JUGEMENT DE LA COUR D’APPEL PENALE

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Audience du 12 mars 2013

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Présidence de Mme F A V R O D, présidente

Juges : MM. Winzap et Pellet

Greffière : Mme Bonnard

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Parties à la présente cause :

N.________, prévenu, représenté par Me Gilles Davoine, avocat de choix à Nyon, appelant,

Ministère public, représenté par le Procureur de l’arrondissement de La Côte, appelant par voie de jonction.

La Cour d’appel pénale considère :

En fait :

A. Par jugement du 26 septembre 2012, le Tribunal de police de l’arrondissement de La Côte a constaté que N.________ s'est rendu coupable d'opposition aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire et de conduite en se trouvant dans l'incapacité de conduire (I), l'a condamné à 50 (cinquante) jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 50 fr. (II), a dit que cette peine est complémentaire à celles prononcées le 29 mai 2012 par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne (III), a révoqué le sursis accordé le 26 juillet 2010 par le Juge d'instruction de La Côte Morges et ordonné l'exécution de la peine y relative (IV) et a mis les frais de la cause, par 1'335 fr. 75, à la charge de N.________.

B. Le 5 octobre 2012, N.________ a formé appel contre ce jugement. Par déclaration d'appel du 30 octobre 2012, il a conclu, avec suite de frais et dépens, à la réforme du jugement en ce sens qu'il est libéré de tout chef d'accusation.

Le 19 novembre 2012, le Ministère public a conclu au rejet de l'appel formé par N.________ et a déposé un appel joint tendant à ce que la peine soit portée à 100 jours-amende à 50 francs.

Aux débats d'appel, N.________ a conclu au paiement d'une indemnité de 10'000 fr. au titre de l'art. 429 al. 1 let. a CPP.

C. Les faits retenus sont les suivants :

1. N.________ est né le 28 mai 1986 à Nyon. Célibataire, il est ressortissant du Portugal. Après avoir obtenu sa maturité fédérale, il a travaillé dans le domaine de l'horlogerie en qualité d'assistant de direction chez [...] à Genève. Depuis le 1er janvier 2013, il travaille chez [...] Sàrl en qualité de « sales manager » et perçoit un salaire mensuel brut de 7'500 fr. pour cette activité. Il vit chez ses parents et leur verse 700 fr. par mois pour le loyer. Ses primes d'assurance maladie s'élèvent à 400 fr. par mois. Il n'a pas d'autres charges et n'a pas de dettes.

Le casier judiciaire suisse de l'appelant comporte les inscriptions suivantes:

- 26.07.2010, Juge d'instruction de La Côte Morges, violation grave des règles de la circulation routière, peine pécuniaire 20 jours-amende à 20 fr., sursis à l'exécution de la peine, délai d'épreuve deux ans, amende 300 fr.;

-29.05.2012, Ministère public de l'arrondissement de Lausanne, violation grave des règles de la circulation routière, peine pécuniaire 50 jours-amende à 40 francs.

2. Le dimanche 14 août 2011, N.________ a, sous l'influence de l'alcool, circulé au volant de la voiture de tourisme immatriculée VD [...]. En provenance de Genève, sur la route cantonale en direction de Lausanne, il a été interpellé à 5h40 à un contrôle de la circulation au giratoire de la [...] à [...]. Il a été soumis à deux tests à l'éthylomètre, lesquels ont révélé des taux de 1,10 g ‰ à 5h43, respectivement 1,12 g ‰ à 5h45. Il a refusé de se soumettre à une prise de sang.

En droit :

1. Selon l'art. 399 al. 1 CPP, l'appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la notification du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit. La déclaration d’appel doit être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).

En l’occurrence, interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant qualité pour le faire (art. 382 al. 1 CPP) et contre un jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel interjeté par N.________ est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).

L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 c. 3.1).

3. N.________ conteste les faits, soit que l'alcootest a été effectué 20 minutes après sa dernière consommation. Il soutient que l'absence de doute du premier juge qui a retenu que l'éthylomètre a été effectué 20 minutes après la dernière gorgée ne repose que sur des hypothèses.

3.1

3.1.1 La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011,
n. 19 ad art. 398 CPP).

3.1.2 Selon l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

3.1.3 Le premier juge a exposé aux pages 14 à 17 du jugement entrepris les différentes versions des faits. Aux pages 18 à 20, il a exposé pourquoi il n'avait aucun doute quant au fait que le test ait été effectué plus de 20 minutes après la dernière consommation.

L'appelant a déclaré à la police le 14 août 2011, à 7h10, avoir consommé de l'alcool entre 22h30 et 5h00 (PV audition 1, p. 2, R 3). L'ordre d'effectuer un examen médical mentionne également que la consommation d'alcool a eu lieu entre 22h30 et 5h00 (P. 4, annexe 1). Toutefois, lors de sa deuxième audition devant le Ministère public en date du 2 février 2012, l'intéressé a déclaré que lors de son interpellation, il s'était écoulé environ dix minutes après qu'il a bu sa dernière coupe de champagne (PV audition 2, p. 1). C'est également lors de cette audition qu'il s'est prévalu pour la première fois de la règle des 20 minutes et a mentionné l'art. 11 OCCR (ordonnance du 28 mars 2007 sur le contrôle de la circulation routière; RS 741.013). Aux débats de première instance, il a expliqué avoir quitté l'établissement genevois où il avait passé la soirée à 5h30 et avoir bu son dernier verre à ce moment-là (jgt, p. 5). Le témoin M.________ a indiqué aux débats de première instance qu'ils avaient bu leur dernier verre à 5h30 (jgt, p. 9) alors que, dans une attestation remise au Procureur, il a indiqué avoir quitté l'établissement avec l'appelant aux alentours de "5h15-5h30" (P. 12).

Avec le premier juge, la Cour est convaincue qu'il s'est passé plus de 20 minutes entre le dernier verre d'alcool ingéré par l'appelant et la réalisation du premier test à l'éthylomètre. En effet, l'appelant a spontanément indiqué aux policiers avoir consommé son dernier verre à 5h00, ce qu'il n'a pas rectifié dans sa première audition quant bien même il avait pris la peine de la rectifier sur un autre point (PV audition 1, p. 2). Ce n'est qu'après son opposition, soit lors de son audition du 2 février 2012, et dans un but manifeste de défense qu'il a indiqué pour la première fois que seules 10 minutes s'étaient écoulées entre sa dernière boisson alcoolisée et le test. Le témoignage de M.________ corrobore la version de l'appelant, mais doit être relativisé. D'abord, l'heure qu'il a indiquée de façon catégorique aux débats de première instance ne correspond pas à celle mentionnée dans son attestation produite en février 2012 (P. 12). De plus, il a déclaré avoir dû payer les dernières boissons avant de quitter l'établissement, alors que l'appelant a précisé que les boissons n'avaient plus été payées et encaissées après l'heure de fermeture, soit après 5h00. Ensuite, le témoin s'est vanté d'avoir largement expliqué aux policiers la règle des 20 minutes et que, selon lui, l'appelant avait compris le principe. De ce fait, il est incompréhensible que le prévenu n'ait pas rectifié sa première audition sur cette question (PV audition 1). Enfin, comme l'a démontré de façon convaincante le premier juge (jgt, p. 18), il est temporellement invraisemblable que moins de 20 minutes se soient écoulées entre le départ de la discothèque et le premier test, tenant compte des quelques minutes écoulées entre la sortie de la discothèque et le départ en voiture, la distance à parcourir jusqu'à l'endroit du contrôle de police (10 km environ), les quelques minutes écoulées entre l'arrêt du véhicule au contrôle de police, la vérification des papiers d'identité et du véhicule et la réalisation du test.

3.2

3.2.1 Aux termes de l'art. 91 al. 1 LCR, quiconque a conduit un véhicule automobile en état d’ébriété, est puni de l’amende. La peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire lorsque le taux d’alcool est qualifié (art. 55, al. 6).

Selon l'art. 1 de l'ordonnance du 21 mars 2003 de l'Assemblée fédérale concernant les taux d'alcoolémie limites admis en matière de circulation routière (RS 741.13), un conducteur est réputé incapable de conduire lorsqu'il présente un taux de 0,5 ‰ ou plus ou que son organisme contient une quantité d'alcool entraînant un tel taux d'alcoolémie (état d'ébriété). Dans une telle hypothèse, l'incapacité de conduire est admise indépendamment de toute autre preuve et du degré de tolérance individuelle à l'alcool (art. 55 al. 6 LCR, [loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière; RS 741.01]). Il s'agit d'une présomption légale irréfragable (Philippe Weissenberger, Kommentar zum Strassenverkehrgesetz, Zürich/St. Gallen 2011, n. 7 ad art. 55 LCR, n. 19 ad art. 91 LCR; Yvan Jeanneret, Les dispositions pénales de la loi sur la circulation routière, Berne 2007, n. 19 ad art. 91 LCR).

Selon l'art. 55 al. 1 LCR, les conducteurs de véhicule peuvent être soumis à un alcootest. Cette disposition confère ainsi à la police le droit d'effectuer des contrôles systématiques de l'air expiré, à savoir même en l'absence d'indice d'ébriété (Message du Conseil fédéral du 31 mars 1999 concernant la modification de la LCR, FF 1999 p. 4139). Le contrôle effectué au moyen de l'éthylomètre peut avoir lieu au plus tôt 20 minutes après la dernière consommation d'alcool (art. 11 al. 1 let. a OCCR). Deux mesures sont effectuées (art. 4 al. 1 OCCR) et le résultat inférieur des deux mesures est retenu. A défaut de reconnaissance du résultat, une prise de sang, plus fiable, est ordonnée. Aux termes de l'art. 11 al. 2 OCCR, les contrôles doivent être effectués au moyen d'éthylomètres qui permettent des mesures dans une fourchette correspondant à un taux d'alcool dans le sang de 0,10 à 3,00 pour mille (let. b) et qui convertissent le taux d'alcool mesuré dans l'haleine (mg/l) avec un facteur de 2000 en taux d'alcool mesuré dans le sang (g/kg) (let. c). Enfin, l'art. 11 al. 4 OCCR dispose qu'il y a lieu d'effectuer deux mesures. Si elles divergent de plus de 0.10 pour mille, il convient de procéder à deux nouvelles mesures.

L'Office fédéral des routes (OFROU), en exécution de l'art. 9 al. 2 OCCR, a édicté une ordonnance du 22 mai 2008 concernant l'ordonnance sur le contrôle de la circulation routière (ci-après: OOCCR-OFROU; RS 741.013.1) qui contient des dispositions d'exécution de l'OCCR (art. 1 OOCCR-OFROU). L'art. 20 de cette ordonnance dispose qu'aucune déduction ne sera faite aux valeurs mesurées à l'aide de l'éthylomètre.

3.3 En l'espèce, les deux alcootests effectués ont relevé un taux d'alcoolémie important de 1,10 et 1,12 ‰. Ces deux mesures ne divergent pas, et il n'y avait pas lieu d'en effectuer une troisième. Le prévenu n'a pas reconnu sa consommation et il a ensuite refusé de se soumettre à une prise de sang. Aucun élément du dossier ne permet de dire que l'éthylomètre comportait une marge d'erreur et qu'il n'était pas fiable. Même en tenant compte du taux d'alcoolémie le plus bas et d'une marge d'erreur de 20 %, le taux est supérieur à 0.8 ‰. Ces deux tests établissent déjà à eux seuls l'ébriété qualifiée.

En outre, la consommation excessive d'alcool de l'appelant est également établie par d'autres éléments au dossier. Les gendarmes ont évoqués des yeux vitreux et une haleine sentant l'alcool, ainsi qu'une attitude oppositionnelle avec la mention que durant toute l'intervention, l'intéressé s'est montré procédurier. La Dresse S.________ a indiqué une odeur d'alcool et des conjonctives brillantes, étant précisé que l'appelant sentait toujours l'alcool une heure après son interpellation et malgré qu'il ait mâché du chewing gum. La doctoresse a jugé que l'incapacité était moyenne. Aux débats de première instance, elle a indiqué que le prévenu s'était montré oppositionnel et qu'il était évident qu'il avait bu de l'alcool. Tous ces éléments viennent confirmer les deux mesures de l'éthylomètre, de sorte que l'infraction de conduite en état d'ébriété qualifiée est établie.

Enfin, même si on suivait le raisonnement de l'appelant selon lequel le test a été établi avant l'expiration des 20 minutes, son ébriété qualifiée serait néanmoins établie. En effet, on voit mal comment un taux d'alcoolémie de 1,1 ‰ pourrait baisser en quelques minutes. Par ailleurs, la règle des 20 minutes n'est pas d'attendre que le taux d'alcoolémie baisse, mais de tenir compte que la période de résorption dure entre 20 et 120 minutes depuis la consommation et que donc le taux d'alcool augmente après 20 minutes avec des effets sur la conduite sans que l'alcool ne soit passé dans le sang (cf. Jeanneret, op. cit., n. 20 ad art. 91 LCR).

Mal fondé, le premier moyen de l'appelant doit être rejeté.

4. N.________ conteste que l'infraction d'opposition aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire puisse être retenue à son encontre. Il reproche au premier juge d'avoir retenu que les agents C.________ et H.________ l'ont informé que le refus de prise de sang pouvait avoir des conséquences pénales alors que tel n'a pas été le cas. Il aurait été induit en erreur dès lors qu'ils lui ont dit qu'il avait le droit de refuser.

4.1 Selon l'art. 91a al. 1 LCR, quiconque, en qualité de conducteur de véhicule automobile, se sera opposé ou dérobé à un prélèvement de sang, à un alcootest ou à un autre examen préliminaire réglementé par le Conseil fédéral, qui avait été ordonné ou dont il devait supposer qu'il le serait, ou quiconque se sera opposé ou dérobé intentionnellement à un examen médical complémentaire ou aura fait en sorte que des mesures de ce genre ne puissent atteindre leur but, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Cette disposition prévoit trois hypothèses alternatives, à savoir l'opposition, la dérobade et l'entrave à la constatation de l'alcoolémie. L'opposition suppose que la mesure a été ordonnée. Il est nécessaire que les circonstances autorisaient à donner l'ordre et que la décision ait été prise par l'autorité compétente. L'acte délictueux consiste à refuser la mesure. Le refus peut être exprès ou résulter d'actes concluants. Par exemple, il y a refus si l'auteur, sans exprimer verbalement son opposition, résiste, n'ouvre pas sa porte ou s'enfuit (Corboz, Les infractions en droit suisse, volume II, 3e édition, Berne 2010, n. 5 ad art. 91a LCR). L'infraction étant intentionnelle, il suffit que l'auteur soit conscient d'être l'objet d'un ordre de se soumettre à une mesure et que, ce nonobstant, il s'y oppose (Jeanneret, op. cit., n. 42 ad art. 91a LCR).

L'art. 13 al. 2 OCCR prévoit que si la personne concernée refuse de se soumettre notamment à une prise de sang, elle sera informée des conséquences de son refus (art. 16c al. 1 let. d, en relation avec l'al. 2 et l'art. 91a al. 1 LCR). L'exigence d'information prévue à l'art. 13 OCCR n'est toutefois pas une condition de punissabilité (Jeanneret, op. cit., n. 18 ad art. 91a LCR).

4.2 Entendu aux débats de première instance, l'agent H.________ a expliqué que: « en général, lorsque les gens refusent, nous les informons qu'ils aggravent leur cas s'ils refusent. Souvent, nous demandons aux infirmières et aux médecins de tenter de les convaincre. On ne peut pas les forcer. Pour vous répondre, il n'y a pas de formule prédéfinie. Nous ne lisons pas la disposition 91a LCR. L'idée en général est de les convaincre. On ne suit pas ensuite les condamnations. On dit en général qu'ils s'exposent à une condamnation soit la même, soit plus » (jgt, p. 7). Le gendarme C.________ a déclaré en cours d'instruction que: « au vu du résultat des tests à l'éthylomètre, le prévenu a été informé qu'il serait soumis à une prise de sang conformément à la procédure. Nous lui avons également dit qu'il avait le droit de refuser la prise de sang. Nous lui avons indiqué les conséquences que pourraient avoir un tel refus, à savoir une condamnation pénale équivalente, voire supérieure » (PV audition 3, p. 2). De son côté, le prévenu ne conteste pas que les gendarmes ont attiré son attention sur le fait que refuser la prise de sang n'était pas à son avantage (jgt, p. 6).

Il n'existe en l'occurrence aucune raison de mettre en doute les explications données par les deux gendarmes, lesquelles sont d'ailleurs confirmées par l'appelant. Ce dernier a été à juste titre informé de son droit de refuser la prise de sang et son attention a été attirée sur le fait qu'en cas de refus, cela aurait des conséquences qui peuvent être une peine plus importante. Il n'était pas nécessaire que les gendarmes mentionnent l'art. 91a LCR et les conséquences pénales et administratives exactes d'un refus. Dans ces circonstances, l'appelant savait qu'une prise de sang était ordonnée et a choisi en connaissance de cause de la refuser. Il ne peut dès lors pas se prévaloir d'avoir été induit en erreur.

Enfin, dans la mesure où l'exigence d'information prévue à l'art. 13 OCCR n'est de toute façon pas une condition de punissabilité, l'infraction d'entrave aux mesures de constatation de l’incapacité de conduire est réalisée.

Mal fondé le second moyen de l'appelant doit être rejeté.

5. Le Ministère public a conclu à la condamnation de N.________ à une peine plus sévère.

5.1 Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 c. 2.1; ATF 129 IV 6 c. 6.1; TF 6B_408/2012 du 1er novembre 2012 c. 1.1).

L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 136 IV 55 c. 5.6; ATF 134 IV 17 c. 2.1).

5.2 Aux termes de l'art. 46 CP, si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. Il peut modifier le genre de la peine révoquée pour fixer, avec la nouvelle peine, une peine d'ensemble conformément à l'art. 49 CP. S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation. Il peut adresser au condamné un avertissement et prolonger le délai d'épreuve de la moitié au plus de la durée fixée dans le jugement.

5.3 Concernant la quotité du jour-amende, l'art. 34 CP prévoit que le juge fixe le nombre de jours-amende en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1) et leur montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).

Selon la jurisprudence (ATF 134 IV 60 c. 6), le montant du jour-amende doit être fixé en partant du revenu que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle que soit la source, car c'est la capacité économique réelle de fournir une prestation qui est déterminante. Constituent des revenus, outre ceux d'une activité lucrative dépendante ou indépendante, notamment les revenus d'une exploitation industrielle, agricole ou forestière, ainsi que les revenus de la fortune (loyers et fermages, intérêt du capital, dividendes, etc.), les contributions d'entretien de droit public ou privé, les prestations d'aide sociale ainsi que les revenus en nature. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait. Il en va ainsi des impôts courants, des cotisations à l'assurance-maladie et accidents obligatoire, ou encore des frais nécessaires d'acquisition du revenu, respectivement pour les indépendants, des frais justifiés par l'usage de la branche. Le principe du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit.

La loi se réfère, enfin, au minimum vital, dont la portée dans la fixation de la quotité du jour-amende demeure peu claire. On peut cependant conclure des travaux préparatoires que ce minimum vital ne correspond pas à celui du droit des poursuites et que la part insaisissable des revenus (art. 93 LP [Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889; RS 281.1]) ne constitue pas une limite absolue. S'il fallait, dans chaque cas, établir le minimum vital du droit des poursuites et que seul soit disponible l'excédent, un cercle étendu de la population (personnes en formation, étudiants, conjoints s'occupant du ménage, chômeurs, bénéficiaires de l'assistance sociale, requérants d'asile, marginaux, etc.) serait exclu de la peine pécuniaire. Cela n'était précisément pas la volonté du législateur (TF 6B_845/2009 du 11 janvier 2010, c. 1.1.5).

5.4

5.4.1 N.________ s'est rendu coupable d'opposition aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire, en concours avec l'infraction de conduite en se trouvant dans l'incapacité de conduire. Il n'existe aucun élément à décharge. A charge, outre le concours d'infractions, on peut relever que l'appelant a récidivé pendant le délai d'épreuve qui lui avait été accordé en 2010.

Compte tenu de la culpabilité du prévenu, la peine de 50 jours-amende prononcée par le premier juge est adéquate et doit être confirmée. Cette peine est complémentaire à celle prononcée le 29 mai 2012 par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne. Contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant par voie de jonction, c'est la peine de 40 jours-amende infligée le 29 mai 2012 qui est clémente, non pas celle de 50 jours-amende infligée pour les faits objet de la présente cause. L'intéressé persiste à nier avoir commis une faute et n'a fait preuve d'aucune prise de conscience. Le pronostic quant à son comportement futur est dès lors défavorable. La peine doit être ferme.

En outre, l'exécution de la peine prononcée n'est pas suffisante pour détourner le prévenu de la commission de nouvelles infractions, tant la prise de conscience de la gravité des risques qu'il prend au volant est inexistante. Il convient en conséquence de révoquer le sursis octroyé en 2010.

5.4.2 S'agissant de la quotité du jour-amende, celle-ci doit être fixée d'après la nouvelle situation économique du prévenu (art. 391 al. 2 CPP), étant relevé que celle fixée en première instance était trop faible.

L'intéressé a indiqué aux débats d'appel percevoir depuis le 1er janvier 2013 un revenu mensuel brut de 7'500 francs. Il faut déduire de ce montant son minimum vital, par 1'200 fr., ses primes d'assurance-maladie, par 400 fr., et ses impôts, par 2'000 francs. Partant, il lui reste un disponible mensuel de 3'900 fr., soit 130 fr. par jour.

Compte tenu de la situation personnelle et économique de l'appelant, le montant du jour-amende doit être arrêté à 80 francs.

5.5 Au final, c'est une peine pécuniaire ferme de 50 jours-amende à 80 fr. qu'il convient d'infliger au prévenu, étant précisé que cette peine est complémentaire à celle prononcée le 29 mai 2012 par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne.

6. En définitive, l’appel formé par N.________ et l'appel joint formé par le Ministère public doivent être rejetés, le dispositif étant rectifié d'office à son chiffre II.

Vu l'issue de la cause, les frais de la procédure d'appel doivent être mis pour deux tiers à la charge de N.________, le solde étant laissé à la charge de l'Etat (art. 428 al. 1 CPP).

Par ces motifs,

la Cour d’appel pénale,

appliquant les art. 34, 42, 46, 47, 49 CP; 91 al. 1 2ème phrase, 91 a al. 1 LCR;
398 ss CPP,

prononce :

I. L'appel formé par N.________ est rejeté.

II. L'appel joint formé par le Ministère public est rejeté.

III. Le jugement rendu le 26 septembre 2012 par le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte est rectifié d’office au chiffre II de son dispositif et confirmé pour le surplus, le dispositif étant désormais le suivant :

"I. Constate que N.________ s'est rendu coupable d'opposition aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire et de conduite en se trouvant dans l'incapacité de conduire (véhicule automobile, taux alcoolémie qualifié).

II. Condamne N.________ à 50 (cinquante) jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 80 fr. (huitante francs).

III. Dit que cette peine est complémentaire à celle prononcée le 29 mai 2012 par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne.

IV. Révoque le sursis accordé le 26 juillet 2010 par le Juge d'instruction de La Côte Morges et ordonne l'exécution de la peine y relative.

V. Met les frais de la cause, par 1'335 fr. 75 (mille trois cent trente-cinq francs et septante-cinq centimes), à la charge de N.________."

IV. Les frais d'appel, arrêtés à 2'130 fr., sont mis pour deux tiers à la charge de N.________, le solde étant laissé à la charge de l'Etat.

V. Le présent jugement est exécutoire.

La présidente : La greffière :

Du 14 mars 2013

Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l'appelant et aux autres intéressés.

La greffière :

Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :

- Me Gilles Davoine, avocat (pour N.________),

- Ministère public central,

et communiqué à :

- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte,

- M. le Procureur de l'arrondissement de la Côte,

- Service des automobiles,

par l'envoi de photocopies.

Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :