COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 25 mai 2016

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Composition : M. Métral, juge unique

Greffier : M. Germond

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Cause pendante entre :

F.________ Sàrl, à [...], recourante, représentée par Me David Abikzer, avocat à Lausanne,

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.

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Art. 9 Cst. ; 337 CO ; 27 LPGA ; 65 ss LACI ; 19a OACI

E n f a i t :

A. N.________ (ci-après : l’assuré), né en [...], s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement (ORP) de [...] le 31 janvier 2013. Sollicitant les prestations du chômage, il a bénéficié de l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation de deux ans dès cette date.

Le 17 juillet 2014, l’assuré a été engagé, dès le 1er août 2014 et pour une durée indéterminée, en qualité de « Responsable opérationnel / Commercial » à plein temps par l’entreprise F.________ Sàrl (ci-après : l’employeur ou la recourante) à [...]. Le contrat prévoyait notamment un temps d’essai de trois mois (cf. Article 2, Variante A : Contrat de durée indéterminée, du contrat de travail conclu le 17 juillet 2014).

Le même jour, l’assuré et l’employeur ont présenté à l’ORP un formulaire « Demande et confirmation d’allocations d’initiation au travail (AIT) » en faveur de N.________, pour la période du 1er août au 31 décembre 2014. La demande précisait qu’elle était motivée par le « Besoin d’effectif opérationnel après formation complémentaire », cette formation devant durer jusqu’en décembre 2014. Selon ses dispositions, ce formulaire de demande prévoyait notamment ce qui suit :

“4. L'employeur s'engage à

• initier l'assuré(e) au travail dans son entreprise selon le plan de formation établi d'entente avec l'Office régional de placement (ORP),

• conclure avec l'assuré(e) un contrat de travail de durée indéterminée,

• limiter si possible le temps d'essai à un mois; A l'issue de la période d'essai, le contrat de travail ne peut être résilié – pendant la période d'initiation et jusqu'à 3 mois après la fin de l'initiation – que sur présentation de justes motifs au sens de l'art. 337 CO. Toute résiliation, qui ne respecterait pas ces conditions, peut conduire à l'annulation rétroactive de la mesure et au remboursement des prestations versées.

• contacter immédiatement l'ORP en cas de doute quant à l'issue favorable de l'initiation au travail et avant tout licenciement,

• en cas de résiliation du contrat de travail, communiquer par écrit les raisons du congé à l'assuré(e) et à l'ORP,

• également informer l'autorité compétente si le contrat de travail est modifié,

• verser à l'assuré(e) le salaire convenu mensuellement et établir les décomptes selon les instructions de la caisse de chômage compétente; cette dernière versera les allocations sur la base desdits décomptes,

• déduire du salaire convenu le montant dû par le travailleur pour les assurances sociales (AVS/AI/APG/AC/AA; pour la PP, uniquement si le salaire touché, calculé pour un an, n'est pas inférieur au salaire minimum soumis obligatoirement à la LPP) et le verser, avec sa propre part, à la Caisse de compensation AVS ou à la caisse de pension,

• présenter à l'ORP, trois mois après la fin de la mesure, le rapport d'activité relatif au déroulement et aux résultats de l'initiation,

▲ CES DISPOSITIONS PRIMENT SUR TOUT ACCORD CONTENANT DES CLAUSES CONTRAIRES.

▲ Le non-respect du présent accord et des conditions qui régissent l'octroi des AIT entraînent l'annulation rétroactive de la mesure et la restitution des allocations déjà perçues.”

Par décision du 12 août 2014, l’ORP de [...] a alloué les allocations d’initiation au travail requises, à raison de 3'900 fr. (représentant 60% du salaire total) pour les mois d’août et septembre 2014, puis 2'600 fr. (représentant 40% du salaire total) en octobre et novembre 2014, et 1'300 fr. (représentant 20% du salaire total) en décembre 2014. Dans sa motivation, la décision précisait notamment ce qui suit :

“1. L'octroi d'allocations d'initiation au travail par l'assurance-chômage est subordonné au respect par l'employeur des dispositions et des engagements auxquels il a souscrit en signant la formule "confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail", laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires. En cas de non-respect desdites dispositions, la restitution des allocations est réservée (art. 95 LACI).

2. Après le temps d'essai, le contrat de travail ne peut être résilié pendant l’initiation et jusqu’à 3 mois après la fin de l’initiation au travail, sauf pour de justes motifs au sens de l'article 337 CO. L'office régional de placement (ORP) devra être informé sans délai de toute modification ou résiliation du contrat de travail. […]”

Par lettre recommandée du 12 décembre 2014, F.________ Sàrl a résilié le contrat de travail de N.________ avec effet au 31 janvier 2015, en le libérant de son obligation de travailler dès le 12 décembre 2014. L’employeur a invoqué des motifs d’ordre économique, soit en l’occurrence une diminution constante de son besoin en main d’œuvre et de son chiffre d’affaire.

Par décision du 12 janvier 2015 adressée à l’assuré et en copie à F.________ Sàrl, l’ORP a annulé la décision d’octroi des allocations d’initiation au travail du 12 août 2014 au motif que l’employeur avait résilié le contrat de travail pour des raisons économiques, avant l’échéance du délai de trois mois depuis la fin de la période d’initiation. L’ORP a également invité la caisse de chômage à statuer en matière de restitution des allocations versées du 1er août au 31 décembre 2014.

Le 20 janvier 2015, F.________ Sàrl s’est opposée, au nom de N.________, à la décision d’annulation précitée. L’employeur a notamment exposé ce qui suit :

“Nous avons décidé de nous séparer de Mr N.________, pour des raisons de pertes de contrats, sur le dernier semestre 2014, c’est un fait que notre carnet de commande[s] est mal en point actuellement.

Dans le même temps, Mr N.________ a eu à de maintes reprises l’occasion de s’intégrer et être formé aux activités de notre société, avec des degrés de réussite très en dessous des exigences minimum.

A de maintes reprises, il fallait :

1) Effectuer 2 à 3 fois les mêmes t[â]ches, même après plusieurs démos.

2) Retourner plusieurs fois chez le même client, après avoir oublié des outils ou composants.

3) Partir chez les clients en laissant portes et fenêtres ouvertes à l’atelier.

4) Retourner plusieurs fois chez le fournisseur car les BL non contrôlé[s].

5) Refus d’exécuter certaines t[â]ches simples correctement (nettoyage voiture, etc…).

6) Dernier exemple en date, 4 jours pour fabriquer 4 câbles… recommencé 2 fois, et il est contrarié quand on lui dit que ce n’est pas juste et qu’il faut recommencer.

Actuellement nous lui avons demandé de quitter l’atelier et d’aller se reposer chez lui tout en préservant l’intégralité de son salaire pour la fin de ce mois, plutôt que d’avoir un esprit négatif et contrarié dans nos ateliers.

Nous n’avons pas pour but, ni de dénigrer, ni de rabaisser Mr N.________, et c’est pour cette raison que nous lui avons fait un certificat de travail correct (voir annexe). […]”

Le même jour, l’employeur a établi un premier certificat de travail décrivant un collaborateur maîtrisant l’ensemble des connaissances professionnelles requises, performant, dont les résultats étaient toujours satisfaisants et qui travaillait dans le respect des délais impartis. L’assuré était qualifié d’employé particulièrement digne de confiance, conscient des conséquences de ses actes, très consciencieux et fiable, parfaitement loyal et jouissant de la confiance inconditionnelle de ses supérieurs.

Le 31 janvier 2015, F.________ Sàrl a établi un second certificat de travail dans les termes suivants :

“[…]

Du fait de ses excellentes connaissances ainsi que de son expérience variée, Monsieur N.________ a totalement rempli les fonctions qui lui étaient fixées à notre plus grande satisfaction.

Monsieur N.________ est un responsable des opérations performant, dont les résultats sont toujours largement atteints. Sa persévérance, son engagement personnel ainsi que son orientation clientèle lui ont permis de réaliser les objectifs fixés par son cahier des charges. De ce fait, nous avons toujours été extrêmement satisfaits de ses excellentes performances. Son travail a toujours été créatif, réfléchi et d'une qualité irréprochable.

Nous tenons à souligner que Monsieur N.________ a largement contribué à structurer notre société en établissant des normes de travail claires et précises.

Monsieur N.________ mérite aussi une très bonne appréciation sur le plan personnel. Son attitude ouverte et son comportement lui ont valu le respect et l'estime de son responsable hiérarchique comme de ses collaborateurs de travail et de ses partenaires professionnels. Il a toujours su se montrer prévenant et très agréable.

Ayant relevé avec grand succès les objectifs qui lui étaient fixés; Monsieur N.________ nous quitte aujourd'hui de son plein gré, libre de tout engagement ou retenue, hormis celui découlant du secret de fonction.

Nous remercions Monsieur N.________ pour son excellente collaboration et pour le précieux travail qu'il a accompli pour notre société. Nous lui souhaitons beaucoup de succès pour l'avenir.

Nos meilleurs vœux accompagnent Monsieur N.________ dans la suite de son parcours personnel et professionnel. Nous le recommandons chaleureusement à tout employeur qui souhaiterait le recruter.”

Par décision du 10 février 2015, la Caisse cantonale de chômage a exigé de F.________ Sàrl la restitution des allocations d’initiation au travail versées du 1er août au 31 octobre 2014, soit la somme de 10'400 fr. (3'900 fr [août] + 3'900 fr. [septembre] + 2’600 fr. [octobre]). L’employeur avait en effet renoncé à percevoir les allocations d’initiation au travail des mois de novembre et décembre 2014.

Par décision du 16 mars 2015, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé) a rejeté l’opposition et confirmé la décision du 12 janvier 2015 de l’ORP. Il a constaté en substance que les explications de l’opposante ne lui étaient d’aucun secours. Cette dernière avait été dûment informée par le formulaire de demande d’allocations d’initiation au travail ainsi que par la décision du 12 août 2014 de l’ORP qu’à l’issue de la période d’essai, durant la phase d’initiation au travail et au cours des trois mois suivant celle-ci, le contrat de travail ne pouvait être résilié que sur la base de justes motifs au sens de l’art. 337 CO, et que toute résiliation ne satisfaisant pas ces conditions pouvait entraîner l’annulation de la mesure et le remboursement des prestations versées. Or, les raisons économiques ou les reproches allégués à son encontre pour justifier le licenciement de l’assuré ne sont pas des justes motifs au sens de la disposition précitée. En outre, il ne ressortait d’aucune pièce au dossier que F.________ Sàrl avait informé l’ORP de son intention de résilier le contrat de travail de N.________.

B. Par acte du 13 avril 2015, F.________ Sàrl a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal en concluant implicitement à l’annulation de la décision sur opposition précitée. Elle en conteste l’état de fait en indiquant que l’assuré avait effectué plusieurs stages au sein de l’entreprise au printemps 2014 et que dès le début de la collaboration « officielle en août 2014 », la performance et les qualités de relation de confiance avec lui s’étaient dégradées. La recourante se prévaut de plusieurs erreurs récurrentes déjà listées dans son opposition. Elle allègue avoir essayé de contacter l’ORP par téléphone et par courrier, le 20 janvier 2015, pour avoir un entretien. Elle dit avoir décidé de mentionner le licenciement sous la rubrique « motif économique » d’un commun accord avec l’assuré pour ne pas le désavantager par la mention « fautes professionnelles répétées ».

Dans sa réponse du 28 mai 2015, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage a conclu au rejet du recours ainsi qu’au maintien de la décision attaquée, à laquelle il se réfère pour le surplus.

En réplique, du 11 août 2015, maintenant ses conclusions antérieures, la recourante a notamment requis, à titre de mesures d’instruction, l’audition de témoins ayant travaillé avec l’assuré lors de stages.

Dans sa duplique du 10 septembre 2015, l’intimé a derechef conclu au rejet du recours et au maintien de la décision querellée.

Au cours de l'audience d'instruction qui a eu lieu le 5 novembre 2015, entendu dans ses explications, Q.________, directeur de F.________ Sàrl, a déclaré notamment ce qui suit :

“Sur demande du Président, il [M. Q.________] précise qu’en 2014 il n'y avait pour employés chez F.________ Sàrl que M. N.________ ainsi qu'une comptable à temps partiel, hormis M. Q.________ lui-même. La comptable travaille pour nous depuis quinze ans. Le travail chez M. H.________ a été effectué début novembre 2014 et chez M. R.________ fin septembre, début octobre 2014. J'ai constaté que l'on confiait des tâches à M. N.________ qui n'étaient pas ou mal exécutées, notamment des erreurs de câblages que je devais reprendre personnellement en travaillant régulièrement jusqu'à 23h et le weekend. Je l'ai envoyé faire des branchements chez des clients et je devais repasser car la machine ne fonctionnait plus en raison des erreurs commises. Cela s'est notamment produit chez S.________ à [...]. Il a également tenté de tirer des câbles (chez T.________ à [...]) avec des ciseaux ce qui les a fait rompre, et ce qui a nécessité qu'il reparte chercher des bobines de câbles. Il a plusieurs fois quitté l'atelier en laissant les fenêtres ouvertes alors que nous sommes au rez-de-chaussée. Je l'ai également surpris en train de fumer dans l'atelier lorsque je rentrais plus tôt de chez un client, alors que c'était interdit. Il avait pour excuse de me dire qu'il s'octroyait ce droit lorsque je n'étais pas là. Il a refusé d'aller nettoyer des véhicules alors que je lui avais demandé de le faire. Il estimait en effet qu'il n'y avait pas lieu de passer la voiture au tunnel comme je le lui avais demandé pour aller au plus simple, qu'il nettoyait lui-même ses voitures à la main. Il a tenté de brancher des connecteurs qui ne pouvaient pas être branchés ensemble lorsque je lui demandais si le travail avait été fait et contrôlé, il disait que oui. Ce qui n'était en réalité pas le cas. Ce qui avait pour conséquence que le moteur ne pouvait pas fonctionner. J'ai dû ensuite faire beaucoup de kilomètres (60km aller, 60km retour) pour reprendre le travail. Voilà pour quelques exemples parmi d'autres. M. Q.________ précise qu'il produira encore un lot de photographies parmi d'autres pour établir certaines malfaçons. Sur questions du Président, je ne contrôlais pas particulièrement les horaires de travail, il n'y avait pas de pointage à faire chez nous. M. N.________ pouvait adapter ses horaires de travail aux nécessités familiales, il avait des enfants en bas âge. Les pauses et repas de midi étaient financés par l'entreprise. Je l'ai recadré plusieurs fois par rapport aux pauses cigarettes en lui expliquant qu'il pouvait en faire une ou deux mais pas plus, sans succès. Comme il avait une forte addiction, je lui laissais tout de même un peu le champ libre. J'ai essayé plusieurs fois de contacter l'ORP après avoir eu une discussion avec M. N.________ lors de laquelle je lui ai expliqué que cela ne pouvait pas durer plus longtemps. J'ai essayé par téléphone et par mail mais je n'ai pas été recontacté. Je n'ai pas réussi à retrouver les emails en question en raison d'un crash du serveur. J'ai appelé l'ORP avant le licenciement et invité également M. N.________ à prendre contact avec l'ORP directement après le licenciement. L'intimé marque son étonnement devant le fait que l'ORP ne pouvait pas être atteint. M. Q.________ précise qu'il n'a pas essayé quinze fois mais une ou deux fois. Sur question de Me Abikzer, je précise avoir averti plusieurs fois M. N.________ verbalement du fait qu'on ne pouvait pas continuer comme ça, qu'il y avait un changement par rapport au début de la période d'initiation, qu'il fallait éventuellement qu'il consulte quelqu'un. M. N.________ m'a envoyé «dans le mur». On sentait une instabilité psychologique, qui est allée crescendo depuis le mois d'août. La comptable Mme M.________ est au courant des avertissements verbaux mais n'en a pas été le témoin direct. Sur question de l'intimé, je précise n'avoir pas cherché à avertir l'ORP immédiatement après avoir constaté des problèmes dès le mois d'août car je pensais qu'il s'agissait de problèmes passagers que nous pourrions régler. Je précise également que M. N.________ m'avait fait bonne impression lors des stages qui avaient précédés et j'avais estimé qu'il s'agissait d'un chic type avec un certain potentiel. J'ai cherché à contacter l'ORP pour la première fois au mois de décembre dès que j'ai constaté que nous ne pourrions pas continuer avec M. N.________. M. N.________ m'avait été «vendu» par M. L.________ de l'ORP en juillet et j'avais effectivement été convaincu qu'il s'agissait d'une personne valable. M. L.________ m'avait expliqué que M. N.________ arrivait en fin de droit et qu'il cherchait une solution par le biais des allocations d'initiation au travail (AIT) pour éviter qu'il ne passe à l'aide sociale. D'un point de vue chronologique, M. N.________ m'avait été présenté par ma comptable, Mme M.________, et il était venu faire trois jours de stage non rémunéré pour voir s'il était possible de l'engager. L'ORP a ensuite repris contact directement avec moi et j'ai eu cette réunion avec M. L.________. J'ai eu M. L.________ qui m'a présenté le système des AIT en m'expliquant les obligations de formation que nous avions, le montant des allocations, le fait qu'il n'y avait quasiment pas de risque sauf en cas de fraude. Dans ce cas-là, l'ORP pouvait se retourner contre nous et exiger le remboursement. Sur question du Président, je n'ai pas le souvenir d'avoir été rendu attentif aux obligations liées à la durée du contrat. Nous avons payé M. N.________ jusqu'à la fin de son contrat mais n'avons pas demandé à l'assurance-chômage les dernières allocations. Nous avons touché les allocations d'août à octobre mais n'avons pas envoyé la demande pour les allocations des mois suivants (novembre et décembre). Sur question du Président, je précise que nous, avons versé le salaire de M. N.________ jusqu'à fin janvier 2015 mais que nous l'avons invité à ne plus venir travailler à partir de la lettre de licenciement et à prendre contact directement à l'ORP pour reprendre ses recherches d'emploi, je perdais en effet trop de temps à reprendre son travail, ce qui entrainait une chute du chiffre d'affaire. Sur question de Me Abikzer, je n'étais pas conscient qu'en cas de résiliation du contrat de travail anticipée, l'ORP me réclamerait l'entier du montant des allocations d'initiation au travail.”

Lors de cette même audience, a également été entendu mais comme témoin, R.________, qui a déclaré ce qui suit :

“Il [M. R.________] déclare travailler pour l'entreprise C.________ et entretient une relation commerciale avec F.________ Sàrl. M. Q.________ lui loue une place de parc et lui-même achète à l'occasion une machine à F.________ Sàrl. Il a eu l'assuré environ deux semaines chez lui, placé par F.________ Sàrl. Dans ce contexte, je lui expliquais ce qu'il devait faire durant la journée et je retournais à mes occupations. Il l'a chargé de nettoyer les jantes d'une remorque, ce qui prend d'ordinaire deux heures par jante, M. N.________ a pris une journée par jante et fumait cigarette sur cigarette. On peut dire qu'il fumait plus qu'il travaillait. Je voyais ce qu'il faisait car j'étais dans le même atelier que lui. Il l'a également chargé de laver une bâche. Il a pris deux jours pour le faire. Le travail a été exécuté correctement mais ça a pris beaucoup trop de temps. Cela s'est produit à l'automne 2014. Dans le cadre de son activité chez F.________ Sàrl, je peux mentionner une autre anecdote à propos du travail de l'assuré : il devait faire des trous dans un mur et s'était trompé de diamètre. Pour y remédier, il est venu chercher des rondelles jusque chez nous à une vingtaine de kilomètres de F.________ Sàrl plutôt que d'aller les chercher dans une entreprise beaucoup plus près. Ce qui a occasionné une perte de temps considérable. Ces pertes de temps ne peuvent pas être facturées aux clients. M. N.________ devait être cadré pour pouvoir fonctionner et je n'avais pas le temps nécessaire. M. N.________ venait sauf erreur du domaine de l'horlogerie, peut-être son orientation dans le domaine des machines n'était-elle pas la bonne. Mais ce n'est pas à moi d'en juger.

Sur demande de Me Abikzer, le témoin explique que M. N.________ a pris deux semaines pour vernir et nettoyer la remorque; travail qui d'ordinaire devrait prendre trois jours au maximum. Aucune compétence professionnelle n'était nécessaire pour effectuer les travaux requis. Une amie sans compétence particulière dans le domaine a récemment mis quatre heures pour sabler deux jantes, un peu plus grandes et avec plus de couches de peintures. J'attribue la lenteur de M. N.________ aux pauses excessives, je ne peux pas dire pour le reste s'il s'agit d'un défaut de motivation ou de problèmes personnels. J'ai donné des instructions à M. N.________ qui les suivait mais en prenant trop de temps et en faisant trop de pauses. Je ne pouvais pas être pour ma part toujours derrière lui. Je n'ai pas constaté personnellement que M. N.________ rendait compte de son travail à son employeur F.________ Sàrl. Sur la demande de l'intimé, j'ai fait des remarques à M. N.________ sur la qualité de son travail mais je ne pouvais pas être sans cesse derrière lui, j'étais occupé sur une autre activité. Si j'avais dû le surveiller plus intensivement, cela aurait été deux salaires au lieu d'un. En pratique, F.________ Sàrl avait loué une partie du garage pour pouvoir effectuer la réparation sur la remorque.

Sur la demande du Président, je précise que M. N.________ avait été envoyé pour nettoyer cette remorque et qu'en principe cette activité peut être effectuée de manière autonome. Le garage avait été loué à cet effet, initialement pour une durée de trois jours. F.________ Sàrl n'est toutefois pas active dans la réparation de véhicules, raison pour laquelle j'ai parlé d'un stage chez nous. Je m'occupais de tout ce qui était révision des éléments de sécurité de la remorque (éclairage, sécurité, freins). Pour le reste j'ai dit à M. N.________ ce qu'il devait faire, c'est-à-dire 90% de nettoyage et la pose d'un vernis. Il n'y avait aucun autre collaborateur de F.________ Sàrl sur place.

Sur question de l'intimé, je n'étais pas au courant du fait que M. N.________ était au bénéfice d'une mesure de l'assurance-chômage.”.

Le second témoin auditionné, H.________, a déclaré ce qui suit :

“Je connais M. Q.________ depuis une trentaine d'années, je travaillais dans une entreprise et je l'ai eu comme apprenti. Je suis mécanicien dans ma propre entreprise sous raison individuelle. Je connais M. N.________ qui est venu travailler une quinzaine de jours l'année passée. Je ne peux plus vous dire à quelle période de l'année. C'était pendant les vacances de M. Q.________. M. N.________ est venu effectuer le câblage électrique sur une presse, je lui ai ensuite confié des tâches de nettoyage et autres avec mes ouvriers (taraudage et perçage de quelques pièces). M. N.________ était encore salarié de F.________ Sàrl mais était simplement passé chez nous pendant les vacances de M. Q.________. F.________ Sàrl avait vendu une machine et l'avait chargé de faire le montage chez nous. M. N.________ n'avait pas la tête au travail, il n'était jamais présent à 100%. Sans être dangereux, il n'était pas attentif.

Sur la demande de Me Abikzer, je précise qu'il fallait toujours contrôler son travail en raison de son manque d'attention, qu'il lui arrivait de croiser deux fils et d'effectuer le mauvais branchement, malgré un plan relativement simple à effectuer et qui était à sa disposition. Ce n'est pas qu'il ne savait pas faire, car le travail pouvait être effectué pendant un certain temps de manière correcte. Il y avait ensuite des erreurs que j'attribue au fait qu'il n'avait pas l'esprit au travail. Je lui ai par exemple donné pour travail de faire du taraudage de diamètre de 5 ou 6 et il m'en faisait avec un diamètre de 3. S'il devait faire trois mêmes pièces, l'une d'entre elles était faite de manière très différente, sans explication. Il était chez nous suivi et cadré. Il travaillait avec deux ouvriers. Quant à moi je donnais les instructions et je repassais. Je l'ai personnellement remis en place à plusieurs reprises. Cela avait un effet mais pas durable. Cela fonctionnait très bien un jour, puis pendant trois quatre jours cela ne fonctionnait plus. Il avait bon caractère, c'était un chic type, ce n'était pas un défaut de compétence non plus mais le travail « ce n'était pas ça ».

Sur questions de l'intimé, il n'y avait pas eu d'autres collaborateurs de F.________ Sàrl durant cette période. Je savais que M. N.________ était au chômage avant d'entrer chez F.________ Sàrl et qu'il avait une période d'adaptation de deux à trois mois dans cette entreprise.”

Lors de cette audience d'instruction et à la requête de la recourante, le juge instructeur a demandé production à l’intimé du dossier de F.________ Sàrl en mains de l’ORP.

Le 10 novembre 2015, il a également requis le dossier de l’ORP concernant N.________ et le dossier de M. L.________ concernant ses contacts avec F.________ Sàrl. Les documents requis ont été produits.

Le 18 décembre 2015, la recourante a produit un lot de photographies commentées attestant de « graves malfaçons » commises par N.________.

Le 14 avril 2016, les parties ont été invitées à déposer un mémoire de droit dans un délai imparti au 17 mai 2016. Elles étaient informées que la cause paraissant suffisamment instruite, un jugement serait ensuite rendu.

Au terme de son mémoire complémentaire du 17 mai 2016, la recourante, représentée par Me David Abikzer, a conclu, sous suite de dépens, principalement à la réforme de la décision querellée et au maintien de son droit aux allocations d’initiation au travail pour la période du 1er août au 31 octobre 2014, et subsidiairement à l’annulation de la décision sur opposition ainsi qu’au renvoi de la cause à l’ORP pour complément d’instruction puis nouvelle décision dans le sens des considérants. Dans un premier moyen, elle réfute toute violation de sa part de l’art. 65 LACI (loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 ; RS 837.0). En s’appuyant sur une directive figurant au bulletin du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), elle s’estime en droit, s’il apparaît dès le début de l’initiation que celle-ci ne pourra raisonnablement être menée à bien, de résilier le rapport de travail indépendamment de justes motifs. A la suivre, le contraire reviendrait à ne pas tenir compte du fait que l’initiation peut mal se passer et à obliger l’employeur à conserver un travailleur qui ne donne pas satisfaction. Or, exiger d’un employeur qu’il reste dans une situation insoutenable pour lui le pénaliserait gravement. La recourante soutient également avoir tenté de contacter l’ORP à plusieurs reprises mais sans recevoir de réponse à ses appels et ses courriers. Elle en déduit que face à l’absentéisme de l’ORP, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir pris contact avec celui-ci avant la résiliation du contrat de travail. Elle affirme en outre avoir eu pour seule intention de favoriser N.________ sans jamais chercher à « profiter du système d’initiation au travail ». Cela s’illustre en particulier par le fait qu’elle a renoncé aux allocations des mois de novembre et décembre 2014 en versant son salaire en intégralité à l’assuré. La recourante invoque ensuite la garantie de son droit à la protection de la bonne foi. Son répondant à l’ORP, M. L.________, l’aurait mal renseignée ou de manière incomplète tant sur la personnalité de N.________ – dont l’ORP aurait laissé croire à la recourante qu’il pouvait devenir autonome et indépendant - que sur ses engagements en lien avec la formule « Demande et confirmation d’allocations d’initiation au travail (AIT) » du 17 juillet 2014. Mal informée des conditions liées à la durée du contrat de travail, F.________ Sàrl dit avoir ignoré le risque, en cas de résiliation prématurée de sa part, d’annulation rétroactive de la mesure et celui de remboursement des prestations versées. Lors de son entretien avec M. L.________, ce dernier l’aurait uniquement mis en garde sur les problèmes en cas de fraude. Elle prétend avoir appris à ses dépens que la résiliation ne pouvait intervenir que pour de justes motifs. La recourante soutient encore que les manquements récurrents (soit des erreurs graves et un manque d’attention) de N.________, constituent des justes motifs de licenciement au sens de l’art. 337 CO, l’autorisant à résilier son contrat de travail. Elle indique ne pas avoir licencié l’assuré avec effet immédiat en continuant à lui verser son plein salaire et en établissant un certificat de travail « correct », dans le but de ne pas ternir son avenir professionnel. La recourante a en outre requis, à titre de moyens de preuve, la production par l’ORP de « toute pièce attestant des courriels envoyés par F.________ Sàrl à Monsieur L.________ ». Elle a produit pour sa part une lettre du 20 janvier 2015 adressée par ses soins au conseiller de l’assuré à l’ORP de l’ [...], libellée en ces termes :

“Monsieur,

Veuillez trouver en annexe copie des documents souhaités.

Nous avons fait opposition formelle auprès du service juridique, selon le courrier reçu.

Nous restons à votre entière disposition, pour un complément d’information et une éventuelle entrevue dans vos bureaux, afin de clarifier ce dossier.

Dans l’attente de votre révision concernant ce dossier, nous vous présentons, Monsieur, nos meilleures salutations.”

Le 25 mai 2016, le juge instructeur a rejeté la mesure d’instruction complémentaire requise par la recourante dans son mémoire complémentaire du 17 mai 2016, au vu de sa tardivité, d’une part, et de son caractère superflu sur la base d’une appréciation anticipée des preuves, d’autre part.

E n d r o i t :

1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage sous réserve de dérogations expresses (cf. art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (cf. art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée (cf. art. 100 al. 3 LACI et art. 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1 LPGA).

En l’espèce, le recours a été formé en temps utile, compte tenu des féries pascales 2015 (cf. art. 38 al. 4 let. a LPGA), et dans le respect des formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable et qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]). La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr. au vu du montant total de 10'400 fr. d’allocations d’initiation au travail versées sur la période du 1er août au 31 octobre 2014, la présente cause relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

2. Le litige porte sur la révocation par l’ORP de la décision d’octroi des allocations d’initiation au travail (AIT), du 12 août 2014, en raison de la violation par l’employeur, respectivement la recourante, des engagements pris lors de la demande d’AIT. Il lui est reproché en l’occurrence, la résiliation du contrat de travail de l’assuré dans le délai de trois après la fin de sa période d’initiation.

3. a) En vertu de l'art. 65 LACI, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b) et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c).

Selon l'art. 66 LACI, les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal auquel l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 % du salaire normal (al. 1); pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans les cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus (al. 2).

Bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse de chômage à l'employeur; ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu (art. 90 al. 4 OACI). L'autorité cantonale vérifie auprès de l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi d'allocations d'initiation au travail sont remplies. Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 65 let. b et c LACI fassent l'objet d'un contrat écrit (art. 90 al. 3 OACI).

b) L'administration peut revenir sur sa décision d'octroi des allocations d'initiation au travail avec effet ex tunc en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail et ce même si ladite décision ne mentionne pas la restitution des prestations en cas de violation des obligations contractuelles. L'employeur peut être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs avant l'échéance du délai indiqué par l'administration dans la décision d'octroi des allocations d'initiation au travail. La restitution est admissible en regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 126 V 42 consid. 2a et les références citées). Le Tribunal fédéral a en outre jugé que le terme "résilier" figurant dans la clause de confirmation de l'employeur était sans équivoque, de sorte que l'employeur ne peut signifier son congé à un employé même pour une date tombant au-delà de la période d'initiation au travail (TFA C 55/2004 du 16 février 2005, consid. 3).

4. a) L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO [Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220]). Aux termes de l'art. 337 al. 2 CO, sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 129 III 382 consid. 2.1 et 2.2 et les références).

b) En l'occurrence, la recourante a résilié le contrat de travail en date du 12 décembre 2014, avec effet au 31 janvier 2015, en libérant N.________ de son obligation de travailler dès le 12 décembre 2014. Cette résiliation n'était donc pas d'effet immédiat mais assortie d'un délai de congé d’un mois. F.________ Sàrl a mis fin aux rapports de travail en invoquant des motifs économiques (« Suite à la diminution constante de notre besoin en main d’œuvre et de notre chiffre d’affaire, nous nous voyons dans l’obligation de vous licencier ») comme motif de résiliation. Or, il s'agit là de motifs économiques généraux, lesquels ne constituent pas des justes motifs au sens de l'art. 337 CO (TFA C 15/2005 du 23 mars 2006, consid. 4.3.2 et la référence citée; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 10 ad art. 65-66 pp. 485 et 486 et les références citées). Même à supposer que les allégations de la recourante relatives au manque de fiabilité (erreurs récurrentes) et de motivation de l’assuré dans l’accomplissement de son travail puissent justifier une résiliation pour justes motifs, elles ne sont pas établies. Ces allégations sont, certes, partiellement corroborées par les témoignages de R.________ et H.________. L’assuré devait toutefois être formé et suivi pendant la période d’initiation convenue et F.________ Sàrl ne pouvait donc pas attendre de lui qu’il soit autonome pendant cette période. Or, l’employeur lui a précisément confié plusieurs travaux à réaliser de manière autonome, contrairement à ce qui était prévu, notamment des travaux de câblages que l’employeur a ensuite dû reprendre lui-même. Enfin, les allégations de l’employeur sont en contradiction, d’une part, avec le maintien de l’engagement de l’assuré après la période d’essai de trois mois, alors que selon l’acte de recours, la situation se serait dégradée dès l’engagement au mois d’août 2014, et par le certificat de travail du 31 janvier 2015 qu’il a signé. S’il est certes admissible que l’employeur ait voulu établir un certificat de travail « correct » afin de ne pas trop prétériter son ancien employé, rien ne permet d’expliquer un certificat aussi élogieux dans l’éventualité où l’assuré aurait réellement donné de justes motifs de résiliation immédiate du contrat de travail. Les contradictions entre un tel certificat et les allégations de la recourante affaiblissent passablement la valeur probante attribuable à ses déclarations.

Dans son mémoire de droit, l’employeur allègue également avoir tenté en vain de contacter l’ORP avant de résilier les rapports de travail. Ces allégations ne sont toutefois pas établies et sont en contradiction avec celles figurant dans l’acte de recours, qui ne mentionne en définitive qu’une tentative concrète le 20 janvier 2015 (cf. la lettre adressée le 20 janvier 2015 par F.________ Sàrl au conseiller de l’assuré auprès de l’ORP de l [...]).

La bonne foi de F.________ Sàrl lors du licenciement de l'assuré telle qu’alléguée ne lui est par ailleurs d'aucun secours, ce grief n'étant pas susceptible de pallier l'absence de justes motifs (au sens de l'art. 337 CO) à la base du congédiement de N.________.

Cela étant, la recourante ne peut se prévaloir d’aucun juste motif de résiliation immédiate du contrat de travail la liant à l’assuré. Elle s’est par ailleurs rendue coupable d’une violation de son devoir d’aviser immédiatement l’ORP en cas de difficultés la conduisant à envisager une résiliation des rapports de travail. Le point de savoir si un employeur est également en droit, s’il apparaît dès le début de l’initiation, que celle-ci ne pourra pas être menée à bien, de résilier les rapports de travail indépendamment de justes motifs, comme le soutient la recourante en s’appuyant sur une directive du SECO, peut être laissé ouvert. En effet, il lui aurait alors incombé de mettre un terme aux rapports de travail avant la fin du temps d’essai et de contacter préalablement l’ORP pour en discuter, ce que la recourante n’a pas fait.

5. La recourante fait valoir pour terminer qu'elle a reçu des renseignements erronés ou incomplets de l'ORP. Elle se prévaut par conséquent de sa bonne foi, invoquant implicitement une violation par l'ORP de l'obligation de renseigner consacrée aux art. 27 LPGA et 19a OACI.

a) L'art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, 1ère phrase). Selon l'art. 19a OACI, les organes d'exécution mentionnés à l'art. 76 al. 1 let. a à d LACI renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d'inscription et leur obligation de prévenir et d'abréger le chômage (al. 1); les caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d'activité des caisses (art. 81 LACI) (al. 2) ; les autorités cantonales et les offices régionaux de placement (ORP) renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans les domaines d'activité spécifiques (art. 85 et 85b LACI) (al. 3)

En vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101 ; ATF 131 V 472 consid. 5), le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité (ou l'assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre.

Selon la jurisprudence (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées), un renseignement ou une décision erronés de l’administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur pour autant que les conditions cumulatives suivantes soient remplies:

1. l’autorité est intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées;

2. l’autorité a agi ou est censée avoir agi dans les limites de sa compétence;

3. l’administré a eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l’acte suivant lequel il a réglé sa conduite;

4. l’administré s’est fondé sur l’acte en question pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice (ATF 129 II 361 consid. 7.1 et les références citées);

5. la loi n’a pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée.

Ces principes s’appliquent par analogie au défaut de renseignement, la troisième condition précitée devant toutefois être formulée de la façon suivante : que l’administré n’ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu’il n’avait pas à s’attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5).

L’existence d’un renseignement erroné, d’une déclaration ou d’une promesse doit être prouvée ou au moins rendue hautement vraisemblable par celui qui se prévaut du principe de la bonne foi (DTA 1993/1004 p. 46 consid. 3), l’absence de preuve étant défavorable à celui qui veut déduire un droit de l’état de fait non prouvé (TF 8C_492/2012 du 16 août 2012, consid. 5.2.2 et TFA I 294/02 du 20 novembre 2002 ; Rubin, op. cit., Annexes n. 16 p. 694).

b) La recourante fonde son argumentation en lien avec des renseignements erronés voire incomplets que lui aurait donné l’ORP, tant sur les qualités de N.________ que sur les engagements réels de l’employeur en cas d’allocations d’initiation au travail. Ces allégations ne sont toutefois pas établies. Le directeur de F.________ Sàrl, Q.________, a en effet déclaré en audience que l’assuré lui avait été présenté par sa comptable, Mme M.________, et qu’il était venu faire trois jours de stage non rémunéré pour voir s’il était possible de l’engager. Ce n’est donc pas l’ORP qui a pris contact avec l’employeur pour lui « vendre » un assuré en fin de droit, comme la recourante le laisse entendre, mais bien l’employeur qui a pris contact avec l’ORP pour mettre en place une mesure d’initiation au travail. Rien n’indique ensuite au dossier que l’ORP aurait été au courant d’une hypothétique tendance du recourant à mal se comporter au travail, dont il aurait pu ou dû informer la recourante.

Enfin, la résiliation des rapports de travail est intervenue le 12 décembre 2014 avec effet au 31 janvier 2015, soit dans les trois mois après la fin de l’initiation. N’en déplaise à la recourante, les informations relatives à l’obligation de poursuivre les rapports de travail trois mois après la fin de la période d’initiation figurent en toutes lettres tant sur le formulaire du 17 juillet 2014 signé par l’employeur - avec l’indication en gras qu’une violation de cette obligation entraînait l’annulation rétroactive de la mesure et la restitution des allocations déjà perçues – qu’au chiffre 2 de la motivation de la décision du 12 août 2014 adressée en copie à l’employeur dont il ressort expressément que « après le temps d’essai, le contrat de travail ne peut être résilié pendant l’initiation et jusqu’à 3 mois après la fin de l’initiation au travail, sauf pour de justes motifs au sens de l’article 337 CO » et que « l’office régional de placement (ORP) devra être informé sans délai de toute modification ou résiliation du contrat de travail ».

Dans ces circonstances, on ne saurait admettre l'existence d'un renseignement erroné ni une omission de renseigner. La recourante ne peut ainsi rien tirer en sa faveur des articles 27 LPGA et 19a OACI régissant les devoirs de conseils des organes d'exécution de l'assurance-chômage, ni des règles constitutionnelles relatives à la protection de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.).

c) Finalement, en résiliant le contrat de travail de N.________ sans juste motif le 12 décembre 2014 avec effet au 31 janvier 2015, F.________ Sàrl n’a pas respecté les conditions d’octroi des AIT figurant expressément dans la décision du 12 août 2014, qu’elle s’était au demeurant engagée à tenir en apposant son timbre accompagné de sa signature sur formule « Demande et confirmation d’allocations d’initiation au travail (AIT) » le 17 juillet 2014. Dès lors, l’ORP, qui avait clairement soumis le versement des allocations d’initiation au travail à la condition résolutoire du respect desdites conditions, était en droit de revenir, avec effet ex tunc, sur sa décision d’octroi des allocations d’initiation au travail.

6. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante, assistée des services d’un mandataire professionnel pour la défense de ses intérêts, n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs,

le juge unique

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 16 mars 2015 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage est confirmée.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.

Le juge unique : Le greffier :

L'arrêt qui précède est notifié à :

‑ Me David Abikzer (pour F.________ Sàrl),

‑ Service de l'emploi, Instance juridique chômage,

- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :