cour d’appel CIVILE

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Arrêt du 22 octobre 2021

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Composition : M. Perrot, juge délégué

Greffière : Mme Bourqui

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Art. 286 CC ; 261 CPC

Statuant sur l’appel interjeté par A.________, à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 26 mars 2021 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec R.________, à [...], requérant, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :

En fait :

A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 26 mars 2021, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la présidente ou le premier juge) a partiellement admis la requête de mesures provisionnelles déposée le 30 octobre 2020 par R.________ contre A.________ (I), a dit que R.________ contribuerait à l’entretien de ses filles Z.________ et Y.________, nées le [...] 2011, par le régulier versement en mains de A.________, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension mensuelle, allocations familiales en sus, pour chacune d’elles, de 720 fr. dès et y compris le 1er novembre 2020 jusqu’à l’âge de 12 ans révolus, de 950 fr. dès lors et jusqu’à l’âge de 15 ans révolus et de 1'000 fr. dès lors et jusqu’à la majorité, respectivement l’achèvement d’une formation professionnelle appropriée aux conditions de l’art. 277 al. 2 CC (II et III), a rappelé la convention signée par les parties à l’audience du 12 janvier 2021, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance partielle de mesures provisionnelles selon laquelle les parties conviennent de mettre en œuvre un suivi familial et réglant le droit de visite de R.________ sur ses filles à raison d’un week-end sur deux (IV), a arrêté les frais de la procédure de mesures provisionnelles à 800 fr., les a mis par 400 fr. à la charge de R.________, et les a provisoirement laissés à la charge de l’Etat, et par 400 fr. à la charge de A.________, et les a partiellement compensés avec l’avance de frais versée (V), a dit qu’il n’y avait pas lieu à l’allocation de dépens (VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).

En droit, le premier juge, appelé à statuer sur une demande de modification des contributions d’entretien versées par R.________ en faveur de ses enfants, a retenu qu’à la suite des mesures prises dans le cadre de la lutte contre la pandémie de COVID-19, le requérant avait été mis au chômage partiel à compter du mois d’avril 2020 et percevait 80 % de son salaire mensuel, correspondant à 5'682 fr. 90 en moyenne. Il a considéré que cette baisse de revenu était notable et durable en raison du fait que les mesures prises en lien avec la pandémie avaient particulièrement impacté le secteur de l’hôtellerie-restauration et étaient encore en vigueur en mars 2021. S’agissant des situations financières des parties et des enfants, le premier juge a relevé qu’aucune des parties n’avait allégué que le montant assurant l’entretien convenable des enfants se serait modifié et que dans la mesure où les écritures des parties ne contenaient aucun élément permettant d’actualiser les budgets, il s’élevait toujours à 1'178 fr. par enfant. La mère des enfants n’ayant pas non plus prétendu que sa situation financière se serait modifiée et le père ne l’alléguant pas, il a retenu qu’elle réalisait toujours un revenu mensuel net de 3'923 fr., ses charges n’étant pour le surplus pas établies. Enfin, le revenu déterminant perçu par R.________ pour le calcul de la contribution d’entretien a été arrêté à 5'682 fr. 90 et ses charges à 4'240 fr., de sorte que son disponible était de 1'442 fr. 90. Les contributions de 900 fr. par enfant fixées par convention du 17 mai 2018 constituaient une charge disproportionnée dès lors qu’elles portaient atteinte à son minimum vital. Par conséquent, ce sont des contributions de 720 fr. (1'443 fr. / 2) qui ont été arrêtées dès le 1er novembre 2020.

B. a) Par acte du 8 avril 2021, A.________ (ci-après : l’appelante) a interjeté appel contre cette ordonnance en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la requête de mesures provisionnelles déposée le 30 octobre 2020 par R.________ à l’encontre de A.________ soit rejetée, que les frais de la procédure provisionnelle de première instance, par 800 fr., soient mis à la charge de R.________ et que R.________ soit son débiteur de la somme de 4'000 fr. à titre de dépens. Elle a requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire. Elle a en outre produit un onglet de trois pièces sous bordereau à l’appui de son acte.

Par réponse du 27 mai 2021, R.________ (ci-après : l’intimé) a conclu au rejet de l’appel. Il a en outre requis d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire.

b) Par ordonnance du 11 mai 2021, le Juge délégué de la Cour de céans (ci-après : le juge délégué) a accordé l’assistance judiciaire à l’appelante avec effet au 8 avril 2021.

Par ordonnance du 16 juin 2021, le juge délégué a accordé l’assistance judiciaire à l’intimé avec effet au 17 mai 2021.

c) Le 26 août 2021, une audience d’appel a été tenue lors de laquelle la conciliation a été tentée en vain et les parties ont été entendues.

C. Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :

1. L’intimé et l’appelante sont les parents des enfants Z.________ et Y.________, nées le [...] 2011.

2. Les modalités relatives au sort et à l’entretien des enfants ont fait l’objet de plusieurs conventions.

3. Le droit de visite de l’intimé sur ses filles Z.________ et Y.________ a été fixé par convention du 14 mai 2018.

4. Une audience a été tenue le 17 mai 2018 par la présidente lors de laquelle les parties ont conclu une convention fixant les contributions de l’intimé à l’entretien de ses filles, ratifiée séance tenante pour valoir jugement au fond, dont la teneur est la suivante :

« I.- L’entretien convenable de Z.________, née le [...] 2011, est fixé à 1’178 fr. (mille cent septante-huit francs) par mois, allocations familiales de 250 fr. déduites ;

II.- L’entretien convenable de Y.________, née le [...] 2011, est fixé à 1’178 fr. (mille cent septante-huit francs) par mois, allocations familiales de 250 fr. déduites ;

III.- R.________ s’engage à verser une contribution d’entretien en faveur de l’enfant Z.________, d’avance le 1er de chaque mois, en mains de sa mère, de :

- 900 fr. (neuf cents francs) dès le 1er avril 2018 et jusqu’aux 12 ans révolus de l’enfant ;

- 950 fr. (neuf cent cinquante francs) dès lors et jusqu’à l’âge de 15 ans révolus ;

- 1'000 fr. (mille francs) dès lors et jusqu’à la majorité, respectivement l’achèvement d’une formation professionnelle appropriée aux conditions de l’art. 277 al. 2 CC ;

Ces contributions s’entendent allocations familiales en sus.

IV.- R.________ s’engage à verser une contribution d’entretien en faveur de l’enfant Y.________, d’avance le 1er de chaque mois, en mains de sa mère, de :

- 900 fr. (neuf cents francs) dès le 1er avril 2018 et jusqu’aux 12 ans révolus de l’enfant ;

- 950 fr. (neuf cent cinquante francs) dès lors et jusqu’à l’âge de 15 ans révolus ;

- 1'000 fr. (mille francs) dès lors et jusqu’à la majorité, respectivement l’achèvement d’une formation professionnelle appropriée aux conditions de l’art. 277 al. 2 CC ;

Ces contributions s’entendent allocations familiales en sus.

[…]

VI.- La présente convention pourra être rediscutée en cas de modification sensible et durable de la situation des parties ;

VII.- Les contributions d’entretien mentionnées aux chiffres III et IV ci-dessus ont été fixées sur la base d’un revenu mensuel net moyen de R.________ de 6'975 fr., bonus et treizième inclus, et de A.________ de 3'923 francs.

Il est précisé que les montants des contributions tiennent compte du fait que A.________ vit en concubinage simple.

VIII.- Chaque partie garde ses frais et renonce à des dépens. ».

Par prononcé du 22 juin 2018, la présidente a notamment rappelé les conventions conclues les 14 et 17 mai 2018, ratifiées séance tenante pour valoir jugement au fond, a arrêté et réparti les frais et les dépens et a rayé les causes du rôle.

5. En 2018, lors de la fixation des contributions d’entretien précitées, l’intimé travaillait à 100 % en tant que consultant en ressources humaines pour le compte de la société [...] SA, à [...], et réalisait à ce titre un revenu mensuel net de 6'975 fr., bonus et treizième salaire compris. Ses charges de l’époque ne sont pas établies mais l’intimé avait allégué un montant de 5'416 fr. à ce titre.

L’appelante quant à elle travaillait à 100 % auprès de la structure d’accueil [...], à [...], et réalisait un revenu mensuel net, après prélèvement de l’impôt à la source, de 3'923 fr., servi douze fois l’an. Ses charges de l’époque ne sont pas établies mais elle avait allégué un montant de 3'751 fr. 60.

6. L’ordonnance entreprise retient ce qui suit s'agissant de la situation financière et personnelle des parties :

a) R.________

L’intimé travaille toujours à 100 % en tant que Consultant Senior pour le compte d’[...] SA, à [...], et réalise à ce titre un revenu mensuel brut de 6'300 fr., prime de piquet variable en sus. La déclaration d’impôt 2019 fait état d’un revenu salarié de 98'424 francs.

Depuis le 1er mai 2020, l’intimé a été mis au bénéfice du chômage partiel en raison de la pandémie de COVID-19 et perçoit des indemnités RHT à hauteur de 80 %. Il continue d’exercer son activité à 20 %. Selon les fiches de salaire produites, l’intimé a perçu entre avril et décembre 2020 un revenu mensuel net moyen de 5'682 fr. 90 (7'914 fr. + 4'745 fr. 55 + 4'704 fr. 50 + 4'610 fr. 95 + 4'698 fr. 25 + 4'702 fr. 45 + 4'895 fr. 40 + 4'610 fr. 65 + 10'265 fr. 55 / 9), bonus et part du treizième salaire compris.

Le 5 octobre 2020, l’employeur de l’intimé a indiqué que la durée de la baisse de revenu subie par son employé depuis le 1er avril 2020 restait encore indéterminée. Il a par ailleurs confirmé que l’intimé n’avait plus perçu de bonus depuis le mois d’avril 2020.

Ses charges ont été arrêtées comme il suit :

- minimum vital de base fr. 1’200.00

- droit de visite fr. 150.00

- frais de logement fr. 1’390.00

- assurance-maladie LAMal fr. 278.45

- assurance-complémentaire LCA fr. 56.00

- frais de repas (20%) fr. 43.40

- frais de déplacements (Mobilis) fr. 137.00

- impôts fr. 985.00

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Total fr. 4'239.85

Arrondi fr. 4’240.00

b) A.________

L’appelante vit avec les filles des parties et son compagnon [...] à [...]. Elle n’a pas prétendu que sa situation matérielle se serait modifiée depuis la fixation des contributions d’entretien. Elle n’a allégué ni ses revenus ni ses charges.

c) Z.________ et Y.________

Par convention signée à l’audience du 17 mai 2018, les parties sont convenues d’arrêter le montant de l’entretien convenable de Z.________ et de Y.________ à 1'178 fr. chacune, allocation familiale par 250 fr. déduite. Aucune des parties n’a allégué une modification de leur situation matérielle.

7. a) Par requête de mesures provisionnelles du 30 octobre 2020, l’intimé a conclu à ce qu’il contribue à l’entretien de ses filles par le régulier versement d’une pension mensuelle de 359 fr., allocations familiales en sus, pour chacune d’elle, cela dès et y compris le 1er novembre 2020.

b) L’appelante a déposé le 15 décembre 2020 un procédé écrit au pied duquel elle a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par l’intimé. Elle a par ailleurs pris des conclusions provisionnelles s’agissant du droit aux relations personnelles de l’intimé sur ses enfants.

c) L’intimé a déposé le 8 janvier 2021 des déterminations au pied desquelles il a maintenu les conclusions prises dans sa requête de mesures provisionnelles du 30 octobre 2020 et a conclu au rejet des conclusions prises par l’appelante dans son procédé écrit.

8. L’audience de mesures provisionnelles a été tenue le 12 janvier 2021 en présence des parties et de leurs conseils. A cette occasion, les parties ont signé une convention, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance partielle de mesures provisionnelles, qui règle notamment le droit de visite de l’intimé sur ses enfants.

En droit :

1.1 Aux termes de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), l’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).

Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC, par renvoi de l’art. 276 CPC), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.021]).

1.2 Formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), dans une contestation de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions et après capitalisation (art. 92 CPC), est supérieure à 10'000 fr., l’appel est recevable.

2.1 L’appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.4 ; TF 4A_452/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3).

Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3) et en se limitant à un examen sommaire du droit (TF 2C_316/2018 du 19 décembre 2018 consid. 3).

2.2 Les questions relatives aux enfants étant soumises à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).

La présente cause ayant pour objet les contributions d’entretien des enfants mineurs des parties, elle est soumise à la maxime inquisitoire illimitée. Partant, les pièces nouvelles produites en appel sont recevables.

3.1 L’appelante soutient que l’intimé n’aurait pas démontré avoir subi un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 261 al. 1 let. b CPC. Elle ajoute que dans la mesure où la demande en modification du jugement peut rétroagir au jour du dépôt de la demande, il n’existe dès lors pas de préjudice difficilement réparable puisqu’une éventuelle atteinte au minimum vital de l’intimé ne serait que provisoire. Enfin, l’appelante soutient qu’au vu de la jurisprudence, une réduction en défaveur des enfants ne peut pas intervenir dans le cadre de mesures provisionnelles.

3.2

3.2.1 Selon l’art. 286 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), le juge peut ordonner que la contribution d’entretien soit augmentée ou réduite dès que des changements déterminés interviennent dans les besoins de l’enfant, les ressources des père et mère ou le coût de la vie (al. 1). Si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d’entretien à la demande du père, de la mère ou de l’enfant (al. 2). Lorsqu'il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires ou protectrices se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 ; TF 5A_151/2016 du 27 avril 2016 consid. 3.1 et les réf. citées).

En ce qui concerne la modification de la contribution d'entretien due à un enfant, la survenance d'un fait nouveau – important et durable – n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien ; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d'entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d'une ampleur suffisante (TF 5A_461/2019 du 6 mars 2020 consid. 5.1 et les réf. citées). Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un des parents pour admettre la demande ; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d'entretien dans le cas concret (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 ; TF 5A_230/2019 du 31 janvier 2020 consid. 6.1).

3.2.2 Selon l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).

En matière de mesures provisionnelles, tant l’existence du droit, sa violation ou l’imminence de sa violation, que le risque de préjudice difficilement réparable doivent être rendus vraisemblables par le requérant. En outre, le risque de préjudice difficilement réparable suppose l’urgence (Bohnet, CR CPC, op. cit., nn. 5 et 13 ad art. 261 CPC et les réf. citées). De façon générale, il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire, qui ne préjuge en rien le fond, met en péril les intérêts d'une des parties (Colombini, Code de procédure civile, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise, Lausanne 2018, n. 6.1 ad art. 261 CPC et les réf. citées).

Les art. 261 ss CPC sont applicables aux mesures provisionnelles dans le cadre d’une action en modification de la contribution d’entretien, s’agissant de parents non mariés. Le débiteur d'entretien, demandeur au procès en modification, qui requiert la réduction ou la suppression de la contribution d'entretien à titre provisionnel doit rendre vraisemblable que le maintien de la contribution d'entretien pendant la durée du procès en modification risque de lui causer un préjudice difficilement réparable, lequel doit être mis en balance avec le préjudice que subirait le créancier d'entretien, défendeur au procès en modification, en cas d'octroi des mesures provisionnelles sollicitées. Comme pour toutes les mesures provisionnelles, le juge doit pondérer le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire avec les conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner pour l'intimé. Une réduction de la contribution d'entretien de l'enfant n'est pas admissible du seul fait que le débirentier subit une atteinte à son minimum vital, car cette éventuelle atteinte ne revêtirait qu'un caractère provisoire. La diminution à titre provisionnel de la contribution d’entretien en faveur d’un enfant mineur, par définition contraire à l’intérêt de celui-ci, n’est admise que restrictivement (Juge délégué CACI 30 mars 2020/123 ; Colombini, op. cit., n. 1.4.5 ad art. 276 CPC et les réf. cit.).

3.2.3 Lorsque les mesures provisionnelles ont été prévues dans une convention ratifiée, la possibilité de les modifier est restreinte ; les mêmes restrictions que celles prévues par la jurisprudence s’agissant de modifier une convention de divorce sont applicables (Bohnet, Action civiles, vol 1 : CC et LP, 2e éd. 2019, n. 22a p. 162 ; Leuba/Meier/Papaux van Delden, Droit du divorce, Berne 2021, n. 2286 p. 873). Une adaptation ne peut être exigée que si les modifications notables concernent des éléments qui avaient été considérés comme établis au moment de la signature de la convention.

Les mesures provisionnelles relatives à une procédure en modification d'une contribution d'entretien de l'enfant fixée par convention homologuée ou ratifiée d'entente entre les parents non mariés de l'enfant constituent des mesures d'exécution anticipée, de sorte que, si l'action en modification de la contribution d'entretien est admise, les contributions provisionnelles versées constitueront des « à-valoir » sur la créance de l'enfant, alors que, dans le cas inverse, elles devront être remboursées au défendeur (TF 5A_615/2019 du 23 décembre 2019 consid. 1.2 ; TF 5A_674/2019 du 27 avril 2020 consid. 1.2).

3.2.4 Lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents ne fournit pas tous les efforts que l'on peut attendre de lui pour assumer son obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations à l'égard du mineur (TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.1 et les références ; TF 5A_634/2013 du 12 mars 2014 consid. 3.1.2; TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1).

3.3 Le premier juge a rappelé que les contributions d’entretien en faveur des enfants des parties avaient été arrêtées conventionnellement le 17 mai 2018 sur la base d’un salaire mensuel de l’intimé de 6'975 fr., bonus et part au treizième salaire compris. Il a retenu qu’à la suite des mesures prises dans le cadre de la lutte contre la pandémie de COVID-19, l’intimé avait été mis au chômage partiel et qu’il ne touchait plus que le 80 % de son salaire mensuel, soit en moyenne 5'682 fr. 90, bonus et part au treizième salaire compris. Ce changement a été considéré comme notable par le magistrat. S’agissant du caractère durable de la baisse de salaire, le premier juge a considéré qu’il ne pouvait être exclu que les répercussions économiques perdurent au-delà des restrictions sanitaires, de sorte que la baisse n’était pas de courte durée, ni passagère, ce qui permettait d’entrer en matière sur la requête du 30 octobre 2020.

Ensuite, dans la mesure où aucune des parties n’alléguait que le montant assurant l’entretien convenable de Z.________ et Y.________ se serait modifié, il a été considéré que celui-ci s’élevait toujours à 1'178 fr. par enfant. Comme ni l’appelante ni l’intimé ne prétendait que la situation financière de l’épouse se serait modifiée, le premier juge a retenu que son revenu mensuel net était toujours de 3'923 fr. et que ses charges n’étaient pour le surplus pas établies. Il a enfin été retenu que le salaire de l’intimé était de 5'682 fr. 90 et ses charges de 4'240 fr., ce qui représentait un disponible mensuel de 1'443 fr., soit une contribution d’entretien mensuelle de 720 fr. par enfant.

3.4

3.4.1 L’intimé, par sa requête du 30 octobre 2020, soutient que dans la mesure où son revenu aurait diminué de 20 %, il n’aurait plus la capacité de s’acquitter des contributions d’entretien fixées conventionnellement le 17 mai 2018 à 900 fr. en faveur de chacune de ses enfants.

Il ressort effectivement des pièces du dossier que le revenu de l’intimé a diminué. Il convient toutefois dans un premier de temps de se demander si cette baisse peut être qualifiée de notable, tel que retenu par le premier juge, dans la mesure où il n’apparait pas que l’intimé ait fait tous les efforts que l’on pouvait exiger de lui pour continuer de percevoir son revenu précédent. En effet, si dans un premier temps la situation était inconnue pour l’ensemble du secteur de l’hôtellerie et de la restauration, l’intimé pouvait raisonnablement se demander, une année après le début de sa mise au chômage partiel et au vu de son obligation d’entretien envers ses enfants mineurs, s’il n’était pas en mesure de percevoir son revenu antérieur auprès d’un autre employeur, respectivement dans un autre secteur. Or, en l’état, l’intimé n’a pas allégué et encore moins rendu vraisemblable qu’il aurait mis à profit au mieux sa capacité de gain durant cette période. S’agissant de la question de la durabilité de la baisse de son revenu, on relève qu’à ce jour, les mesures visant à lutter contre la pandémie de COVID-19 ont été levées, de sorte qu’en définitive elles auront duré environ une année. Par conséquent, le fait nouveau invoqué par l’intimé, reposant sur l’importance et la durée de sa diminution de revenu doit être relativisé puisque la question d’un revenu hypothétique pourrait se poser. Toutefois, au vu de ce qui va suivre, ces questions peuvent demeurer ouvertes.

3.4.2 Dans le cadre d’une modification de la contribution d’entretien en faveur d’enfant mineur, le débiteur d’entretien doit rendre vraisemblable que le maintien de la contribution antérieure lui causerait un préjudice difficilement réparable qui doit être mis en balance avec le préjudice que subirait le créancier d’aliments et l’enfant, en cas d’octroi de la modification demandée.

En premier lieu, le risque de préjudice difficilement réparable devait être rendu vraisemblable par l’intimé. Or, celui-ci n’établit aucunement qu’il serait dans une situation telle qu’il devrait être soulagé des contributions d’entretien que les parties ont arrêtées dans le cadre de la convention du 17 mai 2018, soit que sa situation financière serait si tendue que le paiement des contributions convenues lui causerait un dommage difficilement réparable. En effet, comme l’intimé l’avance lui-même, il dispose d’économies qui lui permettent de s’acquitter des contributions d’entretien du moins provisoirement. Au vu de son revenu actuel et des contributions d’entretien arrêtées à 1'800 fr. pour ses enfants, l’intimé subit certes une atteinte à son minimum vital, qui au demeurant n’est que provisoire puisque comme la jurisprudence l’a mentionné, si l’action au fond devait aboutir, les contributions versées en trop constitueraient un arriéré que le débiteur serait en mesure de récupérer. Au stade des mesures provisionnelles, l’intimé subirait une atteinte à son minimum vital de 357 fr. 10 fr. (5'682 fr. 90 – 4'240 fr. – 1'800 fr.) par mois. Or, il convient de faire une pesée des intérêts entre l’atteinte au minimum vital de l’intimé et le préjudice que subirait l’appelante, qui perçoit quant à elle un revenu mensuel de 3'923 fr., si les contributions pour les enfants devaient être diminuées de 360 fr., étant précisé que celle-ci prend en outre entièrement en charge les enfants en nature. Il sied de conclure que la mise en balance des intérêts litigieux fait apparaître le déficit – provisoire – de l’intimé comme supportable. Pour le surplus, l’atteinte au minimum vital de l’intimé n’est pas certaine dans la mesure où la prise en compte des postes d’assurance complémentaire et d’impôts, respectivement leur quotité peut se poser dans le cadre de la détermination du minimum vital du droit des poursuites.

En second lieu, le risque de préjudice difficilement réparable suppose l’urgence. En l’espèce, l’appelant n’invoque pas d’urgence particulière qui ne permettrait pas d’attendre l’issue de la procédure au fond, qui au demeurant apparaît bien avancée, un jugement devant vraisemblablement intervenir à court ou moyen terme. On ne distingue dès lors aucune urgence à modifier les contributions d’entretien arrêtées conventionnellement par les parties il y a moins de trois ans dans le cadre de la procédure provisionnelle. C’est le lieu de rappeler que l’intérêt de l’enfant est prépondérant pour juger de la nécessité de modifier la contribution d’entretien de façon provisoire, celui-ci étant en l’espèce supérieur à l’intérêt de l’intimé à ne pas subir de façon provisoire une atteinte minime à son minimum vital, alors que celle-ci peut être comblée par ses économies.

Enfin, au vu de la jurisprudence susmentionnée, les contributions d’entretien arrêtées par convention ne peuvent être modifiées qu’à certaines conditions, qui ne sont pas remplies en l’espèce, dès lors qu’à ce stade, on ne peut affirmer, sous l’angle de la vraisemblance, que les circonstances se seraient modifiées de manière notable et durable depuis la conclusion de la convention.

Ainsi, à défaut pour l’intimé d’avoir rendu vraisemblable que le maintien des contributions d’entretien fixées conventionnellement le 17 mai 2018 lui causerait un préjudice difficilement réparable et à défaut d’urgence à modifier dites contributions, ainsi qu’au vu de l’intérêt prépondérant des enfants et de l’appelante à voir les contributions d’entretien inchangées, l’appel doit être admis.

3.4.3 Par surabondance, on relève que même dans l’hypothèse d’un rejet de l’appel, la cause aurait dû être renvoyée au premier juge, à qui il incombait de réinstruire les situations financières des parties et des enfants. En effet, lorsqu’il admet une modification des circonstances, le juge doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour l’établissement de celles-ci, ce qu’il n’a pas fait dans le cadre des mesures provisionnelles. Dès lors, au vu de ce qui précède et de l’avancement de la procédure au fond, le principe d’économie de procédure commande également un rejet de la requête de modification.

4.1 En définitive, l’appel doit être admis et l’ordonnance entreprise doit être réformée en ce sens que la requête de mesures provisionnelles déposée le 30 octobre 2020 par l'intimé est rejetée.

4.2 Selon l’art. 318 al. 3 CPC, si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais – soit les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – de la première instance.

Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 800 fr., doivent être mis à la charge de l’intimé, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils seront provisoirement supportés par l’Etat. L’intimé versera en outre, à l’appelante, la somme de 1'200 fr. à titre de dépens de première instance (art. 6 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).

4.3 Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 et 63 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’intimé qui succombe (106 al. 1 CPC), et seront provisoirement supportés par l’Etat.

4.4

4.4.1 En sa qualité de conseil d’office de l’appelante, Me Laurent Schuler a droit à une rémunération équitable pour les opérations et débours nécessités dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Il a déposé une liste de ses opérations le 26 août 2021 faisant état d’un temps consacré au dossier de 11 heures et 11 minutes, ainsi que de débours forfaitaires d’un montant correspondant à 3 % de ses honoraires et d’une vacation. Ce nombre d’heures peut être admis. Quant aux débours, ils ne peuvent excéder 2 % du montant des honoraires (art. 3bis al. 1 RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, BLV 211.02.3]). Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, BLV 211.02.3]), l’indemnité d’office de Me Schuler doit ainsi être arrêtée à 2'013 fr., plus les débours par 40 fr. 25 (2 % x 2'013 fr.), une vacation par 120 fr. (art. 3bis al. 3 RAJ) et la TVA sur le tout par 167 fr. 35, soit à 2’340 fr. 60 au total.

4.4.2 En sa qualité de conseil d’office de l’intimé, Me José Coret a droit à une rémunération équitable pour les opérations et débours nécessités dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Il a déposé une liste de ses opérations le 23 septembre 2021 faisant état d’un temps consacré au dossier de 13 heures et 12 minutes au tarif d’avocat-stagiaire. Le nombre d’heures indiqué ne prête pas le flanc à la critique et peut être admis. Au tarif horaire de 110 fr. (art. 2 al. 1 let. b RAJ), l’indemnité d’office de Me Coret peut ainsi être arrêtée à 1’452 fr., plus les débours par 29 fr. 05 (2% x 1’452 fr. ; art. 3bis al. 1 RAJ), une vacation par 80 fr. (art. 3bis al. 3 RAJ) et la TVA sur le tout par 120 fr. 20, soit à 1’681 fr. 25 au total.

4.3 Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires et/ou de l’indemnité à leur conseil d’office, mise provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’ils seront en mesure de le faire (art. 123 CPC).

Il incombe à la Direction du recouvrement de la Direction générale des affaires institutionnelles et des communes (anciennement Service juridique et législatif) de fixer le principe et les modalités de ce remboursement (art. 39a du code du 12 janvier 2010 de droit privé judiciaire vaudois [CDPJ ; BLV 121.02]).

4.4 Le bénéfice de l’assistance judiciaire ne dispensant pas la partie succombante du versement de dépens, l’intimé devra en outre verser à l’appelante la somme de 3'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).

Par ces motifs,

le Juge délégué

de la Cour d’appel civile

prononce :

I. L’appel est admis.

II. L’ordonnance est réformée aux chiffres I, II, III, V et VI de son dispositif comme il suit :

I. rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 30 octobre 2020 par R.________ à l’encontre de A.________.

II. supprimé.

III. supprimé.

V. arrête les frais de la procédure provisionnelle à 800 fr. (huit cents francs) pour R.________ et les laisse provisoirement à la charge de l’Etat.

VI. dit que R.________ versera à A.________ la somme de 1'200 fr. (mille deux cents francs), à titre de dépens de première instance.

L’ordonnance est confirmée pour le surplus.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) pour l’intimé R.________, sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat.

IV. L’indemnité allouée au conseil d’office de l’appelante A.________, Me Laurent Schuler, pour la procédure de deuxième instance, est arrêtée à 2’340 fr. 60 (deux mille trois cent quarante francs et soixante centimes).

V. L’indemnité allouée au conseil d’office de l’intimé R.________, Me José Coret, pour la procédure de deuxième instance, est arrêtée à 1’681 fr. 25 (mille six cent huitante et un francs et vingt-cinq centimes).

VI. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseils d’office, mises provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’ils seront en mesure de le faire.

VII. L’intimé R.________ versera à l’appelante A.________ la somme de 3'000 fr. (trois mille francs), à titre de dépens de deuxième instance.

VIII. L’arrêt est exécutoire.

Le juge délégué : La greffière :

Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à :

‑ Me Laurent Schuler (pour A.________),

‑ Me José Coret (pour R.________),

et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.

Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :