COUR D’APPEL PENALE

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Audience du 1er octobre 2015

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Composition : Mme Favrod, présidente

Mme Rouleau et M. Stoudmann, juges

Greffière : Mme Alvarez

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Parties à la présente cause :

T.________, prévenu, représenté par Me Blaise Schwab, défenseur de choix à La Chaux-de-Fonds, appelant,

Ministère public, représenté par le Procureur de l'arrondissement de Lausanne, intimé.

La Cour d’appel pénale considère :

En fait :

A. Par jugement du 18 mai 2015, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne a constaté que T.________ s’était rendu coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation (I), l’a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 50 fr. et a dit que cette peine était entièrement complémentaire à celle qui lui avait été infligée le 12 décembre 2014 par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte (II), a révoqué le sursis octroyé à T.________ le 27 novembre 2013 par le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne et ordonné l’exécution de la peine pécuniaire de 120 jours-amende à 50 fr. (III), les frais de justice étant mis à sa charge (IV).

B. Par annonce du 1er juin 2015, puis déclaration brièvement motivée du 7 juillet 2015, T.________ a formé appel contre ce jugement, en concluant à son acquittement et à l’octroi d’une équitable indemnité au sens de l’art. 429 CPP pour les deux instances, les frais étant laissés à la charge de l’Etat. Il a requis, à titre de mesure d’instruction, la mise en œuvre d’une expertise comptable.

Le 10 juillet 2015, le Ministère public a déclaré s’en remettre à justice s’agissant de la recevabilité de l’appel et a renoncé à déposer un appel joint.

Par lettre du 6 août 2015, la Présidente de la Cour de céans a rejeté la requête de mise en œuvre d’une expertise comptable.

Par courrier du 7 août 2015, le Ministère public a conclu au rejet de l’appel.

C. Les faits retenus sont les suivants :

1. Ressortissant turc, T.________ est né le [...] à Ankara, en Turquie. Il est marié et a deux enfants mineurs, encore à charge. Le prévenu dirige l’entreprise [...] SA et perçoit un revenu brut de 6'500 fr. par mois. Son loyer mensuel s’élève à 2'620 fr. et il s’acquitte d’environ 1'000 fr. par mois de primes d’assurance-maladie pour sa famille. Il n’a pas de fortune. Il a des dettes pour un montant d’environ 250'000 fr. auprès de l’Office des poursuites.

Le casier judiciaire suisse de T.________ fait état de quatre condamnations :

- 25.04.2007 Préfecture d’Oron, violation grave des règles de la circulation routière. Peine pécuniaire de 15 jours-amende à 200 fr., avec sursis à l’exécution de la peine, délai d’épreuve 2 ans, et amende de 1'600 francs ;

- 17.09.2010 Juge d’instruction Nord vaudois Yverdon, détournement de retenues sur les salaires. Peine pécuniaire de 30 jours-amende à 50 fr., avec sursis à l’exécution de la peine, délai d’épreuve 2 ans ;

- 27.11.2013 Tribunal de police Lausanne, violation de l’obligation de tenir une comptabilité, emploi d’étrangers sans autorisation et délit contre la LF sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce. Peine pécuniaire de 120 jours-amende à 50 fr., avec sursis à l’exécution de la peine, délai d’épreuve 4 ans. Peine partiellement complémentaire au jugement du 17.09.2010 Juge d’instruction Nord vaudois Yverdon ;

- 12.12.2014 Ministère public de l’arrondissement de La Côte, Morges, mise d’un véhicule automobile à la disposition d’un conducteur sans permis requis. Peine pécuniaire de 10 jours-amende à 50 fr., avec sursis à l’exécution de la peine, délai d’épreuve 2 ans, et amende de 200 francs.

2.1 T.________ est l’administrateur avec signature individuelle de [...] SA, société sise à Renens, dont le but est, en bref, de fournir toutes prestations multi-services et multi-techniques d’acquisition et vente, d’entretien, d’administration et de gestion d’immeubles. Elle envoie notamment des équipes de nettoyage sur des chantiers à la demande d’entreprises de construction. La société emploie cinquante-deux personnes ; elle est composée notamment d’un directeur des finances, d’une responsable des ressources humaines, d’un commercial, d’un architecte d’intérieur, d’un chef de chantier et de plusieurs chefs d’équipe. Le chef de chantier a pour tâche de gérer les chefs d’équipe, chacune de ces dernières étant composée de trois ou quatre personnes. En raison d’une surcharge de travail et d’éventuelles absences, il peut arriver que l’entreprise engage très rapidement du personnel et fasse appel à des auxiliaires.

Au sein de l’entreprise, seul T.________, en tant que directeur, et X.________, en tant que responsable des ressources humaines, étaient habilités à engager du personnel.

2.2 T.________ est parti en vacances en Turquie du 1er au 8 juin 2014. X.________ s’était également absentée quelques jours durant cette même période en raison du décès de son grand-père.

2.3 Comme trois personnes étaient absentes le lundi 2 juin 2014, W.________, chef d’équipe, a pris l’initiative, alors qu’il n’en avait pas les compétences, d’engager quatre ouvriers, sans se préoccuper de l’aspect administratif, à savoir s’ils étaient au bénéfice d’une autorisation de travailler ; sans en informer T.________.

2.4 Dans le cadre d’un contrôle effectué le 5 juin 2014, il a été constaté qu’entre le lundi 2 et le jeudi 5 juin 2014, la société [...] SA, avait employé K.________ et R.________, ressortissants serbes, ainsi que J.________ et H.________, ressortissants kosovars, alors que tous quatre ne bénéficiaient d’aucune autorisation de travail en Suisse.

En droit :

1. Interjeté dans les forme et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité à recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.

2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).

L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 c. 3.1).

3.1 T.________, qui ne conteste pas que quatre personnes sans autorisation d’exercer une activité ont travaillé pour le compte de sa société, estime devoir être libéré du chef de prévention d’emploi d’étrangers sans autorisation, au motif qu’il se trouvait à l’étranger au moment des faits et que son employé, W.________ a agi de son propre chef, sans l’avertir.

3.2 Aux termes de l’art. 117 LEtr, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 1). Quiconque, ayant fait l’objet d’une condamnation exécutoire en vertu de l’al. 1, contrevient de nouveau, dans les cinq années suivantes, à l’al. 1, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 2). Si l’auteur agit par négligence, il est puni d’une amende de 20'000 francs au plus (al. 3).

Le terme “employer” doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO (Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse; RS 220), mais également à faire exécuter une activité lucrative à quelqu’un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l’auteur et la personne employée. Il doit s’agir d’un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n’est en revanche pas nécessaire que l’auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu’il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l’exécution de la tâche et qu’ainsi sa décision conditionne l’activité lucrative de l’intéressé (ATF 137 IV 153 c. 1.5 et les références citées).

En vertu de l’art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

L’art. 91 LEtr prescrit qu’avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (2C_1039/2013 du 16 avril 2014 c. 5.1 ; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 c. 2.1 ; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 c. 5.3).

Selon l’art. 12 al. 1 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L’auteur agit déjà intentionnellement lorsqu’il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte au cas où celle-ci se produirait.

La doctrine et la jurisprudence distinguent le dessein (ou dol direct de premier degré), le dol simple (ou dol direct de deuxième degré) et le dol éventuel ; ces trois formes correspondent à un comportement intentionnel au sens de l’art. 12 al. 2 CP (Dupuis et al., Petit commentaire, Code pénal, Bâle 2012, n. 10 ad art. 12 CP et les références citées). Il y a dessein lorsque l’auteur prévoit les conséquences de son acte et cherche précisément à les produire (Dupuis et al., op. cit., n. 11 ad art. 12 CP). Le dol simple qualifie la situation où l’auteur ne s’est pas fixé pour but de commettre l’infraction et considère le résultat comme indifférent ou indésirable, mais s’en accommode car il s’agit du moyen de parvenir au but recherché (Dupuis et al., op. cit., n. 14 ad art 12 CP). Enfin, le dol éventuel, qui correspond à l’hypothèse visée à l’art 12 al. 2, 2e phrase CP implique l’indifférence de l’auteur quant à la réalisation de l’infraction, de telle sorte qu’il doit dans son for intérieur approuver celle-ci ou y consentir ; l’auteur envisage le résultat dommageable et s’en accommode, voire l’accepte comme tel. Un dol éventuel peut être réalisé même si l’auteur ne souhaite pas le résultat envisagé ou lorsque le résultat dommageable s’impose à l’auteur de manière si vraisemblable que son comportement ne peut raisonnablement être interprété que comme l’acceptation de ce résultat (Dupuis et al., op. cit., n. 15 s. ad art. 12 CP et les références citées).

Selon l'art. 12 al. 3 CP, agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle. Ainsi, deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur ait d'une part violé les règles de prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit de mettre en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires. Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui (ATF 136 IV 76 c. 2.3.1). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable. En second lieu, pour qu'il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable (ATF 134 IV 255 c. 4.2.3 et les références citées).

3.3 En l’espèce, W.________, chef d’équipe, a pris l’initiative d’engager quatre personnes qui n’étaient pas titulaire d’une autorisation d’exercer une activité lucrative. Il ressort en effet de leurs déclarations que ces quatre travailleurs n’ont traité qu’avec lui. Il n’a pas fait les vérifications d’usage ; il n’a pas informé T.________ qui était en vacances et qui a appris par la police, en fin de semaine, que ces quatre personnes travaillaient pour son entreprise. X.________, qui s’occupait des vérifications administratives relatives au personnel, ignorait ces engagements. Au vu de cet élément et du fait qu’elle a été absente en raison du décès de son grand-père pendant quelques jours, il y a lieu de retenir qu’elle n’était pas présente au bureau le 2 juin 2014 et les jours suivants. W.________ n’avait pas reçu de directives particulières en matière d’engagement de personnel étranger, le formulaire édicté par T.________ étant postérieur aux faits dénoncés. W.________ savait néanmoins que seules des personnes en situation régulières pouvaient travailler pour l’entreprise. Il n’avait pas la compétence d’engager du personnel, ce qui a été confirmé par T.________ et X.________, même si, selon ses déclarations, il lui était arrivé précédemment de prendre l’initiative d’engager des travailleurs qui avaient des papiers en règle, vérification qu’il n’a pas faite dans le cas particulier.

Dans ces circonstances, on ne saurait considérer qu’en ne donnant pas des instructions plus précises à W.________, T.________ a accepté le risque que celui-ci prenne une initiative qui outrepasse ses compétences et fasse preuve au surplus de négligence en ne procédant à aucune vérification, ceci lors de son absence et celle de sa responsable des ressources humaines. Ainsi, on ne saurait retenir que l’infraction est réalisée, même par dol éventuel et l’appel doit être admis.

4.1 Reste à examiner la question des frais de procédure.

4.2

4.2.1 Selon l’art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l’objet d’une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s’il a, de manière illicite et fautive, provoqué l’ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci.

Un prévenu libéré ne peut être condamné au paiement des frais de procédure que si, par un comportement juridiquement critiquable, il a provoqué la procédure pénale dirigée contre lui ou s’il en a entravé le cours. La condamnation aux frais d’un prévenu ou d’un accusé libéré ne résulte pas d’une responsabilité pour une faute pénale mais d’une responsabilité proche du droit civil, née d’un comportement fautif. Il est compatible avec les art. 32 al. 1 Cst. et 6 al. 2 CEDH de mettre les frais à la charge d’un prévenu libéré qui, d’une manière engageant sa responsabilité civile, a manifestement violé une règle de comportement qui peut découler de l’ordre juridique suisse dans son ensemble et a provoqué ainsi l’ouverture d’une enquête pénale ou compliqué celle-ci (ATF 116 Ia 162 c. 2d et 2e). Le juge doit fonder son prononcé sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371 c. 2a in fine). La condamnation d’un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais viole en revanche la présomption d’innocence lorsqu’elle laisse entendre directement ou indirectement que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées ou qu’il aurait commis une faute pénale (TF 6B_87/2012 c. 1.2 ; TF 1B_12/2012 du 20 février 2012 c. 2 et les références citées).

4.2.2 Aux termes de l’art. 55 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220), l’employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l’accomplissement de leur travail, s’il ne prouve pas qu’il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n’eût pas empêché le dommage de se produire.

L’art. 55 CO institue une responsabilité objective simple, qui sanctionne la violation d’un devoir de diligence, apprécié objectivement, indépendamment de la personne de l’employeur (Werro, Commentaire romand CO I, Bâle 2003, n. 1 ad art. 55 CO). L’employeur est toute personne physique ou morale qui, dans ses affaires professionnelles ou domestiques, charge un subordonné, appelé auxiliaire, d’accomplir une tâche. Le critère essentiel est celui de l’existence, entre ces deux personnes, d’un rapport de subordination personnelle (Werro, op. cit., n. 7 ad art. 55 CO).

Il faut une relation directe et fonctionnelle entre l’activité pour laquelle l’employeur a eu recours à l’auxiliaire et l’acte dommageable. Ce lien manque en particulier quand l’acte illicite a eu lieu non pas dans l’accomplissement du travail, mais à l’occasion de celui-ci seulement. La responsabilité de l’employeur n’est pas d’emblée exclue si l’auxiliaire prend l’initiative d’une mesure ou élargit de son propre chef son activité, aussi longtemps qu’il existe une corrélation avec son travail; cela vaut en particulier si l’employeur n’intervient pas alors qu’il a conscience de cette activité de son auxiliaire (TF 4A.326/2006 et 4A.406/2008 du 16 décembre 2008 c. 5.1 et les références citées).

La responsabilité de l’employeur pour le dommage causé par son auxiliaire est causale, c’est-à-dire que l’employeur répond du dommage même s’il n’y a pas eu faute de sa part ou de celle de l’auxiliaire. Selon la règle générale de la causalité, il ne répond pas du dommage lorsqu’une autre cause a joué un rôle primaire et seul décisif dans la survenance de celui-ci (TF 4A.326/2008 et 4A.406/2008 du 16 décembre 2008 précité c. 5.2 et les références citées). Il dispose toutefois de moyens libératoires en prouvant qu’il n’a commis aucune faute personnelle dans la mise à disposition d’instruments et de matériaux appropriés, l’organisation, la direction et le contrôle de son entreprise, ni dans le choix de ses collaborateurs (cura in eligendo), les instructions données (cura in custodiendo) ou la surveillance de leur activité (cura in instruendo). Les exigences posées par le Tribunal fédéral pour la preuve libératoire sont élevées et, plus le travail de l’auxiliaire est dangereux, plus la diligence requise de l’employeur est élevée, même si l’on ne peut pas exiger l’impossible (TF 4A.326/2008 et 4A.406/2008 du 16 décembre 2008 précité c. 5.2 et 5.3 et les références citées; ATF 90 lI 86 c. 3, JT 1964 I 560; Werro, op. cit., nn. 17 ss ad art. 55 CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, Berne 1997, pp. 739 ss).

4.3 Dans le cas d’espèce, T.________, administrateur unique de la société, et X.________, responsable des ressources humaines, étaient les seules personnes habilitées à engager du personnel. Avant de partir en vacances, T.________ savait que X.________ avait perdu son grand-père et que de ce fait, elle allait être absente quelques jours. Néanmoins, malgré cette situation, l’appelant n’a pas pris les mesures objectivement indiquées par les circonstances, alors qu’il savait que son entreprise était parfois amenée à engager du personnel le jour même. Il a ainsi omis de donner les instructions précises et nécessaires à son personnel dans l’éventualité où de la main d’œuvre devait être engagée en son absence, ainsi qu’en l’absence de la responsable des ressources humaines. Au vu de ce qui précède, T.________ doit répondre des agissements de W.________ au regard de l’art. 55 CO.

Les frais de première instance doivent en conséquence être mis à la charge de l’appelant en application de l’art. 426 al. 2 CPP. En outre, le prévenu libéré n’a pas droit à une indemnité pour ses frais de défense de première instance pour les mêmes motifs.

5. En définitive, l’appel de T.________ doit être admis.

Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, constitués de l’émolument de jugement, par 1'910 fr. (art. 21 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l’Etat (cf. art. 423 al. 1 CPP).

Enfin, T.________ qui a obtenu gain de cause et qui a procédé avec l'assistance d'un conseil professionnel, a droit à une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d’appel au sens de l’art. 429 CPP. Il a produit un relevé d’activités qui ne distingue pas les opérations de première et de deuxième instances, de sorte que celles-ci sont évaluées à 10 heures au tarif horaire demandé de 265 fr., une vacation à 120 fr. et 50 fr. de débours, plus la TVA, soit un total de 3'045 fr. 60 à la charge de l’Etat.

Par ces motifs,

la Cour d’appel pénale,

statuant en application des art. 398 ss et 426 al. 2, 429 al. 1 let. a CPP,

prononce :

I. L’appel est admis.

II. Le jugement rendu le 18 mai 2015 par le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne est modifié comme il suit à ses chiffres I, II et III, le dispositif du jugement étant désormais le suivant :

"I. libère T.________ du chef d'accusation d’emploi d’étrangers sans autorisation ;

II-III. supprimés ;

IV. met les frais de justice par 1'483 fr. 60 (mille quatre cent huitante-trois francs et soixante centimes) à la charge de T.________. "

III. Les frais d'appel, par 1'910 fr., sont laissés à la charge de l'Etat.

IV. Une indemnité de l’art. 429 CPP pour l’exercice raisonnable de ses droits de procédure en appel d’un montant de 3'045 fr. 60, TVA et débours compris, est allouée à T.________, à charge de l’Etat.

V. Le jugement motivé est exécutoire.

La présidente : La greffière :

Du 2 octobre 2015

Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l’appelant et aux autres intéressés.

La greffière :

Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :

- M. Blaise Schwab, avocat (pour T.________),

- Ministère public central,

et communiqué à :

- M. le Président du Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne,

- M. le Procureur de l’arrondissement de Lausanne,

- Service de la population, Secteur E,

- Secrétariat d’Etat aux migrations,

par l'envoi de photocopies.

Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :