COUR DES ASSURANCES SOCIALES

_____________________________________________

Arrêt du 10 mai 2017

__________________

Composition : M. Métral, président

Mme Moyard et M. Riesen, assesseurs

Greffier : M. Germond

*****

Cause pendante entre :

I.________, à [...], recourante, représentée par Me François Chanson, avocat à Lausanne,

Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne, intimée.

_______________

Art. 9 al. 3, 13 al. 1 let. c, 14 al. 1 let. b, 15 al. 1-2 et 95 al. 1bis LACI ; 15 al. 3 OACI

E n f a i t :

A. I.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en [...], a travaillé comme secrétaire de direction pour P.________ SA, puis pour le Q.________ SA. Elle présente depuis de nombreuses années des problèmes de vue qui se sont aggravés dès 2007, la rendant progressivement quasi-aveugle (rapport du 27 mai 2013 du Dr L.________, médecin au Service médical régional de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud [ci-après : l'OAI]). Depuis 2009, elle présente en outre des troubles anxio-dépressifs pour le traitement desquels elle a consulté la Dresse N.________, psychiatre. Les problèmes de vue ont nécessité une adaptation du poste de travail ainsi que l'octroi de moyens auxiliaires par l'OAI.

I.________ était assurée contre la perte de gain en cas de maladie par une assurance collective conclue par son employeur auprès d'F.________. Dans un rapport du 25 juin 2013 au médecin-conseil de cet assureur, la Dresse N.________ a attesté une incapacité de travail de 90 % du 4 au 12 février 2013, puis de 100 % jusqu'au 30 juin 2013, 80 % jusqu'au 31 août 2013, en raison d'un trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère sans symptômes psychotiques (F33.2). Elle a par la suite attesté une incapacité de travail de 60 % du 1er au 30 septembre 2013, 50 % du 1er octobre au 30 novembre 2013, 40 % du 1er au 31 décembre 2013, puis 50 % dès le 1er janvier 2014. F.________ a alloué des indemnités journalières et a mandaté le Dr H.________, psychiatre, pour une expertise. Dans un rapport d'expertise du 1er mai 2014, celui-ci a notamment posé les diagnostics d'épisode dépressif majeur, de gravité actuellement légère à moyenne, de personnalité à fonctionnement co-dépendant. Il a constaté une incapacité de travail de 50 % en raison de ces atteintes, rejoignant sur ce point l'appréciation de la Dresse N.________. Dès le 11 septembre 2014, toutefois, cette dernière a attesté une incapacité de travail totale.

F.________ a poursuivi le versement des indemnités journalières. Ses obligations en la matière ont été reprises par Z.________ SA, dès le 15 juin 2014, ensuite de la reprise, par le Q.________ SA, du contrat de travail liant l'assurée à P.________ SA. Z.________ SA a versé des indemnités journalières jusqu'au 730ème jour depuis le début de l'incapacité de travail, soit jusqu'au 3 février 2015, par l'intermédiaire de l'employeur. Ce dernier a néanmoins poursuivi ses versements jusqu'au 28 février 2015.

L'assurée a relancé l'OAI le 22 avril 2015. Ce dernier a mandaté le Dr D.________, psychiatre, pour la réalisation d'une nouvelle expertise.

Dans un rapport du 30 janvier 2016, le Dr D.________ a posé le diagnostic de trouble dépressif récurrent, actuellement en rémission. Il a constaté une pleine capacité de travail dès le mois de septembre 2015. Le 3 mars 2016, l'OAI a informé l'assurée que « le médecin-conseil du SMR [lui] reconnaissant une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à [ses] limitations fonctionnelles, le dossier avait été transmis [au] service de réadaptation. Un spécialiste en réadaptation prendr[ait] contact avec [elle] prochainement. »

I.________ a déposé une demande de prestations à la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse ou l'intimée) le 31 mars 2016 en indiquant rechercher une activité lucrative à plein temps. Elle a précisé que ses derniers rapports de travail avaient duré du 16 juin 2014 au 28 février 2015. Comme motif de résiliation, elle a indiqué « fin de prestations versées par l'assurance-maladie ». Le 5 avril 2016, Q.________ SA a rempli une attestation d'employeur à l'intention de la caisse. Il y indique que les rapports de travail avec l'assurée ont duré du 16 juin 2014 au 28 février 2015.

Par décision du 19 mai 2016, la caisse a rejeté la demande de prestations de l'assurée, au motif qu'elle ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation. En effet, pendant cette période, qui était ouverte du 31 mars 2014 au 30 mars 2016, I.________ avait exercé une activité soumise à cotisations pendant moins de douze mois, y compris en prenant en considération les mois pendant lesquels elle avait perçu des indemnités journalières. Par ailleurs, elle avait été libérée des conditions relatives à la période de cotisation pendant une durée de onze mois et dix-neuf jours d'incapacité de travail, ce qui était insuffisant pour ouvrir un délai-cadre d'indemnisation.

L'assurée s'est opposée à cette décision, le 17 juin 2016. Elle a souligné s'être annoncée à l'assurance-chômage aussitôt après avoir été informée par l'OAI du fait qu'il lui reconnaissait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Si elle avait été informée immédiatement du résultat de l'expertise du Dr D.________, elle se serait annoncée au chômage au début du mois de février déjà, ce qui lui aurait permis de remplir les conditions relatives à la période de cotisation.

Par décision sur opposition du 19 août 2016, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique a maintenu son refus de prester. Elle a constaté que l'assurée pouvait se prévaloir de périodes d'activité soumise à cotisation, ou d'une période assimilée, du 31 mars 2014 au 28 février 2015, soit une durée inférieure à douze mois qui ne permettait pas l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation. Par ailleurs, elle avait été libérée des conditions relatives à la période de cotisation, du 1er mars au 31 août 2015, soit une durée inférieure à douze mois qui ne permettait pas davantage l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation.

B. a) Le 20 septembre 2016, Me François Chanson, agissant pour I.________, a interjeté un recours de droit administratif contre cette décision sur opposition. En substance, il conclut, sous suite de dépens, à la réforme de cette décision en ce sens que soit reconnu le droit de I.________ à 520 indemnités journalières de l'assurance-chômage, subsidiairement à 260 indemnités journalières, plus subsidiairement encore à 90 indemnités journalières, « pour autant que toutes les autres conditions soient remplies ». Il soutient que les rapports de travail avec Q.________ SA n'ont pas été résiliés au 28 février 2015. Il conteste par ailleurs la valeur probante de l'expertise du Dr D.________, en tant qu'elle reconnaît à l'assurée une pleine capacité de travail dès le mois de septembre 2015, dans une activité physiquement adaptée.

L'intimée s'est déterminée le 28 novembre 2016 et conclut au rejet du recours. La recourante a pour sa part maintenu ses conclusions au terme d'une nouvelle détermination, du 20 janvier 2017.

b) Le tribunal a requis de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud la production de son dossier concernant l'assurée. Il en ressort que le 27 octobre 2016, le Service de réadaptation de l'OAI a considéré que l'assurée avait bénéficié d'un emploi de niche ces dernières années, dans lequel elle avait pu mettre à profit sa capacité résiduelle de travail en dépit de ses atteintes ophtalmiques. Il n'était pas crédible qu'elle puisse retrouver un employeur qui la forme et l'engage pour une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, compte tenu également de son âge. Elle subissait ainsi un préjudice économique de 100 %. Le 28 octobre 2016, l'OAI a communiqué à l'assurée un projet d'octroi d'une demi-rente d'invalidité pour la période du 1er février au 30 novembre 2014, et d'une rente entière d'invalidité dès le 1er décembre 2014.

c) Le 3 février 2017, le tribunal a informé les parties qu'il suspendait l'instruction de la cause jusqu'à la décision à rendre par l'OAI. A première vue, cette décision rendrait le litige sans objet, de sorte que sauf avis contraire de l'une des parties, il radierait la cause du rôle et statuerait sur les dépens une fois que l'OAI aurait statué.

Le 8 février 2017, Me Chanson a communiqué deux décisions de l'OAI confirmant l'octroi d'une demi-rente pour la période du 1er février au 30 novembre 2014 et d'une rente entière dès le 1er décembre 2014, cette dernière étant fondée sur un taux d'invalidité de 100 %. Me Chanson conteste néanmoins que la procédure de recours en matière d'assurance-chômage soit sans objet. En effet, il soutient que l'assurée était réputée apte au placement jusqu'à la décision de l'OAI, de sorte qu'elle pouvait prétendre au moins la différence entre le montant des indemnités journalières de l'assurance-chômage jusqu'à cette décision et les prestations versées rétroactivement par l'assurance-invalidité.

Le 13 février 2017, le tribunal a communiqué cette détermination à l'intimée et informé les parties qu'il levait la suspension de procédure et statuerait prochainement, sauf nouvelle réquisition.

E n d r o i t :

1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 100 al. 3 LACI et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.02], applicable par renvoi de l’art. 128 al. 1 OACI), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).

b) Interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent et respectant pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), le recours est dès lors recevable.

2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des prestations de l'assurance-chômage pour la période courant dès le 31 mars 2016.

3. a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 LACI, peut prétendre une indemnité journalière de l'assurance-chômage celui qui, entre autres conditions, remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e) et est apte au placement (let. f).

b) aa) Des délais-cadre de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la loi (art. 9 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 3 LACI).

bb) Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9, al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Compte également comme période de cotisation celle pendant laquelle l'assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu'il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d'un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (art. 13 al. 1 let. c LACI).

cc) Sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9, al. 3) et pendant plus de douze mois au total, n'étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n'ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation en raison de maladie (art. 3 LPGA), d'accident (art. 4 LPGA) ou de maternité (art. 5 LPGA), à la condition qu'elles aient été domiciliées en Suisse pendant la période correspondante (art. 14 al. 1 let. b LACI).

dd) Les périodes de cotisations et les périodes assimilées au sens de l'art. 13 LACI, d'une part, et les périodes pendant lesquelles un assuré est libéré d'une période de cotisation, d'autre part, ne peuvent pas être cumulées (TF 8C_750/2010 du 11 mai 2011 consid. 7.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève, Zurich, Bâle 2014, N 5 p. 120 ; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer (éd.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd XIV, Soziale Sicherheit Sécurité sociale, 3e éd., Bâle 2016, N 254 p. 2342). Un assuré, qui pendant le délai-cadre de cotisation, a exercé une activité soumise à cotisation pendant huit mois, et a été libéré des conditions relatives à la période de cotisation pendant six mois, par exemple, n'a pas droit à une indemnité journalière de l'assurance-chômage.

c) Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité (art. 15 al. 2 LACI). Lorsque, dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché du travail, un handicapé n'est pas manifestement inapte au placement et qu'il s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon l'al. 2, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance. Cette reconnaissance n'a aucune incidence sur l'appréciation, par les autres assurances, de son aptitude au travail ou à l'exercice d'une activité lucrative (art. 15 al. 3 OACI). Si par la suite, l'assurance-invalidité reconnaît une incapacité de gain totale et alloue des prestations avec effet rétroactif, les indemnités journalières de l'assurance-chômage allouées pour la même période doivent être restituées. Toutefois, en dérogation à l'art. 25 al. 1 LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par l'assurance-invalidité (art. 95 al. 1bis LACI).

4. a) En l'espèce, la recourante était partie à un rapport de travail jusqu'au 28 février 2015. Il est vrai que l'employeur a par la suite écrit plusieurs lettres ambiguës sur ce point, à diverses institutions d'assurance et à la recourante (lettre du 2 mars 2015 à la Caisse de compensation [...], lettre du 14 avril 2015 à la recourante, lettre du 29 avril 2015 à [...], lettre du 22 juin 2015 à la recourante). Ces documents ne se réfèrent pas expressément à une résiliation des rapports de travail, mais à la fin du droit au salaire ou à des indemnités journalières en cas de perte de gain. Il n'en reste pas moins qu'aussi bien la recourante, dans sa demande de prestations, que l'employeur, dans son attestation à l'intimée, ont indiqué à la Caisse cantonale de chômage que les rapports de travail avaient pris fin le 28 février 2015. Dans ces conditions, on doit constater que cette date correspond bien à la fin des rapports de travail, admise par les deux parties. La recourante ne l'a d'ailleurs pas contesté dans son opposition à la décision du 17 juin 2016 et ne l'a fait qu'au stade du recours contre la décision sur opposition du 19 août 2016. Il n'y a donc pas lieu d'admettre que la recourante remplissait les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 13 LACI. Au demeurant, même si ces conditions étaient remplies, le droit aux prestations litigieuses devrait être nié en raison de son inaptitude au placement (consid. 4c ci-après).

b) Au vu de l'allocation d'une rente entière d'invalidité à la recourante, en raison d'un taux d'invalidité de 100 %, avec effet dès le 1er décembre 2014, force est de constater que la recourante était libérée des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 al. 1 let. b LACI lorsqu'elle s'est annoncée à l'assurance-chômage, le 31 mars 2016. La recourante n'en a pas pour autant droit aux prestations litigieuses, puisqu'il est établi qu'elle présentait une incapacité de travail totale et durable.

c) En réalité, l'allocation d'une rente entière d'invalidité par l'OAI aurait dû rendre sans objet la présente procédure relative aux indemnités journalières de l'assurance-chômage, car elle implique l'inaptitude au placement de la recourante pour la même période. La recourante est toutefois d'avis qu'elle peut encore exiger le versement d'indemnités journalières de chômage pour une période pour laquelle il est aujourd'hui établi qu'elle n'était pas en mesure de travailler. Elle fonde cet avis sur la présomption d'aptitude au placement posée par l'art. 15 OACI, en cas de doute sur cette aptitude au placement jusqu'à la décision de l'assurance-invalidité.

On ne saurait la suivre sur ce point. L'art. 15 OACI institue une prise en charge provisoire des prestations par l'assurance-chômage en cas de doute relatif à l'aptitude au placement d'un assuré, dans le but d'éviter une lacune de couverture perte de gain avant que la décision de l'assurance-invalidité ait été rendue. Si par la suite l'assurance-invalidité alloue une rente à titre rétroactif, les indemnités journalières de l'assurance-chômage - versées indûment à un assuré dont l'inaptitude au placement a finalement été constatée - doivent être restituées et sont compensées avec les prestations versées rétroactivement par l'assurance-invalidité (art. 94 al. 1 LACI). L'art. 95 al. 1bis limite l'obligation de remboursement à la somme des montants versés par l'assurance-invalidité pour la même période, autrement dit aux montants pouvant faire l'objet de la compensation. Cela évite d'exiger de l'assuré la restitution de prestations qu'il a perçues de bonne foi, en application de la présomption posée par l'art. 15 OACI, ce qui pourrait conduire à des résultats choquants. Ces dispositions ne permettent en revanche pas à l'assuré d'exiger, après la décision de l'OAI, le versement rétroactif d'indemnités journalières de l'assurance-chômage pour une période pour laquelle il est désormais établi qu'il était inapte au placement. Le législateur a jugé nécessaire de renoncer à exiger le trop perçu, de bonne foi, en cas d'application de la présomption de l'art. 15 OACI. Il n'en a pas pour autant ouvert droit au versement rétroactif de prestations dont les conditions ne sont pas remplies, lorsque l'assuré n'a pas bénéficié de l'art. 15 OACI parce que les parties étaient en litige sur une autre condition du droit aux prestations.

Au demeurant, il serait pour le moins contradictoire, en l'espèce, de constater a posteriori une libération des conditions relatives à la période de cotisation, pour la période du 1er mars 2015 au 31 mars 2016, tout en allouant des prestations fondées sur une présomption d'aptitude au placement pendant la durée de la procédure devant l'assurance-invalidité.

5. Vu ce qui précède, les conclusions de la recourante sont mal fondées, ce qui entraîne également le rejet de sa demande de dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario). On précisera dans ce contexte que cette demande aurait également été rejetée si le recours avait été déclaré sans objet, dès lors qu'il n'était pas infondé pour l'intimée de nier, sur la base des pièces dont elle disposait à l'époque, une libération des conditions relatives à la période de cotisation.

La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Le président : Le greffier :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ Me François Chanson (pour I.________),

‑ Caisse cantonale de chômage, Division juridique,

- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :