COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 20 avril 2021

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Composition : Mme Dessaux, présidente

Mme Berberat et M. Piguet, juges

Greffière : Mme Neurohr

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Cause pendante entre :

A.________, à [...], recourant,

Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne, intimée.

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Art. 13 LACI.

E n f a i t :

A. A.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1968, était employé depuis 2010 par la société Q.________ Sàrl (anciennement Q.________ Sàrl), dont il était aussi l’unique associé-gérant depuis sa création et son inscription au registre du commerce le 26 novembre 2009. Son contrat de travail a été résilié avec effet immédiat le 11 avril 2019, en raison de la faillite de la société qui a été déclarée le jour même par décision du Tribunal d’arrondissement de [...]. L’annonce de la faillite a été publiée le 23 avril 2019 dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC).

L’assuré s’est inscrit le 21 juin 2019 en qualité de demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) de [...] et a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) dès cette date. A l’appui de sa demande, il a notamment produit des fiches de salaire pour les mois de janvier 2018 à février 2019, un extrait des mouvements bancaires mensuels de son compte auprès d’U.________ pour la période du 4 janvier 2018 au 5 mai 2019 ainsi qu’une production de créances du 27 juin 2019 à l’Office des faillites de l’arrondissement de [...], mentionnant des salaires dus par son employeur du 1er octobre 2018 au 31 mars 2019.

Le 15 juillet 2019, la Caisse s’est vue transmettre un extrait du compte individuel de l’intéressé auprès de la Caisse cantonale de compensation AVS, dont il résultait un montant de 106'800 fr. annoncé à titre de salaire soumis à cotisations en 2017 et 2018 pour son activité auprès de Q.________ Sàrl.

Le même jour, l’assuré a transmis à la Caisse une copie de sa déclaration d’impôts pour les années 2017 et 2018, faisant respectivement mention d’un revenu de 90'788 fr. et 42'388 francs.

Le 19 août 2019, la Caisse a prié l’assuré de lui faire parvenir une copie authentifiée par l’Office des faillites de sa production de créances relative à la revendication des salaires impayés par son ancien employeur durant le délai de congé.

Le 30 août 2019, l’assuré a adressé à la Caisse une nouvelle production de créances annoncée dans la faillite de la société Q.________ Sàrl, pour les salaires impayés des mois d’octobre 2018 à mars 2019 ainsi que les salaires dus durant le délai légal de congé pour les mois d’avril à juin 2019.

Par courriel du 10 septembre 2019, l’assuré a indiqué que son salaire n’avait pas été versé pour la période s’écoulant de février à octobre 2018 en raison de la situation financière très difficile de la société Q.________ Sàrl. Il a précisé que durant cette période, tout en continuant à travailler, il n’avait pas perçu de salaires afin de privilégier le paiement de celui d’autres employés ainsi que de factures de créanciers en souffrance, dans le but de sauver l’entreprise. Il avait « sacrifié » ses salaires en escomptant les percevoir dès que la situation s’améliorerait.

Par décision du 12 septembre 2019, la Caisse a refusé de donner suite à la demande d’indemnisation de l’assuré, au motif que durant le délai-cadre de cotisation s’écoulant du 21 juin 2017 au 20 juin 2019, il n’avait pas été en mesure de prouver la perception effective de son salaire s’agissant de son activité auprès de Q.________ Sàrl.

L’assuré, représenté par HMA Conseils Juridiques, a formé opposition le 10 octobre 2019 contre cette décision, concluant à son annulation. En substance, il a fait valoir que les documents produits, à savoir les détails des mouvements de son compte bancaire auprès d'U.________ du 1er janvier 2017 au 5 octobre 2019, l'extrait de compte individuel AVS, les déclarations fiscales 2017 et 2018 ainsi que les fiches de salaire, permettaient d'établir l'existence d'une activité soumise à cotisation auprès de Q.________ Sàrl durant le délai-cadre de cotisation et la perception effective du salaire durant cette période.

Par décision sur opposition du 20 décembre 2019, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : l’intimée), a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision du 12 septembre 2019, estimant qu’il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation. Elle a considéré que l’exercice d’une activité salariée était suffisamment établi pour la période du 21 juin 2017 au 31 janvier 2018, se fondant sur les extraits de compte bancaire de l’assuré attestant de la perception du salaire figurant sur ses fiches de salaire. Par la suite, seuls trois versements relatifs à des salaires apparaissaient sur son compte bancaire, à savoir le 13ème salaire de l’année 2018 et deux acomptes qui pouvaient être attribués aux mois de février et mars 2018. Pour la période subséquente, l’assuré avait déclaré avoir renoncé à son salaire pour privilégier les créanciers de sa société. Il ne pouvait dès lors être établi au degré de la vraisemblance prépondérante qu’il avait exercé une activité salariée pendant cette période. L'assuré totalisait ainsi une période de cotisation courant du 21 juin 2017 au 31 mars 2018 au plus tard, soit une durée de 9 mois et 11,2 jours civils, ce qui était insuffisant pour permettre l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation.

B. Le 31 janvier 2020, A.________ a recouru contre la décision sur opposition du 20 décembre 2019, concluant à son annulation et au versement des indemnités de chômage dès le 21 juin 2019. Réitérant ses arguments, il a précisé que des cotisations sociales avaient été prélevées sur les salaires versés durant le délai-cadre de cotisation, et que les salaires avaient été payés et déclarés aux autorités fiscales. Il a ajouté que l'intimée n'avait pas pris en considération l'ensemble des montants crédités sur son compte bancaire, représentant des acomptes sur son salaire. Le recourant a également fait état de la signature de deux propositions d'assurance les 14 mai et 30 juillet 2018. Il a contesté avoir renoncé totalement à la perception de son salaire, tel que l'intimée l’avait retenu, précisant avoir déclaré qu'il comptait se verser un salaire dès que la situation s'améliorerait. Il s’est enfin prévalu du fait qu’il n’avait pas perçu certains de ses salaires en raison de l’insolvabilité de son employeur, qu’il avait produit ces créances dans le cadre de la faillite de la société et qu’il avait déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité. Or, la période de cotisation couvrant ces créances devait être prise en considération.

Par réponse du 5 mars 2020, l'intimée a conclu au rejet du recours. Elle a relevé qu'il ressortait des extraits de compte bancaire auprès d'U.________ que le recourant ne s'était plus versé de salaire régulièrement après le mois de janvier 2018, celui-ci ayant momentanément renoncé à son salaire. A la fin de l'année 2018 et au début de l'année 2019, trois versements avaient trait au salaire : deux acomptes et le 13ème salaire de l'année 2018. Les autres versements mentionnés par le recourant n'avaient aucun libellé se référant au versement d'un acompte sur salaire, de sorte qu'elle ne les avait pas pris en considération. L'assuré percevait en effet également d'autres montants sur son compte privé en lien avec l'activité de sa société, comme des facturations de location de machines ; il n'était ainsi pas suffisamment établi que les montants crédités constituaient des acomptes de salaire.

Répliquant le 23 mars 2020, l'assuré a précisé que dès que la situation financière de la société le permettait, il se versait des acomptes afin de pouvoir subvenir à ses besoins. Le libellé « remboursement » figurant dans ses extraits de compte bancaire signifiait en réalité le paiement d’acompte sur le salaire impayé, étant précisé que le paiement des cotisations sociales n’avait pas cessé.

Le 26 mai 2020, l'intimée a indiqué n'avoir aucune détermination à ajouter à sa réponse.

Le 12 octobre 2020, il a été requis production par le recourant des bilans et comptes d’exploitation de Q.________ Sàrl pour les exercices 2017 et 2018, assortis du relevé des opérations relatives aux postes charges de personnel et compte courant de l’associé-gérant, ainsi que des relevés complets des comptes bancaires ou postaux de la société et de ceux du recourant entre les 1er janvier 2017 et 30 juin 2019.

A la même date, il a également été requis production par l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] du prononcé de faillite de Q.________ Sàrl, de l’inventaire, du procès-verbal d’audition de l’associé-gérant et de l’état de collocation, réquisition à laquelle il a été donné suite le 16 octobre 2020.

Par courriers des 3 et 4 novembre 2020, le recourant a produit son relevé de compte bancaire personnel et celui de la société pour la période courant du 1er janvier 2017 au 30 juin 2019, la comptabilité des exercices 2015 et 2016 de Q.________ Sàrl, et indiqué que la comptabilité n’avait pas été tenue pour les exercices ultérieurs.

Le 25 janvier 2021, l’Office d’impôt des personnes morales a produit des décisions de taxation de Q.________ Sàrl pour les années 2017 à 2019, toutes rendues d’office en l’absence de déclarations d’impôts.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé auprès du tribunal compétent en temps utile compte tenu des féries hivernales (art. 38 al. 4 let. c LPGA ; art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2. Le litige porte sur la question de savoir si l’intéressé peut se prévaloir d’une période de cotisation suffisante pour prétendre à des prestations de l’assurance-chômage.

3. a) Pour avoir droit à l’indemnité de chômage, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI). Satisfait à ces conditions celui qui a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre de cotisation, à savoir dans les deux ans précédant le premier jour où toutes les conditions du droit à l’indemnité sont réunies (art. 13 al. 1 et 9 al. 1 à 3 LACI).

b) L’exercice d’une activité soumise à cotisation n’implique pas nécessairement qu’un salaire ait été effectivement versé. En revanche, l’activité doit être suffisamment contrôlable pour qu’il puisse être retenu au degré de la vraisemblance prépondérante qu’elle a été réellement exercée. Dans ce contexte, la preuve qu’un salaire a bel et bien été versé constitue un indice important de l’exercice effectif d’une activité salariée. Toutefois, le fait qu’un assuré ne puisse pas établir qu’il a perçu un salaire ne suffit pas à nier d’emblée l’existence d’une activité salariée soumise à cotisation. Dans un tel cas, il incombe à l’assuré d’établir l’existence d’une activité soumise à cotisation par d’autres moyens (ATF 133 V 515 consid. 2.4 ; 131 V 444 consid. 3.3 ; TF 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 3).

L’existence d’un contrat de travail formel, d’une lettre de résiliation, de fiches de paie, ainsi que la preuve du versement de cotisations sociales ou d’impôts ne sont pas à eux seuls de nature à établir la réalité du versement de salaire (TF 8C_765/2009 du 2 août 2010 consid. 2.5 ; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 19 ad art. 13 LACI, p. 124). Il en va de même de créances produites dans une faillite (TF C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 3.2)

En l’absence de preuve de la perception d’un salaire, les documents comptables de l'ancienne société, le contrat de bail commercial ou encore le témoignage d'ex-employés peuvent, selon la jurisprudence, constituer des pièces aptes à démontrer l’exercice d’une activité soumise à cotisation (TF C 92/06 du 11 avril 2007, 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 6.4).

Lorsque l'assuré a explicitement renoncé à percevoir une rémunération pour le travail effectué, par exemple dans le but de sauver son entreprise, l'existence d'une activité soumise à cotisation sera niée en raison de l'absence d'un salaire. Une telle renonciation ne peut cependant être admise à la légère et ne saurait être présumée (ATF 131 V 444 consid. 3.3 ; TF 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 6.3).

c) En règle générale, l’attestation de l’employeur et les décomptes de salaire suffisent à prouver l’exercice d’une activité soumise à cotisation. Par contre, lorsque le rapport de travail a lieu dans un cadre familial, ou lorsqu’un assuré a été au service d’une entité au sein de laquelle il occupait une position assimilable à celle d’un employeur, les exigences de preuve du caractère effectif de l’activité salariée sont plus sévères et l’attestation de l’employeur doit être vérifiée de manière stricte, compte tenu du risque de délivrance d’une attestation de complaisance (TF 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 3).

4. a) Il est constant que le délai-cadre de cotisation court, en l’occurrence, du 21 juin 2017 au 20 juin 2019. Est en revanche controversée la question de savoir si le recourant comptabilise une période de cotisation d’au moins 12 mois à l’intérieur de ce délai.

L’intimée a considéré à cet égard que tel n’était pas le cas. Elle a plus précisément retenu que l’assuré avait renoncé à la perception de son salaire au-delà de mars 2018 pour privilégier ses créanciers, ce qui faisait obstacle à la prise en considération des périodes de cotisations ultérieures. La production de ses créances salariales dans le cadre de la faillite ne permettait au surplus pas de retenir au degré de la vraisemblance prépondérante que le recourant avait exercé une activité soumise à cotisation après mars 2018. La période de cotisation était ainsi de 9,37 mois seulement.

Le recourant, pour sa part, se prévaut d’une période de cotisation d’au moins 12 mois, se référant notamment à divers montants crédités sur son compte bancaire ouvert auprès d’U.________ et soutient avoir provisoirement reporté le versement de son salaire dans l’attente d’une amélioration de la trésorerie de la société.

b) A titre liminaire, on relèvera que ni le versement de cotisations AVS, ni les déclarations d’impôts, ni les créances produites dans la faillite de Q.________ Sàrl, ni les décomptes de salaire ne constituent des pièces suffisant à elles seules à établir l’existence d’une activité soumise à cotisation (cf. consid. 3b supra).

En particulier, il ressort des extraits de compte bancaire que les salaires des mois d’avril à décembre 2017, y compris le 13ème salaire, et du mois de janvier 2018 sont libellés en tant que tels alors que les versements ultérieurs intitulés « remboursement » ne mentionnent pas la cause de l’opération et ne sauraient ainsi attester à eux seuls du versement d’un acompte de salaire, partant de l’exercice d’une activité soumise à cotisation. Les fiches de salaire ne suffisent pas non plus en raison de leur présentation disparate : le décompte de salaire du mois de janvier 2018, figurant dans le dossier constitué par l’intimée, atteste d’un versement en espèces mais fait l’objet d’un virement par voie bancaire le 5 mars 2018 et les fiches de salaire au dossier administratif n’ont pas la même présentation que les décomptes de salaire produits par le recourant devant la Cour de céans.

c) En l’espèce, la preuve de la perception d’un salaire au-delà de mars 2018, cas échéant de son montant, n’est pas essentielle à la résolution du présent litige. Il convient en effet de déterminer si le recourant a continué à exercer une activité soumise à cotisation ultérieurement à mars 2018 et dans l’affirmative s’il a explicitement renoncé à la perception du salaire afférent.

aa) En 2015, la société Q.________ Sàrl a réalisé un chiffre d’affaires de 1'427'532 fr. et en 2016 de 2'166'190 francs. Quand bien même aucune comptabilité n’a été tenue à partir de 2017, le relevé du compte bancaire de la société est révélateur de la poursuite d’une activité continue, dans la ligne des deux exercices financiers précédents, avec des crédits réguliers jusqu’au troisième trimestre 2018, soit, en chiffres arrondis, 784'839 fr., 592'560 fr., 798'790 fr. et 654'467 fr. pour les quatre trimestres 2017, 572’554 fr. au premier trimestre 2018, 578'159 fr. au deuxième trimestre 2018, 656'772 fr. au troisième trimestre 2018. L’examen de ce relevé met en revanche en évidence une dégradation brutale de la situation à partir de la fin de l’année 2018. Les opérations au crédit totalisent en effet 286'327 fr. au dernier trimestre 2018 et 195'141 fr. au premier trimestre 2019.

Le dossier de la faillite confirme que la société avait toujours des activités en cours à la date du 11 avril 2019. Elle avait transféré ses locaux à [...], signé un nouveau contrat de bail, employait encore quinze salariés, disposait toujours de son matériel d’exploitation et avait des factures encore ouvertes pour des travaux effectués en 2019. Il apparaît également que le versement des salaires des employés n’a plus été possible dans sa totalité dès novembre 2018.

Ainsi, tant le relevé bancaire de la société que le dossier de la faillite confirment l’existence d’une exploitation à tout le moins continue et régulière jusqu’au troisième trimestre 2018. Il n’apparaît par ailleurs pas que le recourant se serait démis de ses responsabilités, partant aurait cessé toute activité au sein de la société. Il doit ainsi être admis qu’il a exercé une activité soumise à cotisation en tout cas jusqu’à la fin du troisième trimestre 2018.

bb) Dès le début de l’année 2018, le recourant admet avoir reporté le versement de son salaire, partiellement, puis dans son intégralité, dans l’expectative d’une amélioration de la trésorerie de la société. Il soutient qu’il ne s’agit pas d’une renonciation à son salaire. L’absence de comptabilité pour l’exercice 2018 empêche d’examiner comment a été passée en compte la créance de salaire du recourant. En particulier, une écriture sous forme d’abandon de créance aurait concrétisé une renonciation expresse à la perception du salaire, partant de cotisations sur ce salaire, alors que l’inscription d’une créance au compte courant du recourant dans la société aurait été significative de l’absence de renonciation. On ne saurait pour autant inférer du défaut de comptabilité un échec dans l’établissement de la preuve d’une activité soumise à cotisation. Il apparaît en effet que le recourant a été régulièrement créancier de la société, sans abandon ou post-position de créance. En particulier, l’exercice comptable 2016 révèle que le recourant était créancier de la société à hauteur de 7'254 fr. au 31 décembre 2015 et que cette créance était soldée au 31 décembre 2016. Par ailleurs, les relevés de compte bancaire du recourant font état de virements en faveur de Q.________ Sàrl, intitulés prêts, de 7'200 fr. le 29 décembre 2017, 2'300 fr. le 4 janvier 2018, 500 fr. le 16 janvier 2018, 2'850 fr. le 26 février 2018, 5'000 fr. le 9 mars 2018, 2'500 fr. le 20 mars 2018, et enfin de 7'800 fr. le 4 avril 2019, cette dernière opération étant libellée « remboursement location machines ». A l’inverse, il apparaît que la société a versé au recourant 5'000 fr. le 23 janvier 2018, 5'000 fr. le 16 février 2018, 3'189 fr. le 5 mars 2018, 3'250 fr. le 7 mars 2018, 3'410 fr. le 13 avril 2018, 2'200 fr. le 17 avril 2018, 1'500 fr. le 5 juin 2018, 8'100 fr. le 13 mars 2019, 5'800 fr. le 29 mars 2019 et 7'800 fr. le 4 avril 2019, ces opérations étant libellées « remboursement ». Des versements par la société en faveur du recourant apparaissent encore sur son compte au titre d’acomptes de salaire (3'855 fr. le 14 novembre 2018, 5'000 fr. le 15 février 2019), respectivement de 13ème salaire (10'878 fr. 56 le 4 avril 2019). L’ensemble de ces opérations démontre que le recourant a toujours veillé à recouvrer régulièrement ses créances contre la société, quelle qu’en soit la cause, et autorise à retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’il n’entendait pas renoncer à la perception de son salaire nonobstant les difficultés de trésorerie de la société. Son intention est au demeurant concrétisée par la production de sa créance salariale dans la faillite.

cc) Au vu de ce qui précède, il doit être admis que le recourant a déployé une activité soumise à cotisation jusqu’à la faillite de la société le 11 avril 2019. Il totalise ainsi une durée de cotisation supérieure à douze mois pendant le délai-cadre de cotisation courant du 21 juin 2017 au 20 juin 2019, plus exactement une durée de cotisation de 21 mois et 21 jours.

5. a) En définitive, le recours, bien-fondé, doit être admis et la décision sur opposition litigieuse annulée, sous suite de renvoi à l’intimée pour examen des autres conditions du droit à l’indemnité de chômage, prévues à l’art. 8 al. 1 LACI.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 83 LPGA), ni d’allouer de dépens, le recourant ayant agi sans le concours d’un mandataire (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition rendue le 20 décembre 2019 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est annulée.

III. La cause est au surplus renvoyée à la Caisse cantonale de chômage pour examen des autres conditions du droit à l’indemnité de chômage.

IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

La présidente : La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ A.________,

‑ Caisse cantonale de chômage, Division juridique,

- Secrétariat d’Etat à l’économie,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :