cour d’appel CIVILE

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Arrêt du 5 mai 2014

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Présidence de M. Colombini, président

Juges : MM. Giroud et Perrot

Greffier : Mme Logoz

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Art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC ; 133 al. 1, 285 al. 1 CC

Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par H.________, à Yverdon-les-Bains, demanderesse, contre le jugement par défaut rendu le 13 janvier 2014 par le Président du Tribunal civil d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause en divorce divisant l’appelante d’avec C.________, défendeur, à São Domingos de Rana (Portugal), la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :

En fait :

A. Par jugement rendu le 13 janvier 2014, adressé pour notification aux parties le même jour, le Tribunal civil d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, statuant par défaut du défendeur, a prononcé le divorce des époux C.________ et H.________ née [...] (I), attribué l’autorité parentale sur l’enfant G.________, né le [...] 2008, à sa mère H.________ (II) ; dit que C.________ exercera son droit de visite sur l’enfant G.________ d’entente avec H.________ (III) ; astreint C.________ à contribuer à l’entretien de l’enfant G.________ par le versement d’une pension mensuelle de 130 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de H.________ dès jugement de divorce définitif et exécutoire (IV), dit que la pension fixée sous chiffre IV ci-dessus, qui correspond à la position de l’indice des prix à la consommation du mois de septembre 2013, sera indexée le 1er janvier de chaque année, la première fois le 1er janvier 2015, sur la base de l’indice du mois de novembre précédent, à moins que C.________ n’établisse que ses revenus n’ont pas augmenté, ou qu’ils ont augmenté dans une mesure inférieure à l’indice des prix, cas dans lequel la pension sera indexée proportionnellement (V) ; dit que le régime matrimonial des parties est dissous et liquidé, chacune d’elles étant reconnue propriétaire des biens et objets en sa possession (VI) ; renoncé au partage des avoirs de la prévoyance professionnelle (VII) ; arrêté l’indemnité de l’avocat Laurent Gilliard, conseil d’office de H.________, à 2’571 fr. 50 (VIII) ; dit que les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’article 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de leur conseil d’office mis à la charge de l’Etat (IX) ; arrêté les frais de justice à 2’842 fr. 90 à la charge de C.________ (X) ; dit que C.________ est le débiteur de H.________ d’un montant de 4’256 fr. 30, TVA et débours compris, à titre de dépens (XI) ; et rejeté toute autre ou plus ample conclusion (XII).

En droit, les premiers juges ont considéré, en ce qui concerne la fixation de la contribution due pour l’entretien de l’enfant G.________, que, contrairement à ce qui avait été le cas auparavant dans la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale, il ne se justifiait plus d’imputer à l’époux un revenu hypothétique, dans la mesure où celui-ci était retourné vivre au Portugal en 2008, où il avait semble-t-il passé la majeure partie de sa vie, de sorte qu’il n’était pas raisonnable de lui imposer de revenir travailler en Suisse. Dès lors que la demanderesse avait déclaré supposer que son époux travaillait toujours pour une entreprise de service du gaz et estimé qu’il retirait de cette activité un revenu net de l’ordre de 600 à 700 euros par mois, les premiers juges ont considéré que la contribution d’entretien devait être fixée sur la base d’un revenu mensuel moyen de 700 euros (861 fr. au taux de change au jour de l’audience de jugement) et arrêtée à 15% de ce revenu, soit un montant arrondi de 130 francs.

B. Par acte adressé le 5 février 2014 à la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, H.________ a fait appel de ce jugement, en concluant, avec suite de frais et dépens, à la réforme du chiffre IV de son dispositif en ce sens que le montant de la contribution due par C.________ pour l’entretien de son fils G.________ est fixée à 500 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de H.________ dès jugement définitif et exécutoire.

L’appelante a produit un bordereau de pièces.

Par décision du 12 février 2014, le Juge délégué de la Cour de céans a accordé à l’appelante le bénéfice de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel et désigné Me Laurent Gilliard en qualité de conseil d’office.

Par courrier du 19 février 2014, le greffe de la Cour de céans a notifié à C.________ la requête d’appel du 5 février 2014, en lui fixant un délai de trente jours pour se déterminer. L’intimé n’a pas procédé dans le délai imparti.

C. La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :

1. H.________, née [...] le [...] 1976, de nationalité portugaise, et C.________, né le [...] 1966, de nationalité portugaise, se sont mariés le [...] à Yverdon-les-Bains.

Un enfant est issu de leur union :

- G.________, né le [...] 2008.

2. H.________ a déclaré que son époux avait quitté le domicile conjugal le 1er octobre 2008, un mois après la naissance de l’enfant G.________, et était retourné vivre au Portugal. Selon la prénommée, les époux n’avaient pas repris la vie commune depuis lors.

3. Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le 16 mars 2009 par défaut de C.________, le Président du Tribunal civil d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée (I), confié la garde de l’enfant G.________ à sa mère (Il), attribué la jouissance du domicile conjugal à H.________, à charge pour cette dernière d’en payer le loyer et les charges (III), accordé au père un libre droit de visite sur l’enfant G.________, à exercer d’entente avec son épouse (IV), astreint C.________ à contribuer à l’entretien de l’enfant G.________ par le versement d’une pension mensuelle de 500 fr., payable d’avance le premier de chaque mois en mains de son épouse, la première fois le 1er octobre 2008 (V), rendu le prononcé sans frais ni dépens (VI), et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).

A l’appui de sa décision, le Président a notamment considéré qu’il se justifiait d’imputer à l’époux un revenu hypothétique, dès lors que celui-ci était retourné vivre au Portugal, où les salaires étaient notoirement moins élevés qu’en Suisse, alors qu’il avait des charges de famille, l’enfant G.________ étant né un mois auparavant. Il a dès lors estimé qu’il fallait prendre en considération un revenu hypothétique de 4'000 fr. par mois net, correspondant au revenu que l’époux aurait pu réaliser s’il était resté en Suisse.

3. Par demande unilatérale du 3 août 2012, H.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que le divorce des parties soit prononcé (I), à ce que l’autorité parentale et la garde sur l’enfant G.________ lui soient confiées (Il), à ce que C.________ jouisse d’un droit de visite dont les modalités seraient précisées en cours d’instance (III), à ce que celui-ci contribue à l’entretien de l’enfant G.________ par le versement d’une contribution mensuelle de 500 fr., allocations familiales non comprises (IV), à ce que cette pension soit indexable (V), et à ce que le régime matrimonial soit dissous et liquidé selon des précisions qui seraient données en cours d’instance (VI).

C.________ a fait défaut à l’audience de conciliation du 14 janvier 2013, qui s’est tenue en présence de la demanderesse, assistée de son conseil.

Par conclusions motivées du 14 février 2013, H.________ a confirmé les conclusions de sa demande.

Le défendeur n’a pas déposé de réponse.

4. C.________ ne s’est pas présenté à l’audience de jugement du 24 septembre 2013, ni personne en son nom.

H.________ a déclaré n’avoir aucune prétention contre le défendeur du chef de la liquidation du régime matrimonial. Elle a complété sa demande du 3 août 2012 et sa motivation écrite du 14 février 2013 en concluant à ce que les prestations de sortie ne soient pas partagées.

5. La garde de l’enfant G.________ est confiée à sa mère depuis la séparation des parents.

Selon H.________, le père n’exerce pas de droit de visite et ne cherche pas à avoir de contact avec l’enfant ; tout au plus est-il arrivé qu’il rende visite à la mère et à l’enfant lorsque ceux-ci étaient en vacances au Portugal. Elle a toutefois indiqué qu’elle n’était pas opposée à la mise en place d’un droit de visite régulier, qui tienne compte de la distance entre le domicile du père et celui de l’enfant.

6. La situation patrimoniale des époux est la suivante :

a) Les époux n’allèguent aucune fortune et H.________ a expressément déclaré ne pas avoir de prétention du chef de la liquidation du régime matrimonial.

b) H.________, qui est engagée comme serveuse auprès du [...], à [...], est en arrêt de travail pour cause de maladie depuis le mois d’août 2012. Elle perçoit des indemnités journalières maladie LCA de la part de l’assureur Swica d’un montant mensuel moyen de 1423 fr. par mois. Elle perçoit en outre des prestations complémentaires pour familles d’un montant de 1’077 fr. par mois. Elle a déposé une demande de rente d’assurance-invalidité mais l’office compétent n’a pas rendu de décision formelle à ce jour.

H.________ a indiqué que les primes d’assurance pour l’enfant et pour elle-même étaient intégralement subsidiées et qu’elle ne payait pas d’impôts.

Son loyer se monte à 675 fr. par mois.

c) C.________ n’a pas donné de renseignements sur sa situation financière. H.________ a déclaré supposer que son époux travaillait toujours pour une entreprise de service du gaz et a estimé qu’il devait retirer de cette activité un revenu de l’ordre de 600 à 700 euros, net, par mois.

7. Il ressort du décompte de la [...] du 19 août 2013 que H.________ disposait d’une prestation de libre passage acquise durant le mariage se montant à 1'199 fr. 25 (9’827 fr. 50 - 8628 fr. 25) au 31 août 2013.

Selon une attestation du [...] du 20 septembre 2013, C.________, qui a été affilié au fonds du 1er mai 2008 au 30 septembre 2008 par l’employeur [...], disposait d’une prestation de libre passage de 1’628 fr. 85 au 30 septembre 2013. Cette prestation comprenait une prestation de libre-passage de 810 fr. 50 reçue en date du 5 août 2008 par la [...] à Lausanne. Selon les déclarations de H.________, son époux n’aurait pas travaillé en Suisse avant le mariage.

En droit :

1. L’appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales et dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions devant l’instance précédente, l’art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l’instance précédente, non l’enjeu de l’appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 126). Le délai pour l’introduction de l’appel est de trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).

En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de première instance portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 1 CPC, sont supérieures à 10’000 fr., l’appel est recevable.

2.1 L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Tappy, op. cit., JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., p.135).

2.2 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 6 ad art. 317 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les réf. citées).

La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43; RSPC 2011, p. 320, note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas sont soumis au régime ordinaire, même dans les causes soumises à la maxime inquisitoire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115 ; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2e éd., Berne 2010, n. 2410). Toutefois ces novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415).

Outre la décision attaquée, l’appelante a produit une pièce (prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 mars 2009) déjà versée au dossier de première instance. Elle est dès lors recevable.

3.1 L’appelante conteste la fixation de la contribution due par l’intimé pour l’entretien de l’enfant G.________. Elle fait grief aux premiers juges de s’être écartés du revenu hypothétique de 4'000 fr. net par mois que l’intimé aurait été en mesure de réaliser s’il n’avait quitté la Suisse en octobre 2008 (cf. prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 mars 2009 c. 5b p. 15 ss) et soutient qu’il ne se justifie pas de se fonder sur le salaire mensuel net d’environ 700 euros qu’il est présumé réaliser à l’heure actuelle au Portugal, dès lors qu’il a abandonné femme et enfant peu après la naissance de celui-ci pour s’en retourner vivre dans son pays natal. Elle fait valoir que l’intimé bénéficie du principe de libre circulation des personnes en vertu des accords conclus entre la Suisse et l’Union européenne et qu’il y a donc lieu d’inciter l’intimé à mettre en valeur sa force de travail en lui imputant un revenu hypothétique fondé sur le salaire qu’il aurait été raisonnablement en mesure de se procurer s’il était resté en Suisse.

3.2 Selon l’art. 133 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), le juge du divorce fixe la contribution due pour l’entretien de l’enfant d’après les dispositions régissant les effets de la filiation. A teneur de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère (TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 c. 2.1). L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 c. 2 p. 67 s.; 123 III 1 c. 3b/bb p. 4 s. et consid. 5 in fine p. 9). S'agissant toutefois de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 c. 3.1 p. 121; TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 c. 4). Il s'ensuit que lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur, tant au débiteur de l'entretien qu'au parent gardien. L'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal ; il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et - cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3, JT 2011 II 486) - dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations à l'égard du mineur (ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5A_165/2013 du 28 août 2013 c. 4.1; 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 publié in : FamPra.ch 2012 p. 228).

En présence de conditions financières modestes et s'agissant du calcul de la contribution envers un enfant mineur, des exigences particulièrement élevées doivent ainsi être posées quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Les parents doivent s'adapter tant du point de vue professionnel que du point de vue spatial pour épuiser de manière maximale leur capacité de travail ; en particulier un départ à l'étranger peut rester sans effet lorsque la poursuite d'une activité en Suisse est exigible (TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 c. 5, in La Pratique de la famille [FamPra.ch] 2013 p. 236). Si un débirentier choisit librement de quitter la Suisse pour vivre dans un pays où les revenus sont inférieurs, on doit considérer qu’il a volontairement diminué ses gains alors qu’il savait devoir assumer une obligation d’entretien et lui imputer un revenu hypothétique correspondant à ce qu’il pourrait gagner à plein temps en Suisse (TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 c. 6. 2).

3.3 En l’espèce, l’intimé n’a procédé ni en première ni en deuxième instance ; en l’état, rien ne permet d’expliquer son départ de Suisse ni de tenir pour impraticable un retour dans ce pays pour y déployer une activité professionnelle.

Dans son prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 mars 2009, qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois avait retenu que l’intimé - qui travaillait au Portugal en qualité de réparateur-installateur en gaz - pourrait réaliser en Suisse un revenu hypothétique de 4'000 fr. net par mois ; de fait, au moment de la naissance de l’enfant, C.________ travaillait auprès de [...].

L’intimé n’a fait valoir aucun élément nouveau qui justifierait de revoir cette appréciation. Il n’y a donc pas lieu de s’écarter du revenu hypothétique de 4'000 fr. par mois retenu par le juge des mesures protectrices de l’union conjugale. Les conclusions en paiement d’une contribution d’entretien de 500 fr. par mois équivalent au 12,5 % dudit revenu et correspondent à la conclusion allouée en procédure de mesures protectrices de l’union conjugale. Il y a donc lieu d’admettre l’appel et de modifier le chiffre IV du jugement attaqué en ce sens que C.________ contribuera à l’entretien de l’enfant G.________ par le versement d’une pension mensuelle de 500 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de H.________ dès jugement de divorce définitif et exécutoire.

4. En conclusion, l’appel doit être admis et le jugement réformé dans le sens du considérant 3.3 qui précède.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’intimé qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

En sa qualité de conseil d’office de l’appelante, Me Laurent Gilliard a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 let. a CPC). Son décompte du 1er mai 2014, indiquant qu’il a consacré 2 h. 40 de travail à la procédure d’appel et que ses débours se montent à 13 fr. 70, peut être admis, si bien que l’indemnité d’office de Me Gilliard doit être arrêtée à 468 fr. pour ses honoraires (180 fr. x 2.6 ; art. 2 al. 1 let. b RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.03]), TVA (8%) par 37 fr. 50 en sus, et 13 fr. 70 pour ses débours, TVA par 1 fr. 10 en sus, soit une indemnité totale de 520 fr. 30.

La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement de l’indemnité au conseil d’office mise à la charge de l’Etat.

L’intimé versera à H.________ des dépens de deuxième instance (art. 95 al. 1 let. b CPC), fixés d’office (art. 105 al. 1 CPC) conformément au tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 (TDC ; RSV 270.11.6). En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause tous les frais causés par le litige (art. 3 al. 1 TDC). En l’espèce, compte tenu des difficultés de la cause, de l’ampleur du travail et du temps consacré par l’avocat (art. 3 al. 2 TDC), les dépens peuvent être fixés à 700 fr., conformément à l’art. 7 TDC.

Par ces motifs,

la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,

statuant à huis clos,

prononce :

I. L’appel est admis.

II. Le jugement est réformé au chiffre IV de son dispositif comme il suit :

IV. astreint C.________ à contribuer à l’entretien de l’enfant G.________ par le versement d’une pension mensuelle de 500 fr. (cinq cents francs), allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de H.________ dès jugement de divorce définitif et exécutoire.

Il est confirmé pour le surplus.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) sont mis à la charge de l’intimé.

IV. L’indemnité d’office de Me Laurent Gillard, conseil de l’appelante, est arrêtée à 520 fr. 30 (cinq cent vingt francs et trente centimes), TVA et débours compris.

V. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement de l’indemnité au conseil d’office mise à la charge de l’Etat.

VI. L’intimé C.________ doit verser à l’appelante H.________ la somme de 700 fr. (sept cents francs), à titre de dépens de deuxième instance.

VII. L’arrêt motivé est exécutoire.

Le président : Le greffier :

Du 6 mai 2014

Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

Le greffier :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Me Laurent Gilliard (pour H.________),

‑ M. C.________.

La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ M. le Président du Tribunal civil d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.

Le greffier :