COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 25 août 2022

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Composition : Mme Durussel, présidente

Mme Brélaz Braillard et M. Piguet, juges

Greffière : Mme Neurohr

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Cause pendante entre :

R.________, à [...], recourant, représenté par UNIA Vaud, à Lausanne,

Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, à Lucerne, intimée.

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Art. 16 LPGA ; art. 6 et 18 LAA.

E n f a i t :

A. R.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 19[…], sans formation, travaillait en tant que serrurier-constructeur en bâtiment pour la société B.________. A ce titre, il était assuré pour les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : la CNA ou l’intimée). Par le passé, il avait travaillé pour ce même employeur durant près de vingt ans, avant de retourner dans son pays d’origine durant quelques années. À son retour en Suisse, en 2014, il s’était fait réembaucher par B.________.

Le 28 août 2018, l’employeur a annoncé à la CNA que l’assuré s’était luxé l’épaule gauche en glissant dans les escaliers, le jour précédent. Il était incapable de travailler depuis lors. La CNA a pris en charge les suites de cet accident. Les examens réalisés après cet événement ont révélé que l’assuré avait subi une désinsertion transosseuse de la coiffe des rotateurs et une déchirure partielle du long chef du biceps (cf. protocole opératoire du 25 octobre 2018 du Dr [...], spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur).

Le 6 mars 2019, l’assuré a adressé une demande de prestations à l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI).

Lors d’un entretien téléphonique du 14 mars 2019, l’employeur de l’assuré a expliqué à la CNA qu’il n’avait pas l'intention de se séparer de son employé et essayerait de trouver une solution avec son aide ou celle de l’OAI. Il a précisé que l’activité de l’assuré n’était pas aussi lourde qu’il l’avait exposé, que des moyens mécaniques existaient pour les tâches lourdes et que les tâches très lourdes étaient réalisées à plusieurs. S’il n’existait en l’état pas de véritable poste adapté, l’employeur était prêt à sélectionner les activités qu’il confierait à l’assuré en fonction de ses limitations et à débuter cette activité, une fois que la situation serait stabilisée.

B.________ a discuté avec la CNA afin de connaître les modalités d’une tentative de reprise du travail. La CNA a alors indiqué qu’elle n’y était pas opposée. Elle a proposé de réaliser dans un premier temps une reprise thérapeutique, ce qui permettrait d’évaluer par la suite le rendement. La CNA s’est entretenue avec l’assuré à ce propos. Ils ont convenu d’une reprise le 22 juillet 2019 (cf. notice téléphonique du 16 juillet 2019).

Le 27 août 2019, la CNA et l’employeur ont fait un point de situation. L’assuré avait repris le travail quelques jours mais avait une crainte de ne pas être « vraiment au clair » avec l’assurance en cas de problème. Le 26 août 2019, il avait recontacté son employeur pour travailler à nouveau quelques jours la semaine suivante. L’employeur lui avait alors suggéré de contacter la CNA pour faire un point de situation. La CNA a informé l’employeur qu’elle discuterait du cas avec son médecin d’arrondissement avant de le recontacter.

Le 25 septembre 2019, la Dre F.________, médecin praticien et médecin d’arrondissement de la CNA, a procédé à l’examen de l’assuré. Dans un rapport du lendemain, la Dre F.________ a constaté que la situation n’était pas stabilisée et a jugé nécessaire de demander un deuxième avis sous la forme d’un consilium au Dr T.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur. Elle a encore relevé que l’assuré souhaitait pouvoir retravailler comme serrurier constructeur, mais qu’il lui avait déjà été spécifié qu’une telle activité n’était plus possible, même en cas d’amélioration de la mobilité de son épaule, car il s’agissait d’une activité très lourde. L’assuré souhaiterait pouvoir travailler à un pourcentage réduit dans une activité de serrurier constructeur adaptée par son patron, mais il était conscient qu’une telle activité ne pourrait pas être exercée à 100 % et demandait si la CNA compenserait financièrement sa perte de salaire. Elle avait alors expliqué que lorsque son état de santé serait stabilisé, elle se prononcerait sur sa capacité de travail dans une activité adaptée et dans son activité habituelle en définissant des limitations fonctionnelles.

Dans un rapport du 14 novembre 2019, le Dr T.________ a constaté qu’un an après la rupture de la coiffe des rotateurs, la douleur n’était pas problématique, pas plus que la récupération des amplitudes articulaires. L’assuré présentait en revanche une nette diminution de la force en élévation et en abduction. Selon le Dr T.________, une reprise de l’activité professionnelle lourde, telle que la construction métallique, était illusoire. Actuellement, du point de vue professionnel, l’assuré semblait avoir repris une activité dans un poste adapté, une à deux heures par jour. La situation devait être éclaircie à ce propos.

Une imagerie par résonance magnétique (IRM) réalisée le 12 décembre 2019 a notamment mis en évidence une nouvelle déchirure transfixiante du tendon supra-épineux.

La Dre F.________ a réalisé un nouvel examen clinique de l’assuré le 20 février 2020. Elle a estimé nécessaire de solliciter l’avis du Dr T.________ à propos de l’éventualité d’une opération. A l’issue de son examen, l’assuré a demandé au collaborateur de la CNA en charge de son dossier s’il pouvait travailler pour son employeur à 20-30 %. L’assuré pouvait en discuter avec l’employeur et celui-ci devait contacter la CNA pour convenir des modalités.

Le 20 février 2020, l’employeur a adressé à la CNA le formulaire de « gain présumable sans l’accident » dûment complété. Le salaire mensuel brut de l’assuré se serait élevé, sans atteinte à la santé, à 5'754 fr. en 2019 et à 5'861 fr. en 2020. L’employeur a également mentionné une indemnité pour les vacances et les jours fériés de 13,04 % et une indemnité pour le treizième salaire de 8,33 %.

Dans un rapport du 30 avril 2020, le Dr T.________ a confirmé que l’assuré présentait une re-rupture de stade III à IV du tendon du sus-épineux avec atrophie et ascension de la tête humérale, pour laquelle une opération était contre-indiquée. De ce fait, une reprise d’activité lourde dans le domaine de la construction métallique n’était pas envisageable et une incapacité totale dans le domaine était reconnue. L’assuré estimait que le fait de retrouver une activité à titre occupationnel était important pour lui. Il travaillait toujours 1 à 2 heures pour son employeur, à un poste adapté, sans demande de rendement.

Lors d’un entretien téléphonique avec la CNA du 7 mai 2020, l’assuré a indiqué que son employeur était prêt à le garder pour des tâches adaptées à son état de santé, ce que ce dernier a confirmé à l’assurance le jour même. L’employeur a expliqué qu’il y avait de nombreuses tâches adaptées à la situation de l’assuré dans un emploi de serrurier. La CNA et l’employeur ont convenu qu'une reprise thérapeutique serait bénéfique pour l’assuré dès à présent, dans l'optique de la préparation d'un nouveau contrat de travail. Concernant le salaire, la CNA a expliqué que si le droit à une rente de 10 % devait être reconnu, l’assuré aurait droit à une rente d'environ 500 fr. par mois, mais qu’il fallait encore déterminer les limitations physiques et la situation salariale avant de le déterminer avec exactitude. La CNA a indiqué à l’employeur qu’elle le recontacterait afin de discuter des possibilités de salaire pour un poste adapté et de la rente d’invalidité, une fois que le médecin d’arrondissement se serait prononcé. Après cette discussion avec l’employeur, la CNA a informé l’assuré qu’elle était favorable à une reprise d’activité à titre thérapeutique dès à présent, laquelle permettrait de définir le poste adapté et le nouveau contrat de travail.

La CNA a sollicité la Dre F.________ qui, dans un avis du 10 mai 2020, a retenu que l'assuré était capable de travailler à 100 %, sans diminution de rendement, dans une activité adaptée respectant ses limitations fonctionnelles, à savoir sans port de charges répété de plus de 1-2 kg au-dessus des épaules, sans port de charges du sol à la taille de plus 5-10 kg et moins de 5 kg de la taille aux épaules, et sans activité répétée au-dessus des épaules avec le membre supérieur gauche. Il y avait lieu de voir avec l'employeur quel type d'activité l'assuré pourrait effectuer. Le dossier devrait à nouveau lui être soumis une fois le descriptif du futur poste de travail et le taux d'engagement déterminés.

Le 9 juin 2020, lors d’un entretien téléphonique avec la CNA, l’employeur a indiqué que l’assuré se montrait motivé et avait le rendement attendu dans les tâches qui lui étaient confiées. Pour des tâches impliquant le port de charges, l’employeur s’arrangeait pour que l’assuré soit accompagné d’un collègue. En considérant le rendement de l’assuré, l'employeur était prêt à le payer 4'500 francs. La CNA lui a alors confirmé qu'une rente d’un ordre de grandeur de 500 fr. pourrait être octroyée en considération des données salariales. L’employeur en avait discuté avec l’assuré qui serait heureux de pouvoir bénéficier d’une telle situation.

Le 10 juillet 2020, la Dre F.________ a procédé à l’examen final de la situation de l’assuré. Elle a retenu, dans un rapport du même jour, que la situation était stabilisée sur le plan médical. Elle a confirmé que l’assuré était capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée, sans diminution de rendement, à savoir sans mouvement répété et prolongé du membre supérieur gauche en hauteur et/ou au-dessus du plan des épaules, sans port de charges lourdes supérieures à 5 ou 10 kg du sol à la taille et sans port de charges au-dessus du plan des épaules. L’activité de constructeur métallique, trop lourde, n’était plus exigible. Dans l’activité actuellement exercée par l’assuré auprès de son ancien employeur, la capacité de travail était entière. L’assuré était incapable d’estimer le pourcentage moyen que cela représentait, mentionnant travailler tous les jours mais ne réaliser que les travaux possibles, sans aucune activité lourde. La Dre F.________ a précisé ne pas pouvoir se prononcer sur un taux de capacité dans cette activité, puisque l’assuré avait une pleine capacité de travail dans des activités légères et qui respectaient ses limitations fonctionnelles.

Dans une appréciation séparée du 10 juillet 2020, la Dre F.________ a retenu un taux d’atteinte à l’intégrité de 12,5 %, se référant à la table 1 des atteintes à l’intégrité résultant de troubles fonctionnels des membres supérieurs et à la mobilité de l’épaule de l’intéressé.

Le 13 juillet 2020, la CNA a informé l’assuré qu’elle contacterait son employeur afin de définir un poste adapté, dès lors que l’examen final par le médecin d’arrondissement avait permis de définir les limitations fonctionnelles.

Lors d’un entretien téléphonique du 24 septembre 2020 avec l’employeur de l’assuré, la CNA lui a signalé qu’elle allait mettre fin au versement des indemnités journalières à la fin du mois. Ils ont convenu que l’employeur lui adresserait le nouveau contrat de travail de l’assuré valable dès le 1er octobre 2020, puisque la CNA rendrait sa décision de rente.

Dans un courrier du 24 septembre 2020, la CNA a informé l’assuré qu’elle cesserait de verser des indemnités journalières le 30 septembre suivant et qu’elle examinait si d’autres prestations pouvaient encore lui être allouées.

Le 2 octobre 2020, l’assuré a informé la CNA qu’il avait reçu une proposition de contrat de son employeur reconnaissant un rendement à 80 %, pour un salaire de 4'689 fr., versé treize fois l’an, dès le 1er octobre 2020. L’assuré ne voulait pas signer ce contrat avant de connaître son droit à une rente et souhaitait en adresser une copie à la CNA pour qu’elle en tienne compte dans son évaluation. Le 6 octobre 2020, l’assuré a indiqué à la CNA avoir signé ledit contrat. Aux termes de celui-ci, l’assuré était engagé en qualité de constructeur métallique, à plein temps, avec un rendement de 80 %, pour un salaire mensuel de 4'689 francs.

Dans l’intervalle, l’OAI a rendu un projet de décision du 12 novembre 2020 dans lequel il informait l’assuré de l’octroi d’une rente d’invalidité limitée dans le temps du 1er septembre 2019 au 31 octobre 2020.

En réponse à un questionnaire de la CNA, l’employeur a indiqué, le 27 novembre 2020, qu’entre le 27 août 2017 et le 26 août 2018, le gain réalisé par l’assuré s’élevait à 74'312 fr. 95 net. Il a joint les fiches de salaire correspondant à cette période, dont il ressort que le salaire horaire de l’assuré s’élevait à 30 fr. brut en 2017 et 32 fr. brut en 2018, que les heures supplémentaires étaient rémunérées avec une majoration de 25 %, et que les jours fériés et la part au treizième salaire étaient rétribués à hauteur de 13,04 % et 8,33 %.

Le 8 janvier 2021, l’employeur de l’assuré a notamment précisé à la CNA qu’il avait changé le mode de rémunération de ses employés depuis 2019, passant d’un salaire horaire à un salaire mensuel. Auparavant les trajets étaient comptabilisés comme heures supplémentaires ; ils étaient dorénavant remboursés en fonction des kilomètres parcourus. Il n’y avait désormais plus d’heures supplémentaires rétribuées. Le gain présumé perdu s’élevait donc à 76'193 fr., soit un salaire mensuel de 5'861 fr. versé treize fois l’an.

Par décision du 17 février 2021, la CNA a refusé d’accorder à l’assuré une rente d’invalidité. Elle a retenu que, sur le plan médical, il était capable d’exercer une activité dans différents secteurs de l’industrie, à condition d’éviter les mouvements répétés et prolongés du membre supérieur gauche en hauteur et/ou au-dessus du plan des épaules, le port de charges lourdes avec le membre supérieur gauche supérieures à 5 ou 10 kg du sol à la taille et le port de charges au-dessus du plan des épaules. En prenant comme base les chiffres du niveau de compétences 1 de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), un salaire de 69'265 fr. pouvait encore être réalisé. Comparé au gain de 76'193 fr. réalisable sans l’accident, il en résultait une perte de 9 %, inférieure au seuil de 10 % ouvrant droit à une rente. La CNA a toutefois alloué à l’assuré une indemnité pour atteinte à l’intégrité (ci-après : IPAI) de 18’525 fr., pour une atteinte à l’intégrité de 12,5 %.

Le 23 février 2021, l’assuré, désormais représenté par le Syndicat Unia, a formé opposition contre cette décision. Motivant son opposition le 24 mars 2021, l’assuré a contesté le revenu sans invalidité retenu, lequel ne comprenait pas le droit aux vacances et au treizième salaire. Le revenu avec invalidité devait en outre être calculé après un abattement pour tenir compte de ses limitations fonctionnelles. Compte tenu de la baisse de rendement dans son activité, l’abattement devait être égal à celle-ci, soit 20 %. L’assuré a également contesté le recours aux données statistiques de l’ESS pour calculer le revenu avec invalidité. Ces données étaient utilisées lorsqu’un assuré ne mettait pas à profit sa capacité de gain. Or, il avait repris une activité adaptée auprès de son employeur. Le caractère adapté de cette activité ne pouvait pas être remis en doute, puisqu’elle avait été mise en place conjointement par la CNA et l’employeur. Il y avait donc lieu de se référer au revenu réellement perçu afin de déterminer le revenu avec invalidité. L’assuré devait en effet être protégé, en vertu du principe de la bonne foi et de la confiance, ce d’autant que la CNA avait évoqué l’octroi d’une rente d’un montant de 500 francs.

Par décision sur opposition du 31 mars 2021, la CNA a rejeté l’opposition de l’assuré. Confirmant les revenus avec et sans invalidité, elle a exposé qu’elle ne pouvait se référer au salaire effectivement perçu par l’assuré, dès lors que celui-ci pouvait réaliser, sur le marché général du travail, un salaire plus élevé. L’assuré n’utilisait donc pas pleinement sa capacité résiduelle de gain, ce qui justifiait le recours aux données de l’ESS pour le calcul de son revenu d’invalide. La bonne foi de l’assuré n’avait par ailleurs pas à être protégée, dès lors que seule une décision pouvait engager la CNA.

B. Par acte du 11 mai 2021, R.________, toujours représenté par Unia, a interjeté un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition, concluant à son annulation et à l’octroi d’une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité de 20 % au moins. Le recourant a réitéré les griefs formulés au stade de son opposition, ajoutant que l’OAI avait lui-même reconnu un taux d’invalidité de 18 %.

Par réponse du 28 juin 2021, l’intimée a conclu au rejet du recours. Se référant aux développements figurant dans la décision sur opposition, elle a précisé que l’OAI, lequel ne se positionnait d’ailleurs pas uniquement sur l’état séquellaire d’un accident, avait également eu recours aux données statistiques de l’ESS.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-accidents (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ; RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile, compte tenu des féries pascales (art. 38 al. 4 let. a et 60 LPGA), auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d’invalidité de l’assurance-accidents.

3. a) Aux termes de l’art. 6 al. 1 LAA, si la loi n’en dispose pas autrement, les prestations d’assurance sont allouées en cas d’accident professionnel, d’accident non professionnel et de maladie professionnelle. Selon l’art. 4 LPGA, est réputé accident toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique ou qui entraîne la mort.

b) Aux termes de l’art. 18 al. 1 LAA, si l’assuré est invalide à 10 % au moins par suite d’un accident, il a droit à une rente d’invalidité, pour autant que l’accident soit survenu avant l’âge ordinaire de la retraite. Le droit à la rente prend naissance dès qu’il n’y a plus à attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de l’assuré – ce par quoi il faut entendre l’amélioration ou la récupération de la capacité de travail (ATF 134 V 109 consid. 4.3 ; TF 8C_202/2017 du 21 février 2018 consid. 3) – et que les éventuelles mesures de réadaptation de l’assurance-invalidité ont été menées à terme. Le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente (art. 19 al. 1 LAA).

c) Pour évaluer le taux d’invalidité, et ainsi le montant de la rente, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (revenu sans invalidité) est comparé à celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut encore raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu avec invalidité). C’est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 16 LPGA).

d) La comparaison des revenus s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité (ATF 137 V 334 consid. 3.1.1 ; TF 8C_643/2016 du 25 avril 2017 consid. 4.1). Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (TF 8C_312/2016 du 13 mars 2017 consid. 5.4.1).

e) Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. Il se déduit en règle générale du salaire réalisé avant l’atteinte à la santé, en l’adaptant toutefois à son évolution vraisemblable jusqu’au moment déterminant de la naissance éventuelle du droit à la rente (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 129 V 222). On se fondera, sur ce point, sur les renseignements communiqués par l’employeur ou, à défaut, sur l’évolution des salaires nominaux (par ex. : TF 9C_192/2014 du 23 septembre 2014 consid. 4.2).

f) Comme le revenu sans invalidité, le revenu avec invalidité doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Le revenu effectivement réalisé par la personne assurée après la survenance de l’atteinte à la santé doit être pris en considération si l’activité exercée repose sur des rapports de travail stables et qu’elle met pleinement en valeur la capacité résiduelle de travail et de gain raisonnablement exigible (ATF 139 V 592 consid. 2.3). Un éventuel salaire social versé par l’employeur n’est pas pris en considération. La preuve d’un tel salaire social est toutefois soumise à des exigences strictes, car on peut partir du principe que les salaires payés équivalent normalement à une prestation de travail correspondante (ATF 141 V 351 consid. 4.2).

Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité lucrative dans une profession adaptée, ou lorsque son activité ne met pas pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible, le revenu avec invalidité peut être évalué en se référant aux données salariales publiées tous les deux ans par l’Office fédéral de la statistique dans l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS ; ATF 129 V 472 consid. 4.2.1).

4. a) L’art. 27 LPGA prévoit que les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus, dans les limites de leur domaine de compétence, de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1). Par ailleurs, chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations ; sont compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2).

L’art. 27 al. 1 LPGA exige que la personne intéressée ait reçu les informations lui permettant, dans un cas particulier, d’effectuer les démarches nécessaires. Cela signifie en particulier que l’information doit porter sur les conditions d’un assujettissement à une assurance sociale, sur les modes de calcul et de fixation des contributions, sur les prestations envisageables et les conditions pour pouvoir bénéficier de telles prestations, de même que sur les règles générales de la procédure à emprunter (Guy Longchamp, in Dupont/Moser-Szeless [édit.], Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, n°12 ad art. 27).

Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l’assureur. Le devoir de conseil s’étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique ; son contenu dépend de la situation concrète dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est reconnaissable pour l’administration (ATF 131 V 472 consid. 4.3 ; TF 9C_865/2010 du 8 juin 2011 consid. 5.1).

b) Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l’assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut obliger l’autorité à consentir à un administré un avantage auquel il n’aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst. ([Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101] ; ATF 131 V 472 consid. 5). Il faut que (a) l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées (b) qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l’administré n’ait pas pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que l’assuré se soit fondé sur les assurances ou les comportements dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (e) que la règlementation n’ait pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée (ATF 131 V 472 consid. 5).

5. Le recourant conteste en premier lieu le revenu sans invalidité que la CNA a arrêté à 76'193 fr., sans l’avoir majoré du droit au treizième salaire et de celui aux vacances et jours fériés.

La CNA a établi le revenu sans invalidité en se fondant sur les données salariales transmises par l’employeur le 20 février 2020. Invité à communiquer le gain présumé perdu par l’assuré, l’employeur a indiqué qu’en 2020, son employé aurait perçu un revenu mensuel de 5'861 fr., s’il n’avait pas été atteint dans sa santé. Le 8 janvier 2021, lors d’un entretien téléphonique, il a précisé avoir changé le mode de rémunération de ses travailleurs, passant désormais au salaire mensuel, versé treize fois l’an, sans rétribution des heures supplémentaires, alors que précédemment, l’assuré était rétribué au tarif horaire de 32 fr., majoré du droit aux vacances et au treizième salaire. En vertu de ces informations, la CNA pouvait retenir le montant 5'861 fr., versé treize fois l’an, communiqué par l’employeur, à titre de revenu sans invalidité. Un salaire mensuel n’a en effet pas à être majoré du droit aux vacances, dès lors qu’il est versé treize fois l’an, y compris durant les périodes de vacances de l’employé, contrairement au salaire à l’heure. Conformément aux renseignements transmis par l’employeur, les heures supplémentaires ne sont plus rémunérées en sus du salaire mensuel. Le revenu sans invalidité de 76'193 fr. (5'861 x 13) peut ainsi être confirmé.

6. a) Le recourant conteste encore le revenu sans invalidité de 69'265 fr. que la CNA a arrêté au moyen des données statistiques de l’ESS, plus particulièrement le revenu que peut obtenir un homme dans des activités simples et répétitives du domaine de la production et des services, exercée à plein temps. Il soutient que la CNA aurait dû retenir le salaire qu’il perçoit effectivement pour son activité auprès de son employeur, auprès de qui l’intimée a tout fait pour le réinsérer. Sa bonne foi doit en conséquence être protégée.

La CNA justifie le recours aux données statistiques de l’ESS pour la détermination du revenu d’invalide au motif que, dans son emploi auprès de son employeur, l’assuré ne mettrait pas pleinement sa capacité de travail à contribution.

b) Il apparait toutefois que la CNA a accompagné l’assuré dans le processus de réinsertion professionnelle, dans un poste adapté auprès de son employeur. La reprise d’une activité professionnelle auprès de celui-ci s’est d’abord effectuée à titre thérapeutique, d’entente entre les médecins, la CNA, l’employeur et l’intéressé lui-même. Tant l’employeur que l’assuré ont d’ailleurs toujours agi de concert avec la CNA, obtenant son aval et lui exposant leurs souhaits et craintes, comme ce fut le cas le 27 août 2019 ou après l’examen clinique du 20 février 2020. La reprise effective d’emploi a par la suite été mise en place dans l’optique de définir un poste adapté, d’évaluer le rendement et de préparer un nouveau contrat de travail (cf. notice téléphonique du 7 mai 2020). Si, lors de cet entretien de mai 2020, la CNA, par son collaborateur, a précisé que la situation devait être examinée, elle est entrée en matière sur la possibilité d’une activité adaptée exercée auprès de l’employeur, actif dans le domaine de la construction métallique. L’intimée a accepté, lors cette discussion, que l’assuré travaille à l’essai auprès de son employeur, lequel s’engageait à lui trouver des tâches légères. La CNA a même saisi cette opportunité de réinsertion auprès de l’employeur pour définir le poste adapté et le nouveau contrat de travail, ajoutant qu’une rente pourrait compléter le revenu, le cas échéant. Un mois plus tard, en juin 2020, l’employeur a fait un rapport de situation à la CNA, en indiquant que le rendement attendu pour les tâches confiées était atteint. Il a précisé que l’assuré ne réalisait que les tâches légères et qu’il était accompagné par un collègue pour les tâches plus lourdes qu’il ne pouvait plus exécuter. Il a précisé qu’en « considération du rendement » de l’assuré, il était prêt à lui verser un salaire de 4'500 fr. (cf. notice téléphonique du 9 juin 2020). Il ressort de cet entretien que le rendement de l’assuré était complet dans les tâches simples qui lui étaient confiées, mais que son handicap conduisait son employeur à diminuer son salaire pour correspondre à son rendement qualitativement inférieur dès lors que certaines tâches ne pouvaient plus être effectuées ou seulement en étant accompagné. Le collaborateur de la CNA a alors « confirmé qu’une rente se situant dans l’ordre de grandeur de 500 francs pourrait être octroyée en considération des données salariales ». A ce moment-là, la Dre F.________ s’était pourtant déjà prononcée, dans un avis du 10 mai 2020, sur la capacité de travail de l’assuré. Elle avait alors estimé qu’il était capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, à savoir sans port de charges répété de plus de 1-2 kg au-dessus des épaules, sans port de charges du sol à la taille de plus 5-10 kg et moins de 5 kg de la taille aux épaules, et sans activité répétée au-dessus des épaules avec le membre supérieur gauche. Elle a ensuite confirmé ses conclusions à l’issue de son examen final, réalisé le 10 juillet 2020. Or, malgré cela, la CNA a poursuivi ses démarches de réinsertion de l’assuré auprès de son employeur, en indiquant le recontacter afin de définir un poste adapté (cf. note du 13 juillet 2020).

Il ressort de ces éléments une volonté claire de la CNA de définir un poste adapté auprès de l’employeur de l’assuré, même après avoir eu connaissance, d’une part, des limitations fonctionnelles arrêtées par son médecin d’arrondissement, et, d’autre part, du montant du salaire proposé par l’employeur, soit un salaire inférieur à celui perçu précédemment. La CNA et l’employeur avaient même convenu que le contrat, effectif dès le 1er octobre 2020, serait adressé à l’assurance avant qu’elle rende sa décision (cf. notice téléphonique du 24 septembre 2020). Lorsque l’assuré l’a reçu, il en a informé la CNA, plus particulièrement du rendement de 80 % et du montant du salaire proposé, lors d’un entretien du 2 octobre 2020. L’assuré a même fait part de sa réticence à le signer, avant de connaitre son droit à une rente. Il était convenu, avec la CNA, qu’il lui adresse le document afin qu’elle puisse en tenir compte dans son évaluation (cf. notice téléphonique du 2 octobre 2020). Sur la base de ces déclarations, l’assuré a finalement signé le contrat, le 6 octobre 2020, sachant qu’il avait déjà pris effet au 1er octobre.

Vu ce qui précède, en procédant au calcul du revenu avec invalidité au moyen de l’ESS, plutôt qu’en se fondant sur le revenu effectivement perçu par l’assuré, la CNA a violé le principe de la confiance. L’intimée a toujours soutenu l’assuré dans le processus de réinsertion dans un poste adapté auprès de son employeur et est entrée en matière sur la prise en considération du salaire – réduit – proposé par l’employeur. Quand bien même la Dre F.________ a retenu une capacité de travail entière, sans diminution de rendement, dans une activité adaptée, l’intimée a persisté à apporter son aide à l’assuré dans ce processus. Elle a ainsi admis que l’assuré puisse exercer une activité adaptée à 100 %, mais avec un rendement, ou à tout le moins un salaire, réduit, dès lors qu’il ne pouvait pas exercer toutes les tâches dans l’entreprise. Tant l’employeur que l’assuré ont été transparents sur ces éléments et l’intimée a toujours encouragé cette démarche, en disant qu’elle en tiendrait compte le moment venu. L’employeur, et l’employé, se sont d’ailleurs fondés sur les déclarations de l’assurance pour établir le contrat de travail, lequel stipule que « compte tenu de la situation à la suite de l’accident, en accord avec la SUVA, le travail est fixé à 100 % avec un taux de rendement de 80 % ». L’intimée ne peut, a posteriori, changer de positionnement et soutenir qu’elle n’est liée que par une décision formelle, alors qu’elle n’a à aucun moment émis la moindre réticence à ce propos, qu’elle avait connaissance de la proposition contractuelle depuis plusieurs mois et qu’elle avait eu la possibilité d’en discuter à plusieurs reprises tant avec l’employeur qu’avec l’assuré.

Il y a donc lieu d’admettre que le salaire effectivement perçu par l’assuré constitue son revenu d’invalide. Cela est d’autant plus justifié que l’assuré s’est réinséré avec succès, avec l’aide de la CNA, dans une activité adaptée et que le salaire ne comprend pas de composante sociale. Pour s’en assurer, il y a lieu de comparer le salaire effectif aux salaires de la branche dans laquelle il travaille, en se référant aux données issues des conventions collectives, si elles existent, ou à défaut de l’ESS. En l’occurrence, il existe une Convention collective de travail – Métal-Vaud, laquelle prévoit un salaire minimal de 5'115 fr. 30 par mois pour un travailleur particulièrement qualifié avec CFC, capable d’exécuter tout travail et apte à fonctionner comme chef de d’équipe ou CFC après 15 ans de pratique, et de 4'926 fr. 50 pour un travailleur spécialement qualifié avec CFC ou CFC après 5 ans de pratique. Le revenu effectif de l’assuré est conforme à ceux de la branche et est donc acceptable. Enfin, on peut relever que le cas de l’assuré est un exemple de réinsertion, qui plus est auprès de son employeur de longue date et que, compte tenu de son âge, on peine à croire qu’il aurait pu exploiter sa capacité de travail d’une meilleure manière.

c) Il y a donc lieu d’arrêter le revenu avec invalidité à 60'957 fr. (4'689 x 13). Après comparaison avec le revenu sans invalidité de 76'193 fr., l’assuré subit une perte économique de 15'236 fr., ce qui correspond à un degré d’invalidité de 20 % et à une rente du même taux. Le droit à la rente prend naissance dès le 1er octobre 2020, soit à l’échéance du droit aux indemnités journalières.

7. a) Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sur opposition réformée en ce sens que l’assuré a droit à une rente d’invalidité de 20 % dès le 1er octobre 2020.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA).

Vu le sort de ses conclusions, la partie recourante a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 750 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de la partie intimée.

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition rendue le 31 mars 2021 par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents est réformée en ce sens qu’une rente de 20 % est accordée à R.________, dès le 1er octobre 2020.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

IV. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents versera à R.________ un montant de 750 fr. (sept cent cinquante francs), à titre de dépens.

La présidente : La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ UNIA Vaud (pour R.________),

‑ Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents,

- Office fédéral de la santé publique,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :