COUR DES ASSURANCES SOCIALES

_____________________________________________

Arrêt du 24 avril 2012

__________________

Présidence de Mme Di Ferro Demierre

Juges : MM. Jomini et Neu

Greffier : M. d'Eggis

*****

Cause pendante entre :

R.________, à Vufflens-la-Ville, recourant, représenté par Mme Nadine Frossard, juriste à Vufflens-la-Ville,

Service de l'emploi, à Lausanne, intimé.

_______________

Art. 15 al. 1, 16 LACI

E n f a i t :

A. R.________, né le 11 avril 1969, s’est inscrit au chômage le 3 janvier 2011, un délai-cadre d’indemnisation de deux ans lui étant ouvert dès le 1er février suivant. Son dossier est suivi par l’office régional de placement de Lausanne (ci-après : ORP).

Par contrat de travail non daté, le W.________ SA et R.________ sont convenus notamment de ce qui suit :

"PREAMBULE

Monsieur R.________

Est engagé par l'employeur dès le 1er février 2011 en qualité de

FORMATEUR D'ADULTES

Responsable du secteur "Formation continue des conducteurs professionnels"

(…)

Article 2.- ENGAGEMENT

Le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée mais au minimum pour une durée de 5 ans dès l'obtention du Brevet fédéral de moniteur de conduite par Monsieur R.________.

Au cas où Monsieur R.________ viendrait à résilier le contrat avant ce délai, il s'engage à rembourser le coût total de sa formation de moniteur de conduite engagé au moment de son départ si celui-ci avait lieu avant qu'il passe les examens du brevet fédéral de moniteur de conduite. S'il quittait le W.________ SA après l'obtention du brevet fédéral, le montant à rembourser se calculerait au prorata de la durée de travail effectuée et sur la base d'un montant total évalué à ce jour à CHF 35'000.-.

(…)

Article 4.- HORAIRE ET DUREE DU TRAVAIL

L'employé(e) est engagé(e) à temps partiel jusqu'à la fin de la formation de moniteur de conduite qui devrait se situer au 31 mars 2012. Passé ce délai, l'employé sera engagé à temps complet.

Le taux d'activité a été fixé à 20% (1 journée d'activité) depuis le mois de février 2011 et augmentera progressivement, d'entente avec l'employé, à 60% (3 jours d'activité) d'ici à la fin de l'année 2011.

Un temps complet correspond à 5 jours d'activité. (…)

Article 6.- SALAIRE

L'employé(e) percevra un salaire annuel brut de Fr. 95'000.- payé mensuellement douze fois l'an. (…)"

Par attestation du 27 janvier 2011, le W.________ SA a déclaré que R.________ suit la formation au brevet fédéral de moniteur de conduite catégorie B (voiture automobile légère) du 2 décembre 2010 à la fin décembre 2012, qui est prise en charge par ce W.________ SA.

En date du 27 janvier 2011, l’assuré a déposé auprès de l'ORP une demande pour suivre du 2 décembre 2010 au 31 décembre 2012 la préparation au brevet fédéral de moniteur de conduite Catégorie B (voiture), formation donnée au W.________ SA.

Par décision du 10 février 2011, l’ORP a refusé la prise en charge du cours en relevant notamment : "La préparation au brevet fédéral dont il est question est financièrement prise en charge par l'employeur mais nécessite, d'ici à la fin 2012, deux jours de cours par semaine qui ne sont pas inclus dans le taux d'activité de R.________ dont il est question dans le contrat d'engagement".

Par lettre du 16 février 2011, l'assuré a fait opposition contre la décision du 10 février 2011 en invoquant qu'il sera engagé à plein temps et en précisant que l'obtention d'un brevet de moniteur voiture n'est qu'une première étape du besoin final; en effet, pour dispenser les formations de conduite relative à l'OACP, il doit également poursuivre le processus de formation et obtenir le brevet pour la catégorie poids lourd.

Dans un courrier du 17 février 2011, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, a relevé que l’assuré était inscrit à 100% à l’assurance-chômage, qu’il était engagé depuis le 1er février 2011 par le W.________ SA en qualité de formateur, responsable du secteur «formation continue des conducteurs professionnels», que le contrat d’engagement stipulait qu’il était toutefois engagé à temps partiel jusqu’à la fin de sa formation et que la demande de cours qu’il avait déposé auprès de l’ORP avait été refusée par décision du 10 février 2011. Elle lui a ensuite posé différentes questions et l’a invité à produire un descriptif du cours, une grille horaire de l’établissement dans lequel il suivait la formation et une attestation de cet établissement précisant qu’il était possible de suivre les cours tout en exerçant en parallèle une activité salariée correspondant au taux pour lequel il était inscrit à l’assurance-chômage. Dans ce même courrier, l’assuré était informé que, sans réponse écrite dans les dix jours dès réception dudit courrier, la division juridique traiterait le dossier sur la seule base des pièces en sa possession. De plus, il était précisé que le versement des indemnités de chômage était suspendu jusqu’à ce que l’autorité rende une décision.

Par lettre du 22 février 2011, l’assuré a répondu comme il suit aux questions posées par la division juridique :

"1. Quelles sont vos dispositions et disponibilités à l’exercice d’une activité salariée depuis le 1er février 2011 ?

Réponse : Dans l’attente de ces décisions, mes dispositions et disponibilités sont de 100% moins le pourcentage auquel je suis engagé (gain intermédiaire) par W.________ SA et qui est évolutif. Actuellement je suis à 20% “.

2. Quels sont vos objectifs professionnels ?

Réponse : Je vous ait fait parvenir mes motivations dans un dossier, tel que vous me l’aviez demandé, pour statuer sur ma demande à « zéro franc ». Vous trouverez à la page 6 de ce dossier, ma lettre de motivation. Je me permets juste de rappeler ici que mon engagement au W.________ SA répond au besoin d’une reprise, à moyen terme, de la direction de ce centre à 100%. Il est important que vous considériez ce point”.

3. Dans quelle mesure vous allez renoncer à votre projet pour la reprise d’une activité professionnelle ou pour suivre une mesure octroyée par l’ORP (cours, stage, PET, etc.) ?

Réponse : Dans le cas où mon droit d’opposition est refusé, vous me contraindriez à renoncer à cette formation et remettriez en cause mon avenir professionnel »

4. Le but précis de cette formation (veuillez détailler votre réponse) ?

Réponse : La réponse est détaillée dans ma lettre de motivation à la page 6 de mon dossier pour la demande à « zéro franc ». Comme au point 2 de ce présent courrier, je me permets de vous rappeler que ce nouvel emploi doit aboutir à la reprise de la direction du W.________ SA, à moyen terme, Il est difficile d’envisager d’être directeur d’un centre de conduite, sans être en possession du brevet de moniteur de conduite “.

5. Le temps consacré à la préparation des cours en dehors des heures de cours; les jours et les heures précis durant lesquels vous êtes disponible pour un emploi ?

Réponse : Si le recours est accepté, vous trouverez dans le dossier (à la page 4) le programme complet de formation. Mes disponibilités seront en fonction de mon taux d’activité dans ce centre et de la planification à cette formation. Le temps consacré à la préparation des cours en dehors des heures de cours est calculé de la manière suivante: un jour de cours correspond à un jour de travail de préparation (celui-ci sera pris sur mon temps libre). Une fois de plus, si mon opposition est refusée, je renoncerai à cette formation."

Par décision du 9 mars 2011, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, Division juridique des ORP, a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 1er février 2011. Il a notamment retenu que l’assuré effectuait une formation qui n’avait pas été agréée par l’ORP et qu’elle rendait très difficile, voire impossible, l’exercice d’une activité lucrative en parallèle puisque, à son avis, il était guère concevable que l’assuré puisse trouver un poste approprié et qu’un employeur s’accommode des horaires imposés par la formation de l’assuré et par son contrat de travail auprès du W.________ SA. Il a aussi relevé qu’elle voyait mal l’assuré renoncer à sa formation qu’il avait de toute manière déjà débutée sans l’approbation de l’ORP et qui lui était indispensable pour répondre aux exigences du contrat de travail qu’il avait signé avec le W.________ SA.

Par acte du 24 mars 2011, l’assuré, par l’intermédiaire de son mandataire CAP Protection juridique, s’est opposé à la décision du 9 mars 2011. Il indique notamment que la décision querellée constate de manière incomplète et inexacte les faits dans la mesure où le Service de l'emploi a déclaré que l’opposant n’était pas disposé à cesser sa formation. Il a aussi allégué que la décision du 9 mars 2011 violait le principe de la proportionnalité au motif que l’autorité avait nié complètement l’aptitude au placement de l’assuré, et ce sans avoir considéré que la rémunération qu’il réalisait auprès du W.________ SA était un gain intermédiaire.

Par décision du 26 avril 2011, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, a rejeté l'opposition interjetée le 16 février 2011 contre la décision du 10 février 2011 pour le motif que la formation en cours ne permettait pas à l'assuré d'améliorer significativement son aptitude au placement de manière à lui permettre une réinsertion rapide.

Dans le cadre d’une mesure d’instruction complémentaire, par courrier du 30 juin 2011, l’intimé a demandé à l’opposant de lui indiquer, dans un délai de dix jours, s’il avait cessé sa formation de moniteur de conduite et, dans l’affirmative, de lui transmettre dans le même délai, une attestation du formateur confirmant ce fait.

Par courrier du 14 juillet 2011, l’opposant a indiqué qu’il n’avait pas cessé sa formation de moniteur de conduite.

Par décision sur opposition du 28 juillet 2011, le Service de l'emploi, Instance juridique de chômage, a confirmé la décision du 9 mars 2011. Ce Service a rappelé que les mesures relatives au marché du travail visent à favoriser l'intégration professionnelle des assurés dont le placement est difficile pour des raisons inhérentes au marché de l'emploi et que, lorsque la formation de l'intéressé est suffisante pour retrouver un emploi, il n'y a en principe pas de droit à bénéficier d'un assentiment à la participation à une mesure relative au marché du travail. Il suffit qu'il existe des possibilités de travail sur le marché entrant en considération pour l'assuré et que celles-ci soient en accord avec sa formation et son expérience pour que la condition du placement difficile au sens de l'art. 59 al. 2 LACI fasse défaut. Or, l'opposant est titulaire d'un brevet fédéral de formateur de formateurs d'adultes, d'un CFC de dessinateur en génie civil, ainsi que des permis de conduire professionnels pour car et trolleybus, avec plusieurs années d'expérience dans ces domaines. Il en découle que la condition du placement difficile pour des raisons inhérentes au marché de l'emploi n'est pas réalisée, la formation et l'expérience de l'assuré étant suffisantes pour retrouver un emploi. De plus, au vu de la durée de la formation (jusqu'à fin 2012), cette dernière ne permet pas d'améliorer son aptitude au placement de manière à permettre une réinsertion rapide; le fait que son employeur se soit engagé, selon le contrat de travail, à l'engager à 100% dès le 31 mars 2012 n'y change rien. Le Service intimé s'est aussi référé à la circulaire MMT 2009 A4 et aux courriers de l'opposant dont il ressort que sa motivation repose sur des motifs de convenance personnelle davantage que sur la nécessité de se réinsérer sur le marché du travail.

B. Par acte du 14 septembre 2011, R.________, représenté par la juriste Nadine Frossard, a recouru contre la décision sur opposition du 28 juillet 2011 en concluant principalement à sa réforme en ce sens qu'il est apte au placement et doit percevoir les indemnités chômage dès et y compris le 1er février 2011, subsidiairement à l'annulation de la décision sur opposition du 28 juillet 2011. Il a exposé en bref que, s'il est en cours de formation, rien ne contredit le fait qu'il pourrait quitter sa formation à n'importe quel moment, sans préavis, pour accepter un emploi, qu'il est en mesure de suspendre sa formation en tout temps, pour la reprendre à un moment favorable ensuite, dans un laps de temps de cinq ans au maximum et sous réserve de la validité des modules déjà réussis. Le recourant a indiqué que la formation en cours donne accès à un brevet fédéral, que ne détiennent pas les moniteurs de conduite formés avant 2008, si bien qu'elle constitue un véritable atout sur le marché du travail, et que les écoles qui forment les futurs moniteurs de conduite annoncent un déficit de moniteurs à partir des années 2020, voire avant. Enfin, le recourant est employé à temps partiel et pourrait travailler en parallèle comme formateur indépendant ou remplaçant ou encore superviseur à temps partiel. Dès lors, il n'est pas manifestement inapte à être placé compte tenu de sa volonté à être placé au besoin en renonçant à sa formation si on lui donne sa chance dans un nouveau challenge.

Dans sa réponse du 27 octobre 2011, le Service de l'emploi, Instance juridique Chômage, a conclu au rejet du recours pour le motif que le recourant ne rendait pas vraisemblable qu'il était prêt à abandonner sa formation. En outre, les attentes réciproques des parties à ce contrat démontrent que l'employeur n'est pas disposé à admettre que le recourant interrompe la formation pour travailler au service d'un autre employeur, que l'employeur a déjà arrêté la date à laquelle le recourant doit être opérationnel si bien que l'interruption de cette formation serait un frein irrémédiable à l'atteinte des objectifs fixés. Enfin, la lettre de motivation du recourant montre que l'objectif d'obtention du brevet fédéral de moniteur de conduite revêt une grande importance pour lui.

Le 23 novembre 2011, le recourant a déclaré renoncer à répliquer.

E n d r o i t :

1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [LACI; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 LPGA). Le tribunal des assurances compétent est celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours (art. 58 al. 1 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).

b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).

c) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent et satisfait aux autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable.

2. L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail, d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail - ou plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée - sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d’employeurs potentiels (ATF 120 V 394 consid. 1 et les références; TF 8C_330/2011 du 26 janvier 2012 consid. 3). En particulier, un chômeur doit être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 123 V 216 consid. 3 et la référence, 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 2004 n° 18 p. 188 consid. 2.2).

Selon la jurisprudence, lorsqu’un assuré fréquente un cours durant la période de chômage (sans que les conditions des art. 59 ss LACI soient réalisées), pour être reconnu apte au placement, il doit être disposé — et être en mesure de le faire — à arrêter le cours pour reprendre un emploi, tout en remplissant pleinement son obligation de recherches d’emploi. Les exigences en matière de disponibilité et de flexibilité sont plus élevées lorsqu’il s’agit d’un assuré suivant un cours de par sa propre volonté et à ses frais. Il est alors tenu de poursuivre ses recherches d’emploi de manière qualitativement et quantitativement satisfaisantes et être disposé à interrompre le cours en tout temps. A cet égard, de simples allégations de l’assuré ne suffisent pas. Il faut examiner la situation sur la base de critères objectifs (ATF 122 V 266 consid. 4).

3. a) L’allégation du recourant, selon laquelle il a toujours mentionné être prêt à interrompre sa formation pour prendre une activité salariée, n’est pas convaincante et est même contredite dans les faits de la cause. S’il est vrai que l’assuré a indiqué dans sa réponse à l’examen d’aptitude que, dans le cas où son opposition à l’encontre de la décision de refus de cours était rejetée, il serait contraint de renoncer à sa formation, tout en précisant que cela remettrait en cause son avenir professionnel, force est de constater qu’à ce jour, il continue toujours sa formation, et ce alors même que la décision de refus de cours est entrée en force.

Dans son mémoire, le recourant soutient qu’il est en mesure de suspendre sa formation en tout temps, pour la reprendre à un moment plus favorable ensuite, dans un laps de temps de 5 ans au maximum et sous réserve de la validité des modules déjà réussis et qu’il est par conséquent prêt à interrompre sa formation pour un emploi ou suivre une mesure de marché du travail.

Cette précision n’emporte pas la conviction de la Cour, au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d’assurances sociale, pour plusieurs motifs. Tout d'abord, cette déclaration est déjà subordonnée à la validité des modules déjà réussis. En outre, l’actuel employeur en gain intermédiaire du recourant paie la formation de ce dernier par 34'000 francs. Ainsi, contrairement à ce qu’allègue le recourant, il n’est pas vraisemblable qu’il soit en mesure d’abandonner sa formation pour un emploi ou une mesure de marché du travail, compte tenu du fait que si l’employeur est d’accord de payer la formation en question, c’est dans le but d’obtenir un retour sur investissement. Il ressort en effet de l'art. 2 du contrat de travail que « le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée mais au minimum pour une durée de 5 ans dès l’obtention du brevet fédéral par R.________ » et qu’«au cas où R.________ viendrait à résilier le contrat avant ce délai, il s’engage à rembourser le coût total de sa formation de moniteur de conduite engagé au moment du départ, si celui-ci avait lieu avant qu’il passe les examens du brevet fédéral de moniteur de conduite». De plus, le recourant a indiqué dans sa lettre de motivation du 27 janvier 2011 que cette formation est une préparation à la relève de la direction du Centre, soit de son directeur administratif.

A cela s'ajoute que, pour le recourant, le brevet de moniteur de conduite répond notamment à une recherche d’évolution personnelle qui n’avait jamais pu être réalisée jusque-là”. Du reste, invité à produire une attestation selon laquelle il aurait cessé sa formation, il n’a pas été en mesure de donner suite à cette injonction. Au contraire, dans son recours, il subordonne la renonciation à sa formation à l’octroi d’un poste à 100% (ou à un nouveau challenge) par l’assurance-chômage.

b) Selon l’“Offre de formation modulaire pour la cession 2010 — 2011”, l’assuré doit suivre mensuellement un grand nombre de cours, mais ce nombre varie cependant chaque mois. Ainsi, par exemple, durant le mois de novembre 2011 huit jours de cours sont prévus, alors que durant le mois d’avril 2011 un seul cours a eu lieu. Il apparaît donc que la disponibilité de l’assuré pour un emploi salarié varie fortement de mois en mois en raison de la formation qu’il suit. De plus, le taux auquel l’assuré est engagé auprès du W.________ SA est évolutif. Le recourant ayant tout d’abord travaillé à un taux d’activité de 20%, puis à un taux de 40% dès le 1er mars 2011. Force est donc de constater, à l'instar de l'intimé, que la formation suivie par l’assuré rend très difficile, voire impossible, l’exercice d’une activité lucrative en parallèle autre que celle qu’il effectue déjà pour W.________ SA. En effet, les possibilités de placement auprès des employeurs sont limitées, en raison de la disponibilité restreinte et variable que l’assuré peut offrir, compte tenu des horaires imposés par sa formation ainsi que par son contrat de travail. Il ne saurait dès lors être considéré comme apte au placement.

4. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition confirmée.

Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA) ni dépens (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 28 juillet 2011 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Le président : Le greffier :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ Mme Nadine Frossard (pour R.________),

‑ Service de l'emploi, Instance juridique chômage,

- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :