________ pourra avoir ses enfants auprès de lui à raison de trois fins de semaine par mois du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, ainsi que la moitié des vacances scolaires et, alternativement, à Noël/Nouvel An, Pâques/Pentecôte, Ascension/Jeûne fédéral, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener », l’ordonnance étant confirmée pour le surplus (III), fixé les frais et dépens de deuxième instance ainsi que les indemnités dues aux conseils d’office des parties (IV à VIII) et déclaré l'arrêt motivé exécutoire (IX).

4. La situation financière des parties se présente comme suit :

a) A.W.________ est, depuis l’été 2011, enseignant [...]. Il suit parallèlement, en cours d’emploi, une formation à la Haute Ecole Pédagogique (ci-après : HEP) à raison de deux après-midi par semaine. Son revenu mensuel net, 13e salaire compris, est de 4'674 fr. 15.

Ses charges incompressibles mensuelles sont les suivantes :

Fr.

- Minimum vital de base 1'200.00

- Droit de visite compte tenu de son étendue 300.00

- Loyer avec charges 1'505.00

- Frais de transport 86.20

- Prime d’assurance-maladie 249.80

Total 3'341.00

b) Dès la naissance de C.W.________ en 2001, B.W.________ s’est consacrée à l’éducation de ses enfants, mettant ainsi un terme à la formation qu’elle suivait. Elle ne travaille pas. Elle perçoit une allocation d’impotence pour mineurs pour C.W.________ de 1’370 fr. par mois.

Ses charges incompressibles mensuelles sont les suivantes :

Fr.

- Minimum vital de base 1’350.00

- Minimum vital de base des enfants de 1'000 fr.

dont à déduire 400 fr. d’allocations familiales,

TF 5A_51 1/2010 c. 3 600.00

- Loyer net avec charges 1'430.00

- Prime d’assurance-maladie (subsidiée) 101.90

- Primes d’assurance-maladie des enfants

(subsidiées) 21.60

Total 3'503.50

c) A.W.________ dispose ainsi d’un excédent de 1'333 fr. 15 (4'674 fr. 15 – 3'341 fr.) et B.W.________ présente un découvert de 2'133 fr. 50 (1'370 fr. – 3'503.50).

En droit :

1. L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2010 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant la protection de l’union conjugale et donc notamment à l’art. 271 CPC qui prévoit l’application de la procédure sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions qui, dans leur dernier état devant le Tribunal de première instance et capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise du 12 septembre 1979 d'organisation judiciaire ; RSV 173.01]).

2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf. citées).

b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les réf.). La Cour de céans considère que des novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (ibid.).

En l'espèce, le certificat de salaire du mois de décembre 2012 de l’appelant est recevable dès lors que son examen concerne le calcul de la contribution d’entretien due pour les enfants mineurs des parties.

3. Selon l'art. 276 al. 1 CPC, dans le cadre du procès en divorce, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, les dispositions régissant la protection de l'union conjugale étant applicables par analogie.

Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil du 10 décembre 1907 ; RS 210), le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Selon la jurisprudence, le montant des aliments se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux ; tant que dure le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de la même manière au train de vie antérieur (ATF 119 II 314 c. 4b/aa ; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 c. 5.2), la fixation de la contribution d'entretien ne devant pas anticiper sur la liquidation du régime matrimonial.

Lorsque les parties sont dans une situation matérielle favorable (sur cette notion : TF 5A_288/2008 du 27 août 2008 c. 5.4), il convient de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures, qui constitue la limite supérieure du droit à l'entretien (ATF 121 I 97 c. 3b et les arrêts cités ; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 c. 5.2 ; TF 5A_515/2008 du 1er décembre 2008 c. 2.1 ; TF 5A_732/2007 du 4 avril 2008 c. 2.2 ; TF 5P.138/2001 du 10 juillet 2001 c. 2a/bb, publié in FamPra.ch 2002 p. 333).

Dans les autres cas, le juge peut appliquer la méthode dite du minimum vital avec répartition de l'excédent, qui consiste à évaluer les ressources respectives des conjoints, puis à calculer leurs charges en se fondant sur le minimum vital du droit des poursuites (art. 93 LP), élargi des dépenses incompressibles, enfin à répartir le solde disponible, après couverture de leurs charges respectives, de manière égale entre eux (TF 5P.504/2006 du 22 février 2007 c. 2.2.1 ; TF 5C.180/2002 du 20 décembre 2002 c. 5.2.2, in FamPra.ch 2003 pp. 428 ss, 430 et les citations).

4. a) La conclusion principale de l’appelant tendant à ce qu’il soit constaté qu’aucune contribution d’entretien n’est due par les parties repose sur la conclusion de l’instauration d’une garde alternée dans son appel du 21 décembre 2012 contre l’ordonnance de mesures provisionnelles du 20 décembre 2012 de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. Cette revendication ayant été rejetée par arrêt du juge de céans du 15 avril 2013, la conclusion principale de l’appelant n’a pas d’objet.

Subsidiairement, pour le cas – réalisé en l’espèce – où il était confirmé que la garde des enfants était attribuée à leur mère, l’appelant fait valoir trois arguments relatifs à la détermination du montant de la contribution d’entretien, qu’il convient d’examiner ci-après.

b) L’appelant soutient d’abord que dans la mesure où il exerce son droit de visite une semaine sur deux, les frais qu’il assume à l’égard des enfants correspondent à tout le moins à l’équivalent du minimum vital de base pour un enfant, soit à 500 fr. compte tenu du fait que les enfants ont pour l’un plus et pour l’autre moins de dix ans révolus. L’intimée critique quant à elle le principe même de la prise en compte dans les charges de l’appelant d’un forfait pour l’exercice du droit de visite.

Si le droit fédéral n'impose pas de prendre les frais occasionnés par l'exercice du droit de visite en considération dans le calcul du minimum vital (TF 5A_63/2012 du 20 juin 2012 c. 4.2.1 ; TF 5C.38/1997 du 8 avril 1997 c. 4), la prise en compte d’un forfait – généralement de 150 fr. – pour l’exercice du droit de visite est usuelle dans la pratique vaudoise. En l’espèce, le montant mensuel de 300 fr. retenu par le premier juge à titre de frais d’exercice du droit de visite apparaît adapté, compte tenu en particulier de l’étendue de celui-ci.

c) L’appelant critique ensuite l’ordonnance attaquée en tant que celle-ci retient qu’il réalise un gain mensuel net de 5'009 fr., 13e salaire compris et allocations familiales en sus. Il fait valoir qu’il résulte du contrat de travail du 14 septembre 2012 conclu entre son employeur et lui que son salaire annuel brut est de 64'586 fr. 32 sur 13 mois, soit de 4'968 fr. 18 par mois. A son avis, le bulletin de salaire d’août 2012 – qui indique un salaire brut de 5'379 fr. 58 – et le bulletin de salaire de septembre 2012 – qui indique une déduction de 411 fr. 40 d’un salaire brut de 4'968 fr. 18 – attestent de la rectification intervenue quant au trop payé pour le mois d’août 2012, ce que confirme le bulletin de salaire de décembre 2012 produit en appel. Le salaire net à retenir serait donc l’ordre de 4'500 fr., 13e salaire compris.

Il résulte effectivement des pièces susmentionnées que l’appelant réalise un salaire mensuel net, allocations familiales en sus, de 4'314 fr. 60 plus la part au 13e salaire, soit 4'674 fr. 15 part au 13e salaire comprise. Les pièces produites sont suffisantes et il n’y a pas lieu de donner suite à la réquisition de l’intimée pour que l’appelant produise ses fiches de salaire de janvier 2012 à avril 2013, tous documents établissant un subside accordé pour l’assurance-maladie, ainsi que tous documents établissant l’intégralité des mouvements de ses comptes bancaires et/ou postaux.

d) L’appelant soutient enfin qu’il y a lieu d’intégrer dans ses charges ses frais de transport et de repas extérieurs, car il doit se rendre deux fois par semaine à Lausanne pour y suivre les cours auprès de la HEP. Il considère que les frais mensuels de transport liés à cette formation s’élèvent à 86 fr. 20, soit le coût du 1/2 tarif annuel (175 fr. par an divisé par 12 mois = 14 fr. 60) et les billets Vevey-Lausanne aller-retour deux fois par semaine (10 fr. x 2 x 4.3 x 10 / 12 = 71 fr. 60). Quant aux repas extérieurs, il estime qu’ils s’élèvent à 86 fr. par mois (12 fr. x 2 x 4.3 x 10 / 12).

Il convient effectivement de tenir compte des frais de transport, mais pas de frais de repas extérieurs, dans la mesure où l’appelant ne suit les cours de la HEP qu’à raison de deux après-midis par semaine.

e) Il résulte de ce qui précède que le salaire mensuel net de l’appelant est de 4'674 fr. 15, part au 13e salaire comprise, tandis que son minimum vital est de 3'341 fr., ce qui lui laisse un disponible de 1'333 fr. 15 (4'674 fr. 15 – 3'341 fr.).

5. a) Il s’ensuit que l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance attaquée réformée en ce sens que la contribution d’entretien due par A.W.________ est fixée à 1'330 fr. par mois.

b) Les frais judiciaires de deuxième instance, qui s’élèvent à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront, vu la nature et l’issue du litige, répartis par moitié entre les parties et laissés à la charge de l’Etat (art.122 al. 1 let. b CPC). Les dépens de deuxième instance seront compensés.

c) Vu la situation financière telle qu'elle résulte du présent arrêt, il y a lieu d'admettre la requête d'assistance judiciaire des parties, Me Irène Wettstein Martin étant désignée comme conseil d'office de l’appelant et Me Matthieu Genillod étant désigné comme conseil d’office de l’intimée. A.W.________ et B.W.________ sont astreints au paiement d'une franchise mensuelle de 50 fr. chacun, dès et y compris le 1er juillet 2013, à verser auprès du Service Juridique et Législatif, Secteur recouvrement, case postale, 1014 Lausanne.

Le dispositif envoyé aux parties le 12 juin 2013 comporte une omission sur l’octroi de l’assistance judiciaire aux parties, laquelle est rectifiée d’office par l’ajout du chiffre IIIbis, en application de l’art. 334 al. 1 CPC.

d) Sur la base de la liste de ses opérations, l’indemnité d’office de Me Matthieu Genillod sera arrêtée à 1'378 fr. 10, comprenant un défraiement de 1’260 fr. pour sept heures travail, des débours de 16 fr. et la TVA sur ces montants par 102 fr. 10 (art. 122 al. 2 CPC ; art. 2 al. 1 RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]).

Vu qu’aucune liste d’opérations n’a été déposée par Me Irène Wettstein Martin, on estimera le temps nécessaire à la conduite de la procédure à sept heures de travail, comme annoncé par l’avocat adverse (art. 3 al. 2 RAJ). L’indemnité d’office de Me Irène Wettstein Martin sera dès lors arrêtée à 1'378 fr. 10, TVA et débours compris.

e) Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge de l’Etat.

Par ces motifs,

le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,

statuant à huis clos,

prononce :

I. L’appel est partiellement admis.

II. L’ordonnance est réformée comme suit au chiffre I de son dispositif :

I. dit que A.W.________ contribuera, dès et y compris le 20 décembre 2012, à l’entretien de sa femme et de ses enfants C.W.________ et D.W.________ par le régulier versement, d’avance le premier jour de chaque mois, de 1'330 fr. (mille trois cent trente francs), allocations familiales en sus, en mains de B.W.________.

Elle est confirmée pour le surplus.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs) pour chacune des parties, sont laissés à la charge de l’Etat.

IIIbis. Les requêtes d’assistance judiciaire des parties sont admises, Me Irène Wettstein Martin étant désignée comme conseil d'office de l’appelant et Me Matthieu Genillod étant désigné comme conseil d’office de l’intimée. A.W.________ et B.W.________ sont astreints au paiement d'une franchise mensuelle de 50 fr. chacun, dès et y compris le 1er juillet 2013, à verser auprès du Service Juridique et Législatif, Secteur recouvrement, case postale, 1014 Lausanne.

IV. L’indemnité d’office de Me Irène Wettstein Martin, conseil de l’appelant A.W.________, est arrêtée à 1'378 fr. 10 (mille trois cent septante-huit francs et dix centimes), TVA et débours compris.

V. L’indemnité d’office de Me Matthieu Genillod, conseil de l’intimée B.W.________ est arrêtée à 1'378 fr. 10 (mille trois cent septante-huit francs et dix centimes), TVA et débours compris.

VI. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge de l’Etat.

VII. Les dépens de deuxième instance sont compensés.

VIII. L'arrêt motivé est exécutoire.

Le juge délégué : La greffière :

Du 12 juin 2013

Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :

‑ Me Irène Wettstein Martin (pour A.W.________)

‑ Me Matthieu Genillod (pour B.W.________)

Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse supérieure à 30’000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois

La greffière :