COUR D’APPEL PENALE

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Audience du 4 décembre 2018

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Composition : M. Winzap, président

Mme Fonjallaz et M. Stoudmann, juges

Greffière : Mme Choukroun

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Parties à la présente cause :

C.________, prévenu, représenté par Me Giuliano Scuderi, défenseur d’office à Nyon, appelant,

MINISTERE PUBLIC, représenté par le Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois, intimé.

A.________, partie plaignante, intimé.

La Cour d’appel pénale considère :

En fait :

A. Par jugement du 25 juillet 2018, le Tribunal de police de l’arrondissement de l'Est vaudois a condamné C.________ pour escroquerie à une peine privative de liberté de 6 mois avec sursis durant 3 ans, sous déduction de
88 jours de détention provisoire (I), constaté que C.________ avait été détenu dans des conditions de détention illicites durant 23 jours et dit que 12 jours doivent être déduits de la peine fixée sous chiffre I ci-dessus, à titre de réparation du tort moral (II), ordonné l'expulsion de C.________ du territoire suisse pour une durée de 5 ans (III), constaté que les infractions inscrites au casier judiciaire au nom de O.________ ne concernent pas C.________ (IV), dit que C.________ est le débiteur de A.________ d'un montant de 15'500 fr., valeur échue, la solidarité avec les coauteurs étant réservée (V), ordonné le maintien au dossier à titre de pièces à conviction des objets versés sous fiche n° 10216 (VI), mis les frais de la cause, par 12'240 fr. 75, à la charge de C.________ dont l’indemnité due à son défenseur d’office, Me Giuliano Scuderi, fixée à 5'005 fr. 75, dont 3'045 fr. 60, TVA à 8 % et débours compris pour les opérations antérieures au 1er janvier 2018, et 1'960 fr. 15, TVA à 7,7% et débours compris, pour les opérations postérieures au 1er janvier 2018 (VII) et dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité de son défenseur d’office ne sera exigé que si la situation financière du condamné le permet (VIII).

B. Par annonce du 3 août 2018, puis déclaration motivée du 21 août suivant, C.________ a déposé un appel contre ce jugement. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est reconnu coupable de tentative d'escroquerie et condamné à une peine pécuniaire de 100 jours amende à 10 fr. le jour, avec sursis durant trois ans, sous déduction de 88 jours amende correspondant à 88 jours de détention subie avant jugement, le plaignant A.________ étant renvoyé à agir par la voie civile.

Le 29 août 2018, le Ministère public a indiqué ne pas présenter une demande de non-entrée en matière ou un appel joint. Par courrier du 1er octobre 2018, il a renoncé à se déterminer par écrit et a indiqué ne pas souhaiter intervenir en personne à l'audience d'appel qui s'est tenue le 3 décembre 2018 en présence de C.________ assisté de son défenseur d'office et du plaignant A.________, personnellement et non assisté.

C. Les faits retenus sont les suivants :

1. C.________ est né le [...] 1974 au Cameroun, pays dont il est ressortissant.

Il a notamment déclaré avoir quitté le Cameroun en 2003 pour se rendre en France. Il est père de trois enfants et travaille en France en qualité d'agent de sécurité, percevant de cette activité un salaire mensuel de l'ordre de 1'500 à
1'700 euros.

Le casier judiciaire de C.________ est vierge de toute inscription dans la mesure où il a établi ne pas être l'alias de O.________ de sorte que les condamnations figurant au dossier et concernant ce dernier ne lui sont pas imputables.

2. a) En 2013, C.________ a été contrôlé à la frontière suisse, en compagnie d'un comparse, muni de tout le matériel nécessaire à la réalisation d'une escroquerie de type "wash-wash". Il convient de rappeler que ce type d'escroquerie en vogue au début des années 2000, se passe toujours en deux phases. Durant la première phase, les auteurs – qui travaillent généralement en bande – rencontrent la dupe et mêlent à des coupures authentiques des faux billets noircis en faisant croire à la dupe qu'ils sont authentiques. Les auteurs assurent à leur victime que par un procédé chimique consistant à resserrer dans une feuille d'aluminium un billet authentique – évidemment fourni par la dupe – entre deux (ou plusieurs) faux billets noircis, à les enduire d'un produit chimique et à laisser reposer le tout plusieurs heures, les dits billets noircis reprendront leur couleur originale. La dupe pense ainsi obtenir trois, voire plus, de vrais billets pour le prix d'un. Durant l'emballage des billets, les auteurs détournent l'attention de la dupe et subtilisent les vrais billets fournis par la victime avant de s'en aller. Le lendemain, la dupe découvre que les billets sont toujours aussi noirs. Vient alors la deuxième phase de l'escroquerie: la bande initiale contacte un comparse qui appelle à son tour la dupe pour proposer un produit chimique plus performant qui permettra de révéler la couleur des billets moyennant bien sûr paiement.

b) Après avoir pris un premier contact avec A.________ en septembre 2016, deux individus d’origine africaine, [...] et [...], dont l'identité exacte n'est à ce jour pas établie, ont appelé l’intéressé le 25 ou le 26 septembre 2017 en lui disant qu’ayant pu faire entrer 8 millions de francs en Suisse, ils souhaitaient le rencontrer pour discuter. Le lendemain, tous trois se sont rencontrés au domicile de A.________, au chemin [...] à [...]. Là, les deux Africains lui ont fait croire qu'ils souhaitaient investir dans l’immobilier.

Le vendredi 29 septembre 2017, ils ont repris contact avec A.________ en lui disant qu’ils avaient une proposition à lui faire. A son domicile de [...], ils lui ont alors fait une démonstration de nettoyage de deux billets de banque tachés au moyen d’un troisième, propre, de papier aluminium et d’un produit non identifié. Ils lui ont ainsi fait croire qu’avec 10'000 fr., il pourrait en "nettoyer" 30'000 fr. et percevoir pour son compte un bénéfice de 9'000 francs.

Le 3 octobre 2017, après avoir réuni la somme de 15'000 fr. qu'il souhaitait investir dans l'opération, A.________ a rappelé les deux hommes qui se sont une nouvelle fois rendus chez lui. Là, ils ont soigneusement emballé chacune des 15 coupures authentiques de 1'000 fr. que A.________ leur remettait entre deux papiers noirs sans valeur. Ils lui ont ensuite demandé de leur faire des cafés afin de détourner son attention et de retirer les billets authentiques des emballages. Ils lui ont expliqué comment imbiber les emballages de liquide et lui ont dit qu’il fallait laisser le tout sous pression jusqu’au lendemain matin "pour que ça prenne bien". Le lendemain, 4 octobre 2017, le "nettoyage" des billets n’ayant évidemment pas donné de résultat, C.________, acolyte des deux premiers auteurs qui lui avaient transmis les coordonnées de A.________, s’est rendu chez ce dernier et a essayé de le convaincre d’acheter un produit miracle au prix de 5'000 francs.

Ayant des soupçons quant aux explications données par C.________, A.________ s'est rendu à la police pour déposer une plainte pénale contre ce dernier le 7 octobre 2017. Il a pris des conclusions civiles pour un montant de 15'500 francs.

C.________ a été interpellé le 10 octobre 2017, alors qu'il se rendait à nouveau chez A.________ pour récupérer l'argent demandé pour le produit.

En droit :

1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 385 et 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par une partie qui a qualité pour recourir (art. 382 CPP) contre un jugement du tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.

2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour (a) violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) constatation incomplète ou erronée des faits et (c) inopportunité (al. 3).

L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Eugster, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).

3. L'appelant estime être coupable de tentative d'escroquerie uniquement. Il conteste faire partie d'une bande et être associé aux deux hommes qui ont rencontré le plaignant et lui ont subtilisé 15'000 francs.

3.1 Aux termes de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. L'escroquerie présuppose donc que l'erreur ait déterminé la victime à disposer de son patrimoine ou du patrimoine d'un tiers. Il faut ainsi un acte de disposition effectué par la dupe et un lien de motivation entre cet acte et l'erreur (ATF 128 IV 255 consid. 2e/aa). L'escroquerie ne sera en outre consommée que si l'acte de disposition de la victime cause à cette dernière ou à un tiers un dommage. Celui-ci est réalisé lorsque l'on se trouve en présence d'une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif. L'enrichissement de l'auteur ou d'un tiers n'est en revanche pas une condition objective de punissabilité (ATF 119 IV 210 consid. 4b; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd. 2010, n. 43 ad art. 146 CP; Stratenwerth et al., Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7e éd. 2010, n. 66 ad § 15).

Il y a tentative d'escroquerie si l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction sans poursuivre son exécution jusqu'à son terme ou que le résultat dommageable ne se produit pas (cf. art. 22 CP). Toute tromperie qui ne réussit pas n'est pas nécessairement dénuée de caractère astucieux. Abstraction faite de l'échec de la tromperie, il importe d'examiner si la tromperie prévue paraissait ou non facilement décelable compte tenu des possibilités de protection dont disposait la victime et dont l'auteur avait connaissance. Autrement dit, c'est dans le cadre d'un examen hypothétique qu'il faut déterminer si le plan élaboré par l'auteur était objectivement astucieux ou non. S'il l'était et que la tromperie échoue parce que la victime était plus attentive ou plus avisée que l'auteur ne se l'était figuré ou en raison du hasard ou d'une autre circonstance non prévisible, il y a alors lieu de retenir une tentative de tromperie astucieuse (ATF 128 IV 18 consid. 3b ; TF 6B_117/2015 du 11 février 2016 consid. 2.3.1.2).

3.2 Le moyen de l'appelant s'oppose déjà au système d'escroquerie de type "wash-wash" tel que décrit plus haut (cf. chiffre 2a supra). On voit par ailleurs qu'il a eu des contacts avec le surnommé [...] qui a participé à la première phase de l'escroquerie. Son ADN a été retrouvé sur du matériel utilisé pour ce genre d'escroquerie. Il a déjà été contrôlé à nos frontières en 2013 en compagnie d'un comparse et du matériel nécessaire au wash-wash. Enfin, l'appelant a expliqué que son rôle était de convaincre le plaignant de lui remettre de l'argent pour acheter le produit de nettoyage et que c'était seulement après qu'il devait toucher quelque chose. Il a déclaré avoir agi sans poser de questions plus précises sur son salaire car il se disait que quand il irait voir [...] après la réussite de l'opération, il aurait l'argent dans les mains et pourrait plus facilement négocier (PV aud. 3, p. 2). Si l'appelant avait agi seul comme il le soutient, on ne comprend pas pourquoi il ne dit pas qu'il aurait gardé l'argent issu de la vente du produit. Or, ce n'est pas ainsi que se passaient les choses. En effet, les comparses avaient convenu de partager le butin entre tous selon une clé de répartition à définir. C'est la définition même de la bande.

Compte tenu de ce qui précède, c'est à raison que l'appelant a été reconnu coupable de coaction d'une escroquerie, son affiliation à la bande ne faisant aucun doute et cela même si son rôle n'était censé intervenir que dans la seconde phase de l'escroquerie, la première phase étant assurée par ses acolytes. L'appel est rejeté sur ce point.

4. L'appelant conteste tant la nature que la quotité de la peine prononcée à son encontre, à savoir une peine privative de liberté de 6 mois et il requiert sa condamnation à une peine pécuniaire de 100 jours amende à 10 fr. le jour.

4.1 Conformément à l'art. 146 al. 1 CP, l'auteur d'une escroquerie sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

La culpabilité doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir ses antécédents, sa réputation, sa situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), sa vulnérabilité face à la peine, de même que son comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les réf. cit.).

Lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 consid. 4; TF 6B_128/2011 du 14 juin 2011 consid. 3.1).

4.2 En l’espèce, comme le premier juge l'a relevé, la culpabilité de l’appelant est lourde. Il s’est associé à des comparses dans le but de dépouiller sa victime. Il a traversé les frontières pour commettre son infraction, alors même qu'il était déjà venu en Suisse en 2013, en possession du matériel nécessaire à ce type d’escroquerie. Il a été interpellé alors qu'il tentait encore de soutirer de l'argent au plaignant. A décharge, le magistrat a tenu compte de la situation personnelle de l'appelant, de ses aveux et de sa coopération durant l’enquête.

C'est en vain que l'appelant se prévaut de l'art. 41 al. 1 CP, cette disposition étant entrée en vigueur depuis le 1er janvier 2018, soit postérieurement aux actes objets de la présente procédure. En tout état de cause, tant du point de vue de l'ancien droit que du nouveau droit, la peine pécuniaire est la peine principale pour la moyenne délinquance, commise par un auteur dépourvu d'antécédents et bien socialisé (cf. ATF 134 IV 82 consid. 4.1; TF 6B_541/2007 du 13 mai 2008). Dans le cas d'espèce, l'appelant a déjà été contrôlé à la frontière suisse, en compagnie d'un comparse et muni de tout le matériel nécessaire à la réalisation d'une escroquerie de type "wash-wash". Il fait partie d'une bande bien organisée qui est parvenue à extorquer plusieurs dizaines de milliers de francs à l'intimé. L'appelant a d'ailleurs été interpellé alors qu'il venait encore soutirer de l'argent à celui-ci. Au vu de ces éléments, et pour des motifs de préventions spéciales, c'est bien une peine privative de liberté qui s'impose. Enfin, la durée de six mois tient compte tous les éléments à charge et à décharge, de sorte qu'elle doit être confirmée. L'appel est rejeté sur ce point également.

5. L'appelant conteste devoir rembourser le dommage subi par le plaignant.

5.1 L’art. 126 al. 1 let. a CPP prévoit que le tribunal statue sur les conclusions civiles présentées lorsqu’il rend un verdict de culpabilité à l’encontre du prévenu.

Selon l’art. 41 al. 1 CO, celui qui cause, d’une manière illicite, une dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.

L’art. 50 al. 1 CO s'applique notamment dans le cas où les agissements de plusieurs personnes causeraient diverses atteintes qui peuvent être considérées comme un tout. Bien que chacune d'entre elles puisse être attribuée à un auteur déterminé, tous les participants répondent solidairement de l'ensemble du préjudice causé. Sur le plan externe, l'intensité de la participation des différents auteurs n'a pas d'importance. Ainsi, le fait que l'un d'eux ait agi en tant qu'instigateur, auteur principal ou complice ne joue aucun rôle. Le type de participation et la gravité de la faute n'entrent en ligne de compte que dans les rapports internes. Plusieurs participants à une agression répondent ainsi solidairement du dommage causé à la victime
(TF 4A_185/2007 du 20 septembre 2007 consid. 6.2; Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd., Bâle 2012, nn. 15 ss ad art. 50 CO; CCiv
24 août 2012/101 consid. IV. d).

5.2 En l'espèce, la conclusion de l'appelant se fonde sur la prémisse de l'admission de son appel s'agissant de sa condamnation pour tentative d'escroquerie. Comme on l'a vu (cf. consid. 3.2 supra), il n'est pas contestable que l'appelant fait partie d'une bande et qu'il a joué un rôle dans la commission de l'escroquerie au préjudice du plaignant, son dommage étant arrêté à 15'500 francs. Dans ces circonstances, c'est à raison que le premier juge l'a reconnu débiteur du plaignant pour ce même montant – au demeurant non contesté – la solidarité avec les coauteurs étant réservée. L'appel, mal fondé, est rejeté sur ce point également.

6. En définitive, l'appel de C.________ doit être intégralement rejeté et le jugement entrepris confirmé.

Dans la liste d'opérations produite à l'audience, Me Giuliano Scuderi fait état de 13.50 heures de travail, ce qui peut être admis. S'y ajoutent une vacation par 120 fr., des débours par 50 fr. et la TVA sur le tout par 200 fr. 20. Au tarif horaire de 180 fr., c'est ainsi une indemnité de 2'800 fr. 20 qui doit être allouée à Me Scuderi pour la procédure d'appel.

Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, comprenant l’émolument du présent jugement, par 1'500 fr. (art. 21 al. 1 et 3 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), ainsi que l’indemnité allouée à son défenseur d’office par 2'800 fr. 20 (art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), sont mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).

Par ces motifs,

la Cour d’appel pénale,

statuant en application des art. 40, 42, 44, 47, 51, 66a al. 1 let. f, 146 al. 1 CP
et 398 ss CPP,

prononce :

I. L’appel est rejeté.

II. Le jugement rendu le 25 juillet 2018 par le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois est confirmé selon le dispositif suivant :

"I. condamne C.________ pour escroquerie à une peine privative de liberté de 6 (six) mois avec sursis durant 3 (trois) ans, sous déduction de 88 (huitante-huit) jours de détention provisoire ;

II. constate que C.________ a été détenu dans des conditions de détention illicites durant 23 (vingt-trois jours) et dit que 12 (douze) jours doivent être déduits de la peine fixée sous ch. I ci-dessus, à titre de réparation du tort moral ;

III. ordonne l’expulsion de C.________ du territoire suisse pour une durée de 5 (cinq) ans ;

IV. constate que les infractions inscrites au casier judiciaire au nom de O.________ ne concernent pas C.________ ;

V. dit que C.________ est le débiteur de A.________ d’un montant de 15'500 francs, valeur échue, la solidarité avec les coauteurs étant réservée ;

VI. ordonne le maintien au dossier à titre de pièces à conviction des objets versés sous fiche n° 10216 ;

VII. met les frais de la cause, par 12'240 fr. 75, à la charge de C.________ dont l’indemnité due à son défenseur d’office, Me Giuliano Scuderi, fixée à 5'005 fr. 75, dont 3'045 fr. 60, TVA à 8 % et débours compris pour les opérations antérieures au 1er janvier 2018, et
1'960 fr. 15, TVA à 7,7 % et débours compris, pour les opérations postérieures au 1er janvier 2018 ;

VIII dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité de son défenseur d’office ne sera exigé que si la situation financière du condamné le permet."

III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 2'800 fr. 20, TVA et débours inclus, est allouée à Me Giuliano Scuderi.

IV. Les frais d'appel par 4'300 fr. 20, y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office, sont mis à la charge de C.________.

V. C.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son conseil d’office prévue au ch. III ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra.

VI. Le jugement motivé est exécutoire.

Le président : La greffière :

Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 4 décembre 2018, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :

- Me Giuliano Scuderi, avocat (pour C.________),

- M. A.________,

- Ministère public central,

une copie du dispositif est adressée à :

- Mme la Présidente du Tribunal de Police de l'arrondissement de l'Est vaudois,

- M. le Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois,

- Office d'exécution des peines,

par l'envoi de photocopies.

Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).

En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP).

La greffière :