COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 1er juillet 2021

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Composition : M. Piguet, président

M. Berthoud et Mme Dormond Béguelin, assesseurs

Greffier : M. Addor

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Cause pendante entre :

L.________, à X.________, recourant, représenté par le Centre social protestant, à Lausanne,

SERVICE DE L’EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.

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Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI ; 23 al. 3 let. c LEI

E n f a i t :

A. a) L.________, ressortissant indien né en 1976, a travaillé du 1er septembre 2012 au 31 août 2016 en qualité de conseiller pour le compte de la société T.________ SA, à V.________.

A la suite de son licenciement pour des raisons économiques, il s’est inscrit auprès de l’Office régional de placement de X.________ comme demandeur d’emploi à 100 %. La caisse de chômage I.________ lui a alloué une indemnité de chômage pleine et entière à partir du 1er septembre 2016.

b) Après avoir été informé par sa division chargée du contrôle du marché du travail et la protection des travailleurs (CMTPT) que la demande de renouvellement du permis de séjour de L.________ était « à l’examen sans droit de travailler dès le 17.09.2016 », le Service de l’emploi a, par décision du 14 juillet 2017, prononcé l’inaptitude au placement de l’assuré à compter du 17 septembre 2016, au motif qu’il ne disposait pas d’une autorisation de travailler sur le territoire suisse.

Le 10 août 2017, l’assuré a formé opposition contre cette décision, expliquant qu’il avait retrouvé un emploi à 30 % auprès de la Banque G.________ SA. Sans nouvelle du CMTPT, il n’avait toutefois pas été en mesure de débuter son emploi comme prévu le 1er août 2017, si bien que le début des rapports de travail avait été repoussé au 1er septembre 2017. Le CMTPT a, par décision du 4 octobre 2017, refusé d’allouer à l’assuré une autorisation de travail, au motif qu’une telle autorisation ne pouvait être allouée pour une activité dont le taux s’élevait à 30 %.

Faute pour l’assuré d’être au bénéfice d’une autorisation de travail qui lui permettrait d’accepter l’offre d’un employeur potentiel, le Service de l’emploi a, par décision du 18 octobre 2017, rejeté l’opposition formée par l’assuré.

c) Par acte du 16 novembre 2017, L.________ a déféré cette dernière décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Il a indiqué à la Cour qu’il venait de signer un nouveau contrat de travail auprès de la société D.________ AG à K.________ pour un taux d’activité de 100 % et un salaire annuel de 120'000 fr. et estimé, dans la mesure où les conditions proposées n’étaient pas différentes de celles qu’il avait connues auprès de la société T.________ SA, qu’il pouvait s’attendre, lorsqu’il s’est annoncé au chômage, à ce que son autorisation de travail soit renouvelée, puisqu’il disposait d’une formation universitaire en Suisse et d’une solide expérience dans le domaine recherché.

Dans l’intervalle, la demande d’autorisation de travail a été acceptée aussi bien par le CMTPT que par le Secrétariat d’Etat aux migrations.

Par arrêt du 4 septembre 2018 (cause ACH 186/17 – 164/2018), la Cour a admis le recours et annulé la décision sur opposition du 18 octobre 2017. Au consid. 5 dudit arrêt, la Cour a retenu ce qui suit :

D’un point de vue prospectif, il existait sans conteste, au moment où le recourant a sollicité des prestations de l’assurance-chômage, des indices concrets suffisants laissant augurer qu’il serait autorisé, dans l’hypothèse où il trouverait un travail convenable, à séjourner en Suisse et, partant, à y exercer une activité lucrative au-delà du 16 septembre 2016. En effet, le recourant remplit manifestement les conditions posées par l’art. 23 al. 3 let. c LEtr. Disposant d’une formation académique réputée (MBA de l’Université de N.________) ainsi que d’une expérience de plusieurs années dans le domaine bancaire (en Inde et en Suisse), le recourant est en mesure d’offrir à tout employeur potentiel, par sa connaissance de la culture, de la langue et de la mentalité indiennes, une ouverture sur le marché indien de la banque et de la gestion de fortune, dont il est notoire qu’il offre un potentiel de développement intéressant. Dans les explications qu’il a fournies au cours de la procédure, l’intimé n’a mis en évidence aucun motif pertinent qui aurait justifié le refus d’une nouvelle autorisation de séjour avec activité lucrative, en cas de proposition d’embauche concrète. En particulier, il n’y a pas lieu de le suivre lorsqu’il soutient, en se fondant sur la prémisse erronée que le recourant visait exclusivement une fonction de directeur, que celui-ci était considérablement limité dans le nombre d’emplois accessibles à ses qualifications professionnelles. Il apparaît au contraire que le secteur bancaire offre une diversité de métiers et de parcours de carrière permettant de valoriser les qualifications professionnelles du recourant. Ce faisant, il convient d’admettre que le recourant pouvait compter en tout temps sur la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, du simple fait de ses compétences professionnelles et de son profil particulier.

B. A la suite de son licenciement pour des raisons économiques avec effet au 31 juillet 2018, il s’est inscrit une nouvelle fois auprès de l’Office régional de placement de X.________ comme demandeur d’emploi à 100 %.

Le 15 mars 2019, L.________ a informé l’ORP qu’il avait débuté le 15 février 2019 un nouvel emploi à 100 % auprès de la société C.________ Sàrl à H.________. Son inscription auprès de l’ORP a alors été annulée.

C. Après avoir donné à son employeur son congé avec effet immédiat au motif que celui-ci ne lui versait pas son salaire, L.________ s’est inscrit une nouvelle fois auprès de l’Office régional de placement de X.________ comme demandeur d’emploi à 100 %. La Caisse cantonale de chômage lui a alloué une indemnité de chômage pleine et entière à partir du 10 décembre 2019.

Par courrier du 17 avril 2020, le Service de l’emploi a informé L.________ qu’il avait appris qu’il ne disposait plus d’un permis de travail valable et que, partant, il allait examiner son aptitude au placement. Il l’a prié de répondre à plusieurs questions relatives à sa situation.

Dans ses réponses du 22 avril 2020, L.________ a indiqué qu’il était à la recherche d’opportunités professionnelles appropriées dans le domaine de la banque d’investissement et/ou de la banque privée, qu’il recherchait un emploi qu’il pourrait exercer à un taux de 100 %, qu’il avait demandé le renouvellement de son permis de séjour pour lui et sa famille en date du 13 janvier 2020 sans qu’il n’ait reçu de réponse à ce jour de la part du Service de la population et qu’il disposait d’une attestation de ce service mentionnant que l’exercice d’une activité lucrative était autorisé.

Après avoir été informé par le CMTPT que L.________ n’était plus autorisé à travailler en Suisse depuis le moment où il avait perdu son emploi auprès de la société D.________ AG en raison des limitations liées à la nature de son permis de séjour et qu’un changement d’employeur lui avait été refusé le 25 juillet 2019, le Service de l’emploi a, par décision du 5 mai 2020, prononcé l’inaptitude au placement de l’assuré à compter du 10 décembre 2019, au motif qu’il ne disposait pas d’une autorisation de travailler sur le territoire suisse.

Le 3 juin 2020, l’assuré a formé opposition contre cette décision, expliquant que la situation n’avait pas changé depuis le jour où la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal avait rendu son arrêt dans la cause ACH 186/17 – 164/2018. Comme en 2018, il remplissait manifestement les conditions posées par l’art. 23 al. 3 let. c LEI pour obtenir un permis de séjour de « spécialiste ».

Par décision du 2 octobre 2020, le Service de l’emploi a rejeté l’opposition formée par l’assuré. Il estimait que la situation avait changé depuis le moment où la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal avait été amenée à se pencher sur l’aptitude au placement de l’assuré. Depuis la perte de son emploi auprès de D.________ AG, le CMTPT avait refusé le 25 juillet 2019 de l’autoriser à prendre un nouvel d’emploi. Il ne pouvait par conséquent soutenir qu’il pouvait s’attendre à être autorisé à travailler à la conclusion d’un nouveau contrat de travail, ce d’autant qu’il avait fait l’objet le 1er septembre 2020 d’une décision de refus de renouvellement de son autorisation de séjour de la part du Service de la population.

D. a) Par acte du 22 octobre 2020, L.________ a, par l’intermédiaire du Centre social protestant, déféré la décision rendue le 2 octobre 2020 par le Service de l’emploi à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, concluant à l’annulation de ladite décision.

De son point de vue, le Service de l’emploi ne tenait pas compte du fait que le CMTPT avait rendu une décision de refus car son employeur n’avait pas répondu aux courriers des autorités vaudoises, ni du fait qu’il avait été autorisé par le canton du Valais à travailler pour la société C.________ Sàrl. Or rien ne permettait de penser que, si son employeur avait pleinement collaboré avec les autorités vaudoises, celles-ci auraient rendu une décision de refus. Bien au contraire. Dans la mesure où il avait déjà dans le passé été autorisé plusieurs fois à travailler dans sa branche et que le nouvel emploi était pratiquement identique aux précédents, tout portait à croire qu’il pouvait raisonnablement compter sur l’octroi d’une nouvelle autorisation. Et puisqu’une autorité l’avait autorisé à travailler, il fallait supposer que le rapport de travail était conforme aux exigences légales. S’agissant du refus du CMTPT, il convenait d’admettre qu’il avait été victime d’un concours malheureux de circonstances et qu’il devait être protégé dans sa bonne foi. En effet, il pouvait légitimement considérer que les autorités valaisannes étaient compétentes pour l’autoriser à travailler. Son autorisation de séjour n’ayant pas été révoquée, il ne pouvait se douter de l’existence d’un problème par rapport à sa situation administrative.

En outre, en se référant à la décision de refus du CMTPT, le Service de l’emploi se fondait sur un état de fait du passé. Or pour déterminer l’aptitude au placement, il y avait lieu d’examiner si, dans le futur et dans l’hypothèse où il devait trouver un travail convenable, il y serait autorisé. Dans la mesure où il avait déjà été autorisé à travailler dans le passé et continuait à chercher du travail dans des postes similaires, rien ne laissait à penser qu’il ne pourrait pas à nouveau obtenir une autorisation de travail s’il devait trouver un travail convenable.

b) Dans sa réponse du 26 novembre 2020, le Service de l’emploi s’est référé à sa décision du 2 octobre 2020 et a conclu au rejet du recours.

c) Par courrier du 19 janvier 2021, L.________ a informé la Cour qu’il avait retrouvé un travail auprès de la société O.________ SA à P.________.

d) Dans ses déterminations du 12 février 2021, le Service de l’emploi a indiqué que ce fait nouveau n’était pas susceptible de l’amener à revoir sa position.

e) Par courrier des 3 et 23 mars 2021, L.________ a informé la Cour que le CMTPT et le Secrétariat d’Etat aux migrations avaient accepté sa demande d’autorisation de travail.

f) Dans ses déterminations du 12 avril 2021, le Service de l’emploi a, au vu des dernières pièces produites par le recourant, indiqué qu’il s’en remettait à justice.

E n d r o i t :

1. a) Sous réserve de dérogation expresse, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable.

2. Est seule litigieuse la question de l’aptitude au placement du recourant depuis le 10 décembre 2019.

3. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage à la condition notamment qu’il soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Un assuré est apte au placement lorsqu’il est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qu’il est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

Selon la formule consacrée par la jurisprudence, l’aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI d’autre part, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 136 V 95 consid. 5.1 ; 125 V 51 consid. 6a et 123 V 214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 14 ad art. 15 LACI).

b) L'aptitude au placement suppose que l'assuré soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (ATF 120 V 392 consid. 2c). Cependant, le Tribunal fédéral admet qu’il est suffisant que l’assuré puisse s’attendre à obtenir une autorisation de travail dans l’hypothèse où il trouverait un travail convenable (ATF 120 V 392 consid. 2a). Pour trancher cette question, il s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3) – si l’assuré pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail au moment où il s'est annoncé à l'assurance-chômage (cf. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3e éd., 2016, p. 2347 n. 269 ; Boris Rubin, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI).

Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès des autorités de police des étrangers ou du marché du travail au sens de l’art. 40 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 392 consid. 2c ; Boris Rubin, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI).

Pour qu’une indemnisation puisse avoir lieu, il faut que le droit de travailler existe, et ce pour chaque période concernée (DTA 1996/1997 p. 182 consid. 3a/aa). L’examen de l’aptitude au placement se fonde sur une appréciation prospective. Il convient donc de déterminer pour chaque période précise si l’assuré pouvait compter obtenir une autorisation de travailler (TFA C 405/00 du 9 mars 2001 consid. 3a; C 168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007). De même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un jour à l’autre (Boris Rubin, op. cit., n. 73 ad art. 15 LACI).

4. a) En vertu de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c).

b) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI).

c) D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

5. En l’occurrence, la Cour de céans estime ne pas avoir de raison de s’écarter des considérations qu’elle avait tenues dans le cadre de l’examen de la cause ACH 186/17 – 164/2018. D’un point de vue prospectif, il existait sans conteste, au moment où le recourant a sollicité une nouvelle fois des prestations de l’assurance-chômage, des indices concrets suffisants laissant augurer qu’il serait autorisé, dans l’hypothèse où il trouverait un travail convenable, à séjourner en Suisse et, partant, à y exercer une activité lucrative. En effet, le recourant remplit manifestement les conditions posées par l’art. 23 al. 3 let. c LEI. Disposant d’une formation académique réputée (MBA de l’Université de N.________) ainsi que d’une expérience de plusieurs années dans le domaine bancaire (en Inde et en Suisse), il est en mesure d’offrir à tout employeur potentiel, par sa connaissance de la culture, de la langue et de la mentalité indiennes, une ouverture sur le marché indien de la banque et de la gestion de fortune, dont il est notoire qu’il offre un potentiel de développement intéressant. Dans les explications qu’il a fournies au cours de la procédure, l’intimé n’a mis en évidence, hormis l’existence d’un refus prononcé par le CMTPT dans le cadre d’une précédente demande d’autorisation – pour des motifs qui tenaient exclusivement au défaut de collaboration de l’employeur –, aucun motif pertinent – qui relèverait de la situation économique ou du marché du travail – pouvant justifier le refus d’une nouvelle autorisation de séjour avec activité lucrative en cas de proposition d’embauche concrète. De fait, il convient d’admettre que le recourant peut compter en tout temps sur la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, du simple fait de ses compétences professionnelles et de son profil particulier.

6. a) Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre le recours et d’annuler la décision sur opposition du 2 octobre 2020.

b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).

c) Le recourant, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un mandataire, a droit à des dépens qu’il convient, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige, de fixer à 1'000 fr. à la charge de la caisse intimée (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition rendue le 2 octobre 2020 par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est annulée.

III. Il n’est pas perçu de frais.

IV. Le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, versera à L.________ la somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens.

Le président : Le greffier :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ Centre social protestant (pour L.________),

‑ Service de l’emploi, Instance juridique chômage,

- Secrétariat d’Etat à l’économie,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :