COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 31 août 2020

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Composition : Mme Di Ferro Demierre, présidente

Mmes Dessaux et Berberat, juges

Greffière : Mme Chapuisat

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Cause pendante entre :

H.________, à [...], recourant, représenté par Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne,

P.________, à Lausanne, intimée.

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Art. 15 et 28 LACI

E n f a i t :

A. a) H.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a travaillé comme gérant pour le Café-Restaurant [...] Sàrl (ci-après : l'employeur) du 1er avril 1995 au 31 mars 2019. Il était inscrit au Registre du commerce en qualité d’associé-gérant avec signature individuelle de cette société, jusqu’au 9 avril 2019.

Il ressort des divers certificats médicaux au dossier, établis par la Dre S.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, que l’assuré a été en incapacité totale de travail à partir du 6 novembre 2018 et ce, à tout le moins jusqu’au 15 avril 2019.

L’assuré a perçu des indemnités journalières de Z.________, assureur maladie perte de gain de l’employeur, pour la période de 6 novembre 2018 au 4 février 2019.

Par décision du 19 février 2019, Z.________ a écrit ceci à l’assuré :

« Nous revenons à votre incapacité de travail qui a débuté le 6 novembre 2018, ainsi qu’à notre essai téléphonique du 18 février dernier.

Afin de nous permettre de prendre position en toute connaissance de cause quant à la poursuite du versement des indemnités journalières, nous avons requis auprès du Dr E.________ une évaluation médicale sur votre inaptitude au travail.

Au vu de rapport qui vient de nous parvenir, et dont copie est adressée par courrier séparé à votre Médecin-traitant, le Docteur S.________, il ressort qu’une capacité de travail à 50% dès le 15 mars puis 100% dès le 26 avril 2019 est exigible, dans votre activité habituelle.

Cependant, nous accusons réception de votre certificat médical du Dr S.________ qui mentionne votre incapacité de travail à 20% dès le 5 février 2019.

Permettez-nous de vous rappeler que selon nos Conditions Générales d’Assurance (CGA) de l’assurance indemnité journalière SALARIA selon la LCA, "en cas d’incapacité de travail d’au moins 25 %, une indemnité journalière correspondant au degré de l’incapacité de travail est versée. Une incapacité de travail de moins de 25 % ne donne pas droit aux prestations."

Par conséquent, nous devons vous informer qu’en application de ce qui précède, notre participation financière a pris fin le 4 février 2019, conformément à votre certificat médical final ».

b) Le 25 mars 2019, l'assuré s'est inscrit comme demandeur d’emploi à 100 % auprès de l’Office régional de placement d'A.________ (ci-après : l’ORP) et a sollicité l'octroi des indemnités de l'assurance-chômage dès le 1er avril 2019 auprès de la Caisse cantonale de chômage, Agence du D.________ (ci-après : l'Agence).

Dans sa demande d'indemnité de chômage du 17 avril 2019, l'assuré a répondu par la négative à la question de savoir s’il recevait une indemnité journalière de l’assurance-invalidité ou de l’assurance-maladie ou une rente de ces mêmes assurances ; il a également indiqué ne pas avoir demandé d’indemnité journalière ou de rente. L’intéressé a mentionné être disposé à travailler à plein temps et pouvoir certifier alors d’une capacité de travail équivalente.

Le 13 mai 2019, l'Agence a reçu un nouveau certificat médical de la Dre S.________, attestant que l'assuré était en incapacité de travail à 100% du 16 avril au 31 mai 2019, pour raisons médicales.

Le 27 mai 2019, l'Agence a reçu copie de la décision Z.________ du 19 février 2019.

En date du 31 mai 2019, l'Agence a reçu un nouveau certificat médical de la Dre S.________, daté du 24 mai 2019, prolongeant l’incapacité de travail à 100% de l’assuré du 1er au 30 juin 2019.

Par courrier du 21 juin 2019, l'assuré, par le biais de son conseil, a sollicité une réponse sur sa demande d'indemnité de chômage. Il a souligné que l'assurance perte de gain avait conclu, sur la base d'une expertise médicale, qu'il avait une capacité de travail à 50 % dès le 15 mars 2019 et à 100 % dès le 26 avril 2019.

Par courrier du 28 juin 2019, l’Agence a indiqué à l’assuré que son dossier n’était pas complet et que son aptitude au placement ne pouvait donc pas encore être définie. Selon l’Agence, la date à laquelle l’assuré avait retrouvé une capacité de travail n’était notamment pas claire.

Le 8 juillet 2019, l’Agence a réceptionné un certificat médical daté du 4 juillet 2019 de la Dre S.________, certifiant que l’assuré avait présenté une incapacité de travail à 100% du 1er au 28 mars 2019, pour des raisons de santé, soulignant que pour des raisons professionnelles, l’intéressé avait été dans l’obligation de se présenter sur son lieu de travail en tant que chef responsable de son restaurant, afin de résoudre des problématiques urgentes qui ne pouvaient être déléguées.

Par courrier du 9 juillet 2019, l'assuré, par le biais de son conseil, a communiqué à la Caisse que sa capacité de travail était totale dès avril 2019, selon ce qui avait été établi par le rapport d’expertise du Dr E.________. Il a précisé ce qui suit : « S'il est vrai que le Dr S.________ mentionne une IT [incapacité de travail] totale au-delà d'avril 2019, nous invoquons l'art. 15 al. 3 OACI. » et ajouté qu'il avait contesté la décision de Z.________ de supprimer ses prestations d'assurance.

Par décision du 30 juillet 2019, le Service de l’emploi a déclaré l'assuré apte au placement à compter du 1er avril 2019, soulignant que son incapacité de travail, bien que de longue durée, devait être considérée comme passagère. Dès lors, l'assuré avait droit à ses indemnités journalières dès le 1er avril 2019, sous réserve des autres conditions du droit.

Par décision du 5 août 2019, l'Agence a communiqué à l'assuré que son chômage n'était plus indemnisable dès le 1er mai 2019. Elle a précisé que durant son incapacité de travail, l’intéressé avait bénéficié des indemnités de chômage du 1er au 30 avril 2019, en épuisant les trente jours d'indemnisation prévus par l'art. 28 LACI. Néanmoins, son droit pouvait être à nouveau acquis dès qu'il retrouverait une capacité de travail totale ou partielle.

L’assuré, par son conseil, a formé opposition contre la décision précitée en date du 23 août 2019.

Le 4 septembre 2019, la Caisse a réceptionné de nouveaux certificats médicaux de la Dre S.________, attestant que l’assuré présentait une incapacité totale de travail du 1er au 31 juillet 2019, ainsi que du 1er au 31 août 2019. L’incapacité totale de l’assuré a ensuite été prolongée jusqu’au 30 septembre 2019 par la médecin traitante.

Par certificat médical daté du 20 septembre 2019 et réceptionné par la Caisse le 30 septembre suivant, la Dre S.________ a certifié que l’assuré présentait une incapacité de travail à 50 % du 1er au 31 octobre 2019.

Par décision sur opposition du 28 octobre 2019, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la Caisse ou l’intimée), a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé sa décision du 5 août 2019.

c) Le 21 novembre 2019, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI), indiquant souffrir de déprime, d’angoisse, de stress, de manque de confiance, de trouble du comportement et d’insomnie.

B. Par acte du 27 novembre 2019, H.________, représenté par Me Jean-Michel Duc, a recouru contre la décision sur opposition du 28 octobre 2019 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme en ce sens qu’il a droit à des indemnités entière de l’assurance-chômage également à partir du 1er mai 2019. Il soutient en substance que l’attitude contradictoire de l’organe d’application de l’assurance-chômage est contraire au droit fédéral. Sur le fond, il allègue être capable de travailler à 100% depuis le mois d’avril 2019, de sorte qu’il n’est manifestement pas inapte au placement. Il souligne s’être annoncé à l’OAI au mois de septembre 2019, de sorte que dans l’intervalle, l’assurance-chômage doit prendre provisoirement le cas à sa charge, moyennant le versement d’indemnités pleines et entières.

Dans sa réponse du 8 janvier 2020, l’intimée a proposé le rejet du recours, renvoyant pour l’essentiel aux arguments contenus dans la décision sur opposition querellée. Elle a relevé que le recourant reconnaissait lui-même que son incapacité de travail avait été à 100% du 6 novembre 2018 au 30 septembre 2019 et à 50% depuis le 1er octobre 2019. Elle a en outre observé que lors de sa décision d’aptitude au placement du 30 juillet 2019, l’instance juridique chômage – Division juridique des ORP, ne disposait pas encore de ce renseignement et que le 3 décembre 2019, cette instance avait informé le recourant qu’elle effectuerait une nouvelle évaluation de son aptitude pour une disponibilité à 50%.

Répliquant le 29 janvier 2020, le recourant a maintenu ses conclusions.

Le 6 février 2020, le recourant a transmis à la Cour de céans deux courriers du 30 janvier 2020 du Service de l’emploi, qu’il jugeait contradictoires ; le premier reconnaissait l’aptitude au placement du recourant et précisait que ses recherches d’emploi devraient correspondre à sa capacité de travail résiduelle de 50% ; le second, à l’attention de l’Agence, avait notamment la teneur suivante :

« […] Dans le cas d’espèce, l’assuré a déposé une demande auprès de l’assurance-invalidité (AI) le 2[1] novembre 2019 et dispose d’une capacité de travail résiduelle de 50%. Il remplit donc les conditions de l’art. 15 LACI et peut être reconnu apte au placement, raison pour laquelle nous avons renoncé à rendre une décision administrative.

Sous réserve des autres conditions du droit et en application de l’art. 70 al. 2 let. b LPGA, la prise en charge des prestations incombe à titre provisoire à l’assurance-chômage. L’indemnité devra être calculée sur la base d’une aptitude au placement « pleine », et non pas sur le taux de capacité de travail résiduelle (cf. Bulletin LACI IC, B254). En effet, si l’assuré n’était pas atteint dans sa santé, il aurait recherché un emploi à 100% ; c’est donc sur la base de ce dernier taux qu’il convient de l’indemniser, sans réduire la perte de travail à prendre en considération. A noter que le taux de 50% indiqué par l’ORP dans Plasta correspond à la disponibilité réelle de l’assuré ; il est nécessaire à l’ORP pour le placement de l’assuré mais n’entre pas en ligne de compte pour l’indemnisation ».

Dans ses déterminations du 2 mars 2020, l’intimée a indiqué que compte tenu du dépôt de la demande AI le 21 novembre 2019 pour une incapacité de travail à 50 %, le recourant serait toutefois indemnisé à 100 % à compter de cette date, l’aptitude au placement ne pouvant être fractionnée. Elle a également considéré que ces éléments n’avaient pas de répercussion sur l’objet du litige, à savoir le droit de l’intéressé à l’indemnité de chômage après le 30 avril 2019, considérant ainsi que la décision du 5 août 2019 et la décision sur opposition du 28 octobre 2019 devaient être confirmées. L’intimée a également exposé qu’il convenait de procéder à un examen différencié pour la période précédant la demande AI et celle postérieure à dite demande.

Par courrier du 9 mars 2020, le recourant a fait valoir que la Caisse avait notamment versé des indemnités de chômage à hauteur de 50% pour le mois d’octobre 2019, contrairement à ce qu’elle affirmait dans les déterminations précitées, et a requis des explications claires de la part de la partie intimée afin de confirmer qu’elle n’entendait pas revenir sur les prestations déjà versées.

Le 15 juin 2020, l’intimée a confirmé qu’elle maintenait les prestations versées à 50 % au mois d’octobre 2019, dont le versement était légitime compte tenu de la capacité de travail partielle, soit à 50 %, retrouvée par le recourant. Elle a précisé qu’à compter du 22 novembre 2019, il a été fait application de l’art. 70 al. 1 et al. 2 let. b LPGA pour justifier l’indemnisation à 100 % du recourant.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2. Est en l’occurrence litigieux le droit du recourant à des indemnités de chômage après le 30 avril 2019.

3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

b) En cas de limitation durable de la capacité de travail, l’art. 15 al. 2, première phrase, LACI prévoit que le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l’hypothèse d’une situation équilibrée sur le marché de l’emploi, un emploi convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Par ailleurs, lorsqu’une personne n’est pas manifestement inapte au placement et qu’elle s’est annoncée à l’assurance-invalidité, elle est réputée apte au placement jusqu’à la décision de cette assurance (art. 15 al. 3 OACI en relation avec l’art. 15 al. 2 LACI). Dans le même sens, l’art. 70 al. 2 let. b LPGA prévoit l’obligation pour l’assurance-chômage d’avancer les prestations dont la prise en charge par l’assurance-invalidité est contestée.

Le système légal distingue ainsi l’aptitude au placement des chômeurs dont la capacité de travail est réduite (art. 15 al. 2 LACI) de ceux qui ont déposé une demande de prestations à l’assurance-invalidité (art. 15 al. 3 OACI). Les exigences d’aptitude au placement sont réduites pour les chômeurs dont l’invalidité a été reconnue. Elles le sont encore davantage pour ceux qui ont déposé une demande de prestations. La réduction des exigences ne touche toutefois que le critère de la capacité de travailler et non celui de la volonté d’intégrer le marché du travail (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 78 ad art. 15 LACI). Le chômeur handicapé doit ainsi avoir la volonté d’accepter un travail convenable, ainsi qu’une disponibilité suffisante correspondant au moins à 20 % d’un horaire de travail complet (art. 5 OACI ; TF 8C_490/2010 du 23 février 2011 consid. 4.1 et 8C_245/2010 du 9 février 2011 consid. 4.2, et références citées).

4. a) Selon l’art. 28 al. 1 LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu’au 30e jour suivant le début de l’incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre.

Selon l’art. 28 al. 4 LACI, les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon l’al. 1, sont encore passagèrement frappés d’incapacité restreinte de travail et touchent des indemnités journalières d’une assurance, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n’entrave pas leur placement et où ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité:

a. à la pleine indemnité journalière s’ils sont aptes au travail à raison de 75 % au moins;

b. à une indemnité journalière réduite de 50 % s’ils le sont à raison de 50 % au moins.

b) L’art. 28 al. 4 LACI est une norme de coordination (ATF 135 V 185) qui règle l’indemnisation, par l’assurance-chômage, des assurés encore passagèrement frappés d’incapacité de travail après 30 jours d’incapacité indemnisée selon l’art. 28 al. 1 LACI et qui sont au bénéfice d’une assurance facultative de gain maladie ou accident. Pour autant que les assurés en question touchent des indemnités journalières d’une autre assurance (maladie ou accidents), ils ont droit, après le 30e jour d’incapacité, à la pleine indemnité journalière s’ils ont aptes au travail à 75% au moins et à une indemnité journalière réduite de moitié s’ils le sont à raison de 50% au moins. S’ils ne bénéficient d’aucune indemnisation par une assurance-maladie ou accidents, leur gain assuré est fixé proportionnellement à la capacité de travail résiduelle ou effective (FF 2008 7051 ; pour l’ancien droit, voir l’ATF 126 V 124 consid. 3b ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, n° 24 ad art. 28 LACI).

Dès qu’un assuré s’annonce auprès d’une assurance sociale en revendiquant des prestations pour une incapacité durable de travail, l’indemnisation devra être prise en charge selon les modalités prévues par les art. 15 al. 3 OACI et 70 al. 2 let. b LPGA. Il pourra s’agit alors de prestations versées provisoirement par l’assurance-chômage, à titre d’avances. Mais lorsque l’assuré s’annonce à une assurance sociale en revendiquant des prestations d’invalidité tout en se trouvant dans une période où il a droit à l’indemnité selon l’art. 28 al. 4 LACI, l’indemnisation au sens de l’art. 28 al. 4 LACI prime (Ueli Kieser, Die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern anderer Sozialversicherungszweige, in DTA 2012 p. 233).

L'art. 15 al. 3 OACI concerne l'aptitude au placement des personnes en situation de handicap dans le domaine de l'assurance-chômage. Cette disposition touche uniquement l'obligation de l'assurance-chômage envers d'autres assurances sociales (particulièrement l'AI) d'avancer des prestations.

En d’autres termes, l’art. 28 LACI s’applique aux incapacités passagères de travail. Ce sont les art. 15 al. 2 LACI et 15 al. 3 OACI qui s’appliquent aux incapacités de travail importantes et durables (ATF 126 V 124 consid. 3a). A défaut d’indices clairs d’incapacité de longue durée au moment de verser les prestations, les indemnités selon l’art. 28 LACI sont dues, même s’il apparaît ultérieurement qu’il s’agissait d’une incapacité de longue durée.

5. a) En l’espèce, le recourant s’est inscrit à l’assurance-chômage le 25 mars 2019 avec effet au 1er avril 2019. A ce moment-là, il présentait une incapacité totale de travail pour cause de maladie, laquelle avait débuté le 6 novembre 2018. Il ressort en effet des certificats médicaux produits par le recourant dans le cadre de l’assurance-chômage qu’il présentait une incapacité totale de travail du 6 novembre 2018 au 30 septembre 2019. Il n’existe aucune raison de remettre en cause les certificats médicaux établis par la Dre S.________. En particulier, la prétention du recourant de se fonder sur les considérations de l’expertise conduite par Z.________ ne convainc pas. D’une part, le Dr E.________ s’est prononcé sur la question de la potentielle inaptitude au travail du recourant le 1er février 2019, soit bien avant l’établissement des certificats médicaux par la médecin traitante pour la période litigieuse. D’autre part, le recourant a déclaré avoir contesté la décision de Z.________ précisément fondée sur les conclusions de l’expert E.________.

Il convient dès lors de retenir que l’assuré était en incapacité totale de travail pour la période litigieuse et jusqu’au 30 septembre 2019, puis à 50 % dès le 1er octobre 2019, ce que le recourant reconnaît par ailleurs lui-même lors de l’échange d’écritures intervenu dans la présente procédure.

C’est donc sur cette base que l’intimée a indemnisé le recourant, d’abord à 100 % durant le mois d’avril 2019, soit pendant la période de trente jours prévues par l’art. 28 al. 1 LACI. A l’expiration de ce délai, la Caisse a refusé à juste titre d’indemniser le recourant, lequel ne disposait pas d’une capacité de travail supérieure à 20 % (ATF 125 V 51 consid. 6a).

Ce n’est en effet qu’à partir du 1er octobre 2019 que le recourant a retrouvé une capacité de travail partielle, à hauteur de 50 % (cf. certificat médical établi par la Dre S.________ le 20 septembre 2019). Or à partir de cette date, le recourant a été indemnisé à hauteur de 50 %, correspondant à sa capacité résiduelle de travail (cf. consid. 4b supra).

Au vu de ce qui précède, la décision de la Caisse de ne pas indemniser le recourant à partir du 1er mai 2019 n’apparaît pas critiquable.

b) Le fait que le Service de l’emploi ait reconnu l’aptitude au placement du recourant à compter du 1er avril 2019 n’y change rien, l’absence d’indemnisation de l’intéressé étant fondée non pas sur sa potentielle inaptitude au placement, mais sur son incapacité totale de travailler considérée comme passagère.

On relèvera encore que le raisonnement du recourant, consistant à faire application de l’art. 15 al. 3 OACI, en corrélation avec l’art. 70 al. 2 let. b LPGA, pour justifier l’octroi d’indemnités de chômage pleines et entières, est erroné. En effet, l’art. 15 al. 3 OACI n’entre en considération que lorsque l’assuré s’est annoncé à l’assurance-invalidité. Or, dans le cas présent, le recourant n’a déposé sa demande de prestation auprès de l’OAI que le 21 novembre 2019, soit postérieurement à la décision sur opposition. Ce n’est donc qu’à partir de cette date que le recourant pouvait avoir droit à une pleine indemnité de chômage, fondée sur la prise en charge provisoire par l’assurance-chômage des futures prestations AI.

c) Au vu de tout ce qui précède, la décision sur opposition du 28 octobre 2019 ne prête pas flanc à la critique.

6. a) Partant, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition litigieuse confirmée.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 28 octobre 2019 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

La présidente : La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ Me Jean-Michel Duc (pour H.________),

‑ Caisse cantonale de chômage, Division juridique,

- Secrétariat d’Etat à l’économie,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :