COUR DES ASSURANCES SOCIALES

_____________________________________________

Arrêt du 17 septembre 2019

__________________

Composition : Mme Brélaz Braillard, présidente

Mme Berberat et M. Piguet, juges

Greffière : Mme Chaboudez

*****

Cause pendante entre :

G.________, à [...], recourante, représentée par Me Matthieu Genillod, avocat à Lausanne,

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.

_______________

Art. 42 et 43 LACI

E n f a i t :

A. Par avis du 2 février 2018, la société G.________ SA (ci-après : l’entreprise ou la recourante), à [...], a annoncé au Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé) deux interruptions de travail pour cause d’intempéries au cours du mois de janvier 2018. La première concernait des travaux de peinture de façades à la gare de P.________, prévus sur 19 jours avec une équipe de trois personnes, qui n’avaient pas pu être effectués du 8 au 31 janvier 2018 en raison de températures inférieures à 5 degrés. Le second avis portait sur des travaux de peinture de façades également, qui auraient dû être réalisés par quatre personnes durant 19 jours sur un chantier à la résidence [...] à X.________, et qui avaient dû être interrompus du 8 au 31 janvier 2018 en raison des températures inférieures à 5 degrés.

Par courrier du 8 mars 2018, le SDE a invité l’entreprise à fournir des documents attestant l’existence des chantiers précités, à indiquer précisément quel était le nombre de jours qu’auraient encore duré les chantiers, dès le premier jour d’interruption de travail, pour que les travaux soient terminés, et pour quels motifs il n’avait pas été possible de travailler sur les chantiers.

En date du 26 mars 2018, l’entreprise a transmis les contrats concernant les chantiers de P.________ et X.________. Elle a précisé qu’elle avait dû interrompre le travail de ses collaborateurs car la température des supports était inférieure à 5 degrés. Selon la lettre d’adjudication concernant le chantier de X.________, signée par G.________ SA le 4 septembre 2017, les travaux de revêtement de façades avec pose d’une isolation thermique devaient débuter le 4 septembre 2017 et finir fin octobre 2017.

Par décision du 29 mars 2018, le SDE a donné son accord à ce que la caisse de chômage verse à G.________ SA l’indemnité en cas d’intempéries pour le mois de janvier 2018 selon les avis transmis le 2 février 2018, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies.

B. Par avis datés du 5 mars 2018 et reçus par la caisse de chômage le 6 mars 2018, l’entreprise a annoncé deux nouvelles interruptions de travail pour cause d’intempéries relatives aux mêmes chantiers, pour le mois de février 2018. Les travaux de peinture de façade n’avaient pas pu être effectués durant tout le mois en raison des températures trop basses. Ils concernaient trois personnes sur le chantier de P.________ et quatre personnes sur celui de X.________. L’entreprise a indiqué que le nombre de jours de travail jusqu’à l’achèvement du mandat était pour les deux chantiers de 20 jours.

Par décision du 18 avril 2018, le SDE s’est opposé au versement des indemnités en cas d’intempéries pour le mois de février 2018. Il a constaté que l’annonce de l’interruption de travail pour cause d’intempéries avait été déposée avec un jour de retard, de sorte que le droit à l’indemnité devait être repoussé d’un jour également. Après avoir rappelé que les indemnités en cas d’intempéries ne pouvaient être accordées que pour la durée maximum du chantier, le SDE a constaté qu’au vu de la durée indiquée pour les chantiers en question dans les annonces relatives au mois de janvier et du nombre de jours d’interruption de travail annoncés pour ce mois-là, il ne pouvait plus être versé d’indemnités pour le mois de février 2018 en rapport avec ces deux chantiers.

Par courrier du 23 avril 2018, l’entreprise a indiqué au SDE avoir adressé par erreur ses avis d’interruption de travail pour cause d’intempéries à la caisse de chômage et a produit une copie du suivi de l’envoi recommandé, qui avait été déposé à la poste le 5 mars 2018.

Par décision du 1er mai 2018, annulant et remplaçant celle du 18 avril 2018, le SDE s’est opposé au versement des indemnités en cas d’intempéries pour le mois de février 2018, au motif qu’il ne pouvait plus être versé d’indemnités pour le mois de février 2018 en lien avec les deux chantiers, au vu de la durée de ceux-ci et des jours d’interruption annoncés en janvier 2018.

L’entreprise s’est opposée à cette décision le 24 mai 2018, transmettant une attestation établie le 18 mai 2018 par H.________ Sàrl, confirmant que G.________ SA n’avait pas pu effectuer des travaux prévus durant les mois de janvier et février 2018 sur le chantier à X.________ étant donné que les températures n’avaient pas atteint le niveau requis pour l’application de certains produits indispensables pour l’exécution.

Par courrier du 24 mai 2018, le SDE a imparti à l’entreprise un délai au 7 juin 2018 pour fournir des informations, attestées par le maître d’ouvrage, relatives au nombre de jours nécessaires pour terminer chacun des chantiers, à P.________ et à X.________, à partir du 8 janvier 2018, si les conditions météorologiques étaient favorables.

L’entreprise a transmis au SDE, le 19 juin 2018, un courriel du 13 juin 2018, dans lequel N.________ SA confirmait que les travaux à l’extérieur de la gare de P.________ avaient dû être arrêtés pendant les mois de janvier et février 2018 à cause des intempéries.

Le 28 juin 2018, l’entreprise a fait savoir que ses employés n’effectuaient pas d’heures supplémentaires.

Par décision sur opposition du 16 juillet 2018, le SDE a rejeté l’opposition formée par G.________ SA et confirmé la décision attaquée. Il a retenu que les deux chantiers devaient chacun durer 19 jours et qu’aucune autre information n’avait été transmise sur la durée prévue des chantiers, malgré les demandes en ce sens. Il était par conséquent vraisemblable que si le temps avait été favorable, les chantiers litigieux auraient été terminés à la fin du mois de janvier 2018, si bien que c’était à juste titre que le SDE s’était opposé à la demande d’indemnités pour le mois de février 2018.

C. Le 26 juillet 2018, G.________ SA a formé recours contre cette décision sur opposition, concluant à son annulation et à l’admission des avis d’annonces pour le mois de février 2018. Elle a fait valoir que selon le contrat relatif au chantier de X.________, les travaux devaient débuter le 4 septembre 2017 et se terminer fin octobre 2017 selon l’exécution du planning mis en place. Cette dernière avait toutefois pris du retard pour différentes raisons, comme des motifs techniques ou relevant d’autres sociétés œuvrant sur les chantiers et des aléas météorologiques. Ce chantier impliquait quatre ouvriers de la société durant les mois de janvier et février 2018. Les travaux du chantier de réfection de la gare de P.________ devaient débuter vers mi-novembre 2017 et se terminer vers mi-avril 2018. Le processus de réalisation des travaux avait également été retardé pour différents motifs. Ce chantier impliquait trois ouvriers de la société pendant les mois de janvier et février 2018. L’entreprise a précisé que le chantier ne devait pas se terminer à la date indiquée sur les avis d’interruption de travail, dans lesquelles elle avait uniquement mentionné la période d’arrêt de travail. Se référant à la facture finale pour le chantier de X.________, datée du 20 juin 2018, la recourante a indiqué qu’une avance avait été reçue le 26 janvier 2018 pour les travaux exécutés en décembre 2017 et que l’avance suivante, datée du 6 avril 2018, concernait les travaux du mois de mars 2018. Il ressort de ce document que les travaux effectués en 2017 ont été facturés à hauteur de 130'000 fr., auxquels s’ajoutaient 128 heures de travail en régie, et que ceux réalisés en 2018 se montaient à 42'000 fr. avec 117 heures de travail en régie en sus.

Dans sa réponse du 29 août 2018, le SDE a préavisé le rejet du recours et souligné que malgré ses demandes, l’entreprise n’avait jamais produit une attestation du maître d’ouvrage indiquant le nombre de jours nécessaires pour terminer le chantier à partir du 8 janvier 2018, si les conditions météorologiques avaient été favorables. Il convenait donc de s’en tenir aux premières déclarations de l’entreprise, à savoir à l’indication de 19 jours figurant sur les annonces relatives au mois de janvier 2018, de sorte que les chantiers auraient dû être terminés à la fin du mois de janvier 2018 si le temps avait été clément.

Par réplique du 11 février 2019, la recourante a fait valoir que « le défaut de production des attestations requises ne résultait pas d’un manque de bonne volonté, mais bien de difficultés à traiter l’information demandée ». Elle a fait savoir que les travaux nécessaires à partir du 8 janvier 2018 auraient dû durer encore 17 jours sur le chantier de P.________ et 41 jours pour le chantier de X.________. Elle a conclu à ce que ses avis d’interruption de travail pour cause d’intempéries pour le mois de février 2018 soient admis, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l’intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a produit les attestations suivantes :

- Un courriel du 11 février 2019, dans lequel N.________ SA confirmait qu’au 8 janvier 2018, les travaux à la gare de P.________ auraient alors dû normalement être finalisés dans les trois semaines, soit fin janvier.

- Un courriel du 11 février 2019, dans lequel le bureau d’architectes H.________ indiquait que « sans les conditions météorologiques défavorables qui ont empêché l’exécution, les travaux adjugés à [l’]entreprise auraient dû être terminés le 6 mars 2018 ».

Dans sa duplique du 8 mars 2019, le SDE a maintenu sa position. Il s’est étonné de la production tardive des deux attestations et a constaté que le chantier de P.________ aurait dû se terminer fin janvier 2018, de sorte qu’aucune indemnité ne pouvait être versée pour le mois de février 2018. En ce qui concernait le chantier de X.________, le SDE a considéré que l’attestation ne mentionnait aucunement la durée initialement prévue du chantier si les conditions météorologiques avaient été favorables.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2. Le litige porte sur le point de savoir si c’est à juste titre que le SDE s’est opposé au versement d’indemnités pour intempéries à la société G.________ SA pour le mois de février 2018.

3. L’art. 42 al. 1 LACI dispose que les travailleurs qui exercent leur activité dans des branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; et qu’ils subissent une perte de travail à prendre en considération selon l’art. 43 LACI (let. b). Le Conseil fédéral détermine les branches, dans lesquelles l'indemnité peut être versée (al. 2). N'ont pas droit à l'indemnité, les personnes énumérées à l'art. 31 al. 3 LACI (al. 3).

Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation législative prévue à l’art. 42 al. 2 LACI en édictant l’art. 65 OACI. En vertu de l’alinéa premier de cette disposition, l'indemnité en cas d'intempéries peut être notamment versée dans la branche du bâtiment et du génie civil, de la charpenterie, de la taille de pierre et des carrières (let. a).

Aux termes de l’art. 43 al. 1 LACI, pour que la perte de travail soit prise en considération, il faut qu'elle soit exclusivement imputable aux conditions météorologiques (let. a) ; que la poursuite des travaux soit techniquement impossible en dépit de mesures de protection suffisantes, engendre des coûts disproportionnés ou ne puisse être exigée des travailleurs (let. b) et qu'elle soit annoncée par l'employeur conformément aux règles prescrites (let. c). Les trois conditions prévues à l’art. 43 al. 1 LACI doivent être remplies cumulativement (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Bâle 2014, n° 6 ad art. 43, p. 401).

a) S’agissant de la lettre a, elle soumet le droit à l’indemnité en cas d’intempéries à une condition de causalité directe entre les conditions de temps défavorables et les pertes de travail dans les entreprises touchées (Rubin, op. cit., n° 7 ad art. 43, p. 401). L’art. 43a let. a LACI précise notamment que la perte de travail n'est pas prise en considération lorsqu'elle n'est imputable qu'indirectement aux conditions météorologiques (perte de clientèle, retard dans l'exécution des travaux).

L’indemnité en cas d’intempéries ne peut être versée que pour la période qui correspond à la durée des travaux commandés. Si la durée d’une perte de travail litigieuse dépasse celle qui aurait été nécessaire pour effectuer le travail concerné dans de bonnes conditions météorologiques, on ne peut plus parler de perte de travail imputable exclusivement aux conditions météorologiques. L’entreprise ne doit pas se trouver mieux lotie que si elle n’avait pas été touchée par de mauvaises conditions météorologiques (TF 8C_834/2017 du 20 mars 2019 consid. 1.3 ; Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 43, p. 401 ; Bulletin LACI-INTEMP du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO], ch. C2).

b) La condition de l’impossibilité technique de poursuivre le travail est reconnue notamment lorsqu’il est impossible d’utiliser certains matériaux en raison des conditions atmosphériques ou lorsque la continuation des travaux créerait un risque de dommage important (Rubin, op. cit., n° 11 ad art. 43, p. 402).

c) Le Conseil fédéral a réglé la procédure d’avis à l’art. 69 OACI, selon la délégation contenue à l’art. 45 al. 1 LACI. L'employeur est tenu d'aviser l'autorité cantonale, au moyen de la formule du SECO, de la perte de travail due aux intempéries, au plus tard le cinquième jour du mois civil suivant (art. 69 al. 1 OACI).

La procédure d'avis (art. 45 al. 1 LACI) doit être distinguée de l'exercice du droit à l'indemnité (art. 47 LACI). L'annonce et l'exercice du droit sont toujours soumis à des délais spécifiques. L'avis constitue la première démarche de l'employeur (déclaration d'arrêt de travail). Cet avis est envoyé à l'autorité cantonale compétente, qui doit tout d'abord vérifier les conditions du droit à l'indemnité en cas d'intempéries, puis statuer. Quant au droit, il s'exerce dans un deuxième temps et auprès de la caisse de chômage, laquelle est chargée de procéder à diverses vérifications spécifiques avant de calculer l'étendue de l'indemnisation et de verser les prestations (Rubin, op. cit., n° 3 ad art. 45, p. 410 s., et jurisprudence citée).

Conformément à son devoir de collaboration (art. 28 LPGA), l’employeur doit répondre à toutes les questions du formulaire d’avis afin que l’autorité cantonale soit en mesure de vérifier si les conditions du droit à l’indemnité sont remplies (Rubin, op. cit., n° 6 ad art. 45, p. 411 s. ; Bulletin LACI-INTEMP ch. G3).

Lorsque les indications de l’employeur ou les documents requis sont incomplets, l’autorité cantonale impartit à l’employeur un délai raisonnable pour compléter le dossier. Elle lui précisera de quels renseignements et documents elle doit disposer et le rendra attentif aux conséquences d’une négligence de sa part. Si l’employeur, sans excuse valable, ne satisfait pas à son obligation de renseigner et de collaborer, l’autorité cantonale se prononcera en l’état du dossier ou, si elle n’est pas en mesure de se prononcer faute d’indications ou de documents, décidera de ne pas entrer en matière (art. 40 et 43 LPGA ; Bulletin LACI-INTEMP ch. G3).

4. En l’occurrence, le SDE a refusé son accord au versement d’indemnités pour intempéries à la recourante pour le mois de février 2018, au motif qu’il n’était pas établi que les travaux prévus sur les chantiers concernés auraient continué au cours du mois de février 2018 s’ils n’avaient pas été interrompus pour des raisons météorologiques en janvier 2018. L’intimée se réfère notamment aux indications que G.________ SA a mentionnées dans ses avis d’interruption de travail relatifs au mois de janvier 2018, où elle a noté, pour chacun des chantiers, « 19 jours » comme durée nécessaire jusqu’à l’achèvement du mandat.

Dans ses écritures, la recourante fait valoir qu’il s’agissait-là de la durée d’arrêt de travail pour cause d’intempéries et nullement de la période de fin des travaux.

Avec sa réplique, la recourante a finalement produit les attestations demandées par le SDE concernant la date de fin des travaux dans l’hypothèse où les conditions météorologiques auraient été favorables.

En ce qui concerne le chantier de P.________, N.________ SA indique qu’à partir du 8 janvier 2018, les travaux auraient normalement dû être finalisés dans les trois semaines, à savoir fin janvier 2018. Dans la mesure où l’indemnité pour intempéries ne permet de couvrir que la durée des travaux commandés, c’est à juste titre que le SDE s’est opposé au versement de telles indemnités à la recourante en lien avec le chantier de P.________ pour le mois de février 2018. L’inverse aurait en effet conduit à indemniser la recourante pour une période plus grande que celle pendant laquelle les travaux devaient être initialement réalisés.

S’agissant du chantier de X.________, le bureau d’architectes H.________ a confirmé que « sans les conditions météorologiques défavorables qui ont empêché l’exécution, les travaux adjugés à [l’]entreprise auraient dû être terminés le 6 mars 2018 ». Le SDE estime que cette attestation ne mentionne aucunement la durée initialement prévue du chantier si les conditions météorologiques avaient été favorables. Il faut cependant constater que le texte clair de ce document renseigne sur la date d’achèvement des travaux en cas de conditions météorologiques favorables. Cette attestation n’apparaît toutefois pas cohérente avec les autres pièces au dossier. La lettre d’adjudication des travaux du 4 septembre 2017 mentionne en effet que la durée totale des travaux serait de deux mois. Par ailleurs, il ressort de la facture du 20 juin 2018 qu’une grande partie des travaux a été effectuée en 2017, représentant un montant de 130'000 fr. et 128 heures de travail en régie, alors que les travaux réalisés en 2018 ne se montaient qu’à 42'000 fr. avec 117 heures de travail en régie. On peine dès lors à comprendre comment les travaux auraient pu durer jusqu’au 6 mars 2018 en cas de conditions météorologiques favorables, alors qu’une grande partie avait déjà été réalisée en 2017 et que le chantier devait initialement durer deux mois au total. Les pièces au dossier étant insuffisantes pour éclaircir ce point, il convient de renvoyer la cause à l’intimé, à qui il appartient en premier lieu d’instruire, afin qu’il procède à une instruction complémentaire, notamment en demandant au bureau d’architecte H.________ de produire les rapports hebdomadaires sur l’avancement du chantier pendant la période concernée, à savoir de janvier 2018 jusqu’à la fin des travaux.

5. Le recours doit être par conséquent partiellement admis. La décision sur opposition du 16 juillet 2018 est annulée en tant qu’elle porte sur la demande d’indemnités pour intempéries pour le chantier de X.________, et la cause renvoyée à l’intimé pour instruction complémentaire dans le sens des considérants puis nouvelle décision. La décision sur opposition du 16 juillet 2018 est confirmée pour le surplus, s’agissant de l’opposition du SDE au versement d’indemnités pour intempéries à la recourante pour le mois de février 2018 en lien avec le chantier de P.________.

6. a) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).

b) Le recourant qui obtient partiellement gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié a, en principe, droit à des dépens réduits (art. 61 let. g LPGA). Des dépens peuvent toutefois être refusés au recourant qui obtient gain de cause, mais qui aurait pu éviter le dépôt d’un recours en agissant plus diligemment en procédure administrative (Jean Métral, in Anne-Sylvie Dupont/Margit Moser-Szeless [édit.], Commentaire romand, Loi sur la partie générales des assurances sociales, Bâle 2018, n° 99 ad art. 61, p. 761, et jurisprudence citée).

Il faut constater en l’occurrence que malgré son obligation de collaborer, G.________ SA n’a produit les attestations requises qu’en février 2019 alors que le SDE les lui avait demandées par écrit le 8 mars 2018 puis le 24 mai 2018, et à plusieurs reprises par téléphone selon la décision sur opposition du 16 juillet 2018. Au vu du manque de diligence de la recourante, il y a lieu de renoncer à lui octroyer des dépens réduits, étant par ailleurs précisé que son mandataire n’est intervenu qu’au stade de la réplique.

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision sur opposition rendue le 16 juillet 2018 par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est annulée en tant qu’elle concerne la demande d’indemnités pour intempéries pour le chantier de X.________, la cause étant renvoyée au Service de l’emploi, Instance juridique chômage, en vue d’une instruction complémentaire dans le sens des considérants puis d’une nouvelle décision. La décision sur opposition du 16 juillet 2018 est confirmée en tant qu’elle concerne le chantier de P.________.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

La présidente : La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ Me Matthieu Genillod (pour la recourante),

‑ Service de l’emploi, Instance juridique chômage,

- Secrétariat d’Etat à l’économie,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :