COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 25 novembre 2024

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Composition : M. Wiedler, juge unique

Greffière : Mme Jeanneret

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Cause pendante entre :

W.________, à [...], recourant,

Direction générale de l'emploi et du marché du travail, à Lausanne, intimée.

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Art. 8 al. 1 let. f, 15 al. 1, 71a et 71b LACI

E n f a i t :

A. W.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], titulaire d’un Bachelor of Science en [...] et d’un Master of Science en [...] obtenus respectivement en 2016 et 2020, a travaillé dès le 1er juin 2020 en qualité de consultant en [...] pour l’entreprise M.________ SA. Il a démissionné de son poste avec effet au 31 mai 2022.

L’assuré s’est inscrit le 20 mai 2022 auprès de l’Office régional de placement [...] (ci-après : l’ORP), annonçant une disponibilité de 100 % dès le 1er juin 2022. Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert pour la période du 1er juin 2022 au 31 mai 2024. L’assuré a fait savoir, dès son premier entretien de conseil, qu’il souhaitait obtenir une mesure de soutien à l’activité indépendante (ci-après : SAI) en vue de débuter une activité indépendante (cf. procès-verbal de premier entretien du 25 mai 2022).

Le 14 juillet 2022, l’ORP a assigné l’assuré à suivre un cours portant sur l’élaboration d’un business plan, du 18 juillet au 5 août 2022. Dans son rapport final du 11 août 2022, le formateur a indiqué que l’assuré avait pour projet d’ouvrir une application open source appelée R.________, dont la viabilité et la faisabilité étaient difficiles à évaluer, mais qui ne paraissait pas répondre aux critères de lancement définis dans le cadre des mesures SAI. L’assuré a néanmoins établi une demande de mesure SAI, qu’il a présentée à un expert désigné par l’ORP (cf. assignation de l’ORP du 31 octobre 2022). L’expert a établi un rapport final le 25 octobre 2022, au terme duquel il a préconisé d’accorder une mesure SAI à l’assuré dès le 26 octobre 2022, sous la forme de 90 indemnités journalières et d’une séance d’accompagnement d’ores et déjà fixée au 15 décembre 2022.

L’assuré ayant confirmé sa demande de mesure SAI au cours de l’entretien de conseil du 11 novembre 2022, l’ORP l’a acceptée par décision du même jour, exposant en particulier ce qui suit :

« (…)

Pendant la phase d’élaboration de votre projet, entre le 26.10.2022 et le 28.02.2023, vous avez droit à 90 indemnités journalières.

Pendant toute la durée de la phase d’élaboration, vous êtes libéré des obligations de contrôle et de recherches d’emploi selon l’art. 17 LACI et n’êtes pas tenu d’être apte au placement.

Dans le cas où une maladie ou un accident vous empêcherait de mener à bien les préparatifs liés à votre projet dans le délai prévu, vous êtes tenu de notifier sans délai à la caisse de chômage toute incapacité de travail en découlant. Le versement des indemnités journalières est alors suspendu, entraînant une prolongation correspondante de la durée du droit à la prestation dans le délai-cadre courant.

Au terme de la phase d’élaboration de votre projet, mais au plus tard à perception de la dernière indemnité journalière, veuillez indiquer par écrit à l’autorité compétente si vous avez décidé ou non de vous lancer dans une activité indépendante. Si tel n’est pas le cas, mais que vous souhaitez continuer à bénéficier des prestations de l’assurance-chômage, les éventuels mandats que vous pourriez dès lors obtenir dans le domaine du projet soutenu, ne pourront pas être pris en compte comme gain intermédiaire ; le projet devra être définitivement abandonné.

(…) »

L’ORP a par ailleurs établi, également le 11 novembre 2022, une assignation à un entretien de coaching pendant la mesure SAI prévu le 15 décembre 2022, ainsi qu’un courrier adressé à la caisse de chômage invitant celle-ci à prolonger de deux ans le délai-cadre de l’assuré. L’inscription de l’assuré à l’ORP a ensuite été annulée le 17 novembre 2022, sous réserve d’une assignation à un second entretien de coaching pendant la mesure SAI, fixé le 25 février 2023.

B. L’assuré s’est réinscrit le 18 décembre 2023 auprès de l’ORP, annonçant une disponibilité de 100 % dès le 15 décembre 2023. Un premier entretien de conseil s’est déroulé le 4 janvier 2024. A cette occasion, il a expliqué que l’entreprise fondée par le biais de la mesure SAI n’était plus active et qu’il n’avait plus de revenus depuis l’été 2023 (cf. procès-verbal de premier entretien du 4 janvier 2024). L’intéressé a par ailleurs remis ses preuves de recherches d’emploi avant chômage, comportant 27 démarches effectuées du 9 septembre au 30 novembre 2023 (4 en septembre, 5 en octobre et 18 en novembre), lesquelles ont été qualifiées d’insuffisantes et sanctionnées par une suspension du droit à l’indemnité de chômage pendant 4 jours à compter du 15 décembre 2023 (cf. décision de l’ORP du 23 janvier 2023).

Selon un extrait du Registre du commerce du canton [...] obtenu le 18 janvier 2024 par la DGEM, la société C.________ Sàrl, dont le siège est à [...], a été inscrite le 23 juillet 2021. Son capital-social, d’un montant de 20'000 fr., était détenu à parts égales entre X.________, associé et président des gérants avec signature individuelle, et l’assuré, associé et gérant également au bénéfice de la signature individuelle.

Le 18 janvier 2024, la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après : DGEM), par son Pôle aptitude au placement, a écrit à l’assuré que, compte tenu de la mesure SAI dont il avait bénéficié pour créer son activité R.________ et de sa qualité d’associé-gérant de la société C.________ Sàrl, son aptitude au placement devait être examinée. L’intéressé était donc prié de répondre par écrit à une série de questions, dans un délai de dix jours.

L’assuré a répondu par courrier daté du 23 janvier 2023 (recte : 2024). En précisant qu’il n’avait pas encore de bilan comptable ni de taxation et qu’il était en transition vers un emploi à 100 % depuis septembre 2023, il a indiqué en particulier que le projet R.________ était entièrement arrêté et que la société C.________ Sàrl, créée en 2021 à la suite de ses travaux de recherches, était également inactive et ne l’occupait que quelques heures pendant le week-end ou en soirée, qu’il envisageait, sur le long terme, de garder une activité de 20 % pour cette société pour des activités de support et développer d’autres projets annexes, mais qu’il était prêt à renoncer totalement à ses fonctions dans cette entreprise parce qu’elle n’avait pas amélioré sa situation financière. Il a en outre relaté ce qui suit :

« Concernant « R.________ », j’ai été forcé d’arrêter cette activité suite au désistement de mes cofondateurs, et l’impossibilité de livrer des contrats signés ou pré-vendus aux clients. L’arrêt de cette activité a été formellement formulé aux clients via courriel le 12 Octobre 2023, mais toute activité a en réalité duré durant l’été, lorsque j’ai commencé une recherche de remplacement de mes cofondateurs. Je vous confirme bien, que le projet R.________ n’existe donc plus et seule la documentation du travail produit peut être trouvée en ligne sous la forme d’une licence libre maintenue par Z.________. Pour ma part, j’ai donc mis un terme définitif avec cette activité indépendante.

Concernant la société « C.________ Sàrl », incorporée en 2021, la société n’a en ce moment pas de projet actif et ne génère pas de revenus, mon associé travaille à trouver une suite, raison pour laquelle je souhaite laisser la société inscrite au registre du commerce. Malheureusement cette activité a souffert de plusieurs impayés, et cette société n’est aujourd’hui pas dans la capacité de verser un quelconque revenu, elle reste en attente de ces différents versements en litige. Je vous confirme donc bien que je n’ai pas d’activité actuellement dans cette société. »

Constatant dans un courrier du 29 janvier 2024 que l’assuré n’avait pas remis la preuve qu’il n’avait plus de lien avec l’entreprise « R.________ » et que la société C.________ Sàrl, dont il avait indiqué s’occuper le week-end, était lié à la mesure SAI en raison d’un contrat de financement obtenu par cette dernière, le Pôle aptitude au placement de la DGEM l’a prié de remettre diverses pièces complémentaires relatives à la cessation des deux activités dans un délai de dix jours. L’assuré a fourni, dans un courrier du 2 février 2024, des copies d’écran montrant des échanges de courriels et des pages web, en particulier un courriel du 13 février 2023 dans lequel Z.________ indiquait qu’il ne pouvait plus se consacrer au projet R.________, un courriel de l’assuré du 19 mars 2023 informant de la désactivation du site internet de R.________ à la fin du mois d’avril 2023 et un courriel de l’assuré du 12 octobre 2023 annonçant qu’il cessait toute activité au sein de R.________. Soulignant que tout lien entre C.________ Sàrl et R.________ avait pris fin lorsque le responsable technique de ce projet, Z.________, s’était désengagé, l’assuré a encore exposé notamment ce qui suit :

« (…)

Veuillez noter que la société C.________ Sàrl n’a aucun lien depuis fin février 2023 avec l’activité SAI démarrée via le projet R.________. Par ailleurs, je n’ai pas de contrat qui me lie personnellement avec la société C.________ Sàrl, je vous prie également de prendre en compte les points suivants :

- Fin de l’activité professionnelle et engagement minimal post-contrat : Depuis la fin de mon dernier contrat client le 14 décembre, marquant la cessation de mon activité au sein de C.________ Sàrl, je me suis trouvé dans l’obligation de m’inscrire au chômage dès le lendemain. Ma participation à la société s’est limitée à un suivi minimal, attesté par un unique courriel envoyé en janvier concernant le livrable de l’année précédente. Cette démarche s’inscrit dans le cadre d’une implication résiduelle, sans perspective d’engagement futur ou de revenu.

- Situation de la société C.________ Sàrl et perspectives futures : C.________ Sàrl se trouve actuellement sans contrat pour 2024, ce qui souligne l’absence de perspective d’engagement à court terme. J’ai évoqué la possibilité d’un engagement à 20 % à moyen terme, dépendant de l’évolution de la situation financière de notre client principal. Toutefois, à ce jour, aucun engagement concret ne peut être envisagé avant 2025.

- Maintien de la société C.________ Sàrl et mention du rôle sur [...] : La société attend le règlement de factures impayées d’un montant de 18 000 CHF pour des livraisons effectuées en 2023. Une radiation immédiate de la société et une annonce de mon arrêt d’activité serait prématurée et pourrait compromettre la perception de ces paiements, ainsi que la possibilité de reprise d’activité en 2025, elle entraînerait également des frais administratifs significatifs. Par ailleurs, ma position minoritaire au sein de la société m’empêche de prendre une décision unilatérale de radiation.

En conclusion, le projet SAI R.________, malgré tous mes efforts, n’a pas abouti, me laissant dans une situation financière précaire. Le soutient de l’assurance chômage est donc crucial pour garantir la stabilité financière pendant ma transition professionnelle. J’ai activement poursuivi ma recherche d’emploi, avec plusieurs entretiens à un stade avancé, soulignant ma volonté de réintégrer le marché du travail.

(…) »

Par décision du 9 février 2024, le Pôle aptitude au placement de la DGEM a déclaré l’assuré inapte au placement et a retenu qu’il n’avait pas droit aux indemnités journalières à compter du 15 décembre 2023, date de revendication. L’assuré avait bénéficié de la mesure d’insertion SAI du 26 octobre 2022 au 28 février 2023 afin de se consacrer à son projet d’activité indépendante R.________ financée par l’intermédiaire de la société C.________ Sàrl, dont il était associé et gérant. Les deux entités étaient donc liées et l’assuré avait en outre conservé une position assimilable à celle d’un employeur dans la société C.________ Sàrl. Enfin, l’assurance-chômage n’était pas destinée à servir de tremplin ou à couvrir les aléas inhérents au risque entrepreneurial, comme les fluctuations de mandats et leurs répercussions sur le taux d’occupation.

L’assuré s’est opposé à cette décision par courrier du 19 février 2024, concluant implicitement à la reconnaissance de son aptitude au placement dès le 15 décembre 2023 en exposant qu’il se consacrait à plein temps à sa recherche d’emploi, adressant bien plus de postulations que requis, ce qui démontrait qu’il entendait trouver un emploi et non poursuivre une activité d’indépendant. La société C.________ Sàrl n’était plus active et le projet SAI était terminé. Il a joint un document intitulé « Procès-verbal de la Réunion de Clôture de la Société C.________ Sàrl » daté du 16 février 2024, confirmant que l’assuré n’avait pas d’activité au sein de C.________ Sàrl depuis le 14 décembre 2023 et décidant de procéder à la radiation de la société du Registre du commerce une fois les comptes 2023 clôturés, soit à la mi-mars 2024 au plus tard compte tenu de factures encore en suspens. Il était précisé que, dans cette attente, l’activité de la société serait « gelée » en 2024.

Le 15 mars 2024, l’assuré a conclu un contrat de travail de durée indéterminée auprès de la société [...] pour une entrée en fonction le 2 avril 2024, de sorte que son inscription à l’ORP a été annulée le 21 mars 2024.

Invité par le Pôle juridique de la DGEM à fournir tout document attestant les démarches réalisées en vue de la radiation de C.________ Sàrl, l’assuré a répondu le 8 mai 2024 que quatre étapes devaient encore être accomplies en vue de procéder à la clôture, la dernière étant prévue pour le 17 juin 2024. Il sollicitait par conséquent un délai supplémentaire pour produire les pièces utiles, en répétant qu’il n’avait entrepris aucune activité au sein de la société C.________ Sàrl durant l’année 2024 et que les comptes de celle-ci étaient figés.

La DGEM, par son pôle juridique, a rendu une décision sur opposition le 21 mai 2024, rejetant l’opposition et confirmant la décision du 9 février 2024. En substance, elle a retenu que l’assuré n’avait pas mis un terme définitif à son activité indépendante, dès lors qu’il était toujours inscrit au registre du commerce en qualité d’associé-gérant de la société C.________ Sàrl et qu’il s’efforçait de trouver une solution quant à l’avenir de la société.

C. W.________ a recouru contre la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal par acte daté du 19 juin 2024, reçu le 27 juin 2024 et rectifié le 6 juillet 2024, concluant à sa réforme, en ce sens qu’il est reconnu apte au placement dès le 15 décembre 2023. Il n’avait évoqué l’éventualité de poursuivre une activité à 20 % dans la société C.________ Sàrl que dans l’hypothèse où il ne trouvait pas un emploi salarié à 100 %. La société aurait également pu servir de structure pour légale pour démarrer une activité annexe qui n’aurait pas vocation à le salarier ou à créer une contrainte de travail. Il devait en outre rester inscrit au Registre du commerce comme associé pour obtenir le règlement des prestations déjà livrées, car il était le seul actif sur le projet et responsable de la relation client, son coassocié étant un « associé dormant ». Un redémarrage de l’entreprise en 2025 n’était qu’une piste à explorer s’il ne trouvait pas d’emploi entretemps. La dissolution de C.________ Sàrl devait en outre faire l’objet d’un accord avec leur investisseur, la fondation [...], pour procéder à un transfert de la structure légale afin d’éviter des frais de notaire. Il n’avait pas pu anticiper ces démarches car sa situation financière était devenue précaire à la suite d’impayés. Il fallait également tenir compte du fait que son nouveau contrat de travail lui interdisait toute activité annexe et prévoyait une incitation financière pour conserver le poste pendant cinq ans, de sorte qu’il ne pouvait être retenu qu’il avait maintenu un emploi à 20 % dans la société C.________ Sàrl ou qu’il entendait reprendre une activité indépendante dès qu’une occasion se présenterait.

Répondant le 23 août 2024, l’intimée a conclu au rejet du recours en relevant que l’argumentation présentée ne permettait pas de modifier son appréciation des faits.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

2. Le litige porte sur l’aptitude au placement du recourant à compter du 15 décembre 2023.

3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et un élément subjectif : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que la personne assurée en soit empêchée pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214 consid. 3 et les références).

b) Aux termes de l’art. 71a al. 1 LACI, l’assurance peut soutenir l’assuré qui projette d’entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières spécifiques au plus durant la phase d’élaboration du projet. Pendant cette phase, l’assuré est libéré des obligations fixées à l’art. 17 LACI (devoirs de l’assuré et prescriptions de contrôle) et n’est pas tenu d’être apte au placement (art. 71b al. 3 LACI).

Si, après avoir perçu la dernière indemnité journalière spécifique, la personne assurée entreprend une activité indépendante, son chômage est terminé et elle ne bénéficie plus d’autres prestations de l’assurance-chômage même en cas de manque d’occupation dans sa nouvelle activité (ATF 126 V 212 consid. 3a ; TF 8C_251/2019 du 6 novembre 2019 consid. 4.2 et la référence citée).

Le maintien du droit à l’indemnité de chômage après la fin de la phase d’élaboration du projet qui a fait l’objet d’une mesure de soutien à l’activité indépendante est subordonné à la condition d’une cessation définitive de l’activité indépendante, même en cas de disponibilité avérée pour prendre un emploi. L’activité indépendante ne pourra même plus être exercée de façon accessoire (TF 8C_251/2019 du 6 novembre 2019 consid. 4.3 et les références ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 32 ad art. 71a-71d LACI).

4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).

Conformément à l’art. 61 let. c et d LPGA, le juge des assurances sociales établit les faits et le droit d’office, et statue sans être lié par les griefs et conclusions des parties. Son devoir d’examen d’office est toutefois limité par celui des parties de collaborer à l’instruction de la cause, d’alléguer les faits déterminants et de motiver leurs conclusions. Le juge n’est pas tenu, en particulier, de soulever d’office toutes les questions de fait ou de droit qui pourraient théoriquement se poser en rapport avec l’objet du litige. Il peut se limiter à traiter les griefs soulevés, hormis lorsqu’une lacune de la décision litigieuse ressort clairement du dossier et que sa rectification aurait une influence notable sur l’issue du procès (ATF 119 V 347 consid. 1).

5. En l’espèce, l’intimée a nié l’aptitude au placement du recourant au motif qu’il continuait à agir pour la société C.________ Sàrl, dont il s’était servi pour lancer l’activité R.________ soutenue dans le cadre de la mesure SAI d’octobre 2022 à février 2023. Elle s’est fondée sur le fait que le recourant était resté inscrit au Registre du commerce en tant qu’associé gérant de cette société, ainsi que sur les explications données par l’intéressé quant à ses intentions en lien avec le projet R.________ et l’exploitation de C.________ Sàrl.

Le recourant n’a pas contesté le lien existant entre la société C.________ Sàrl et le projet soutenu par la mesure SAI. S’il a pu apporter la preuve que le projet R.________ était définitivement abandonné en raison du désistement d’un coassocié dont la collaboration était indispensable, il faut admettre en revanche qu’il n’avait pas renoncé à exploiter la société C.________ Sàrl lorsqu’il s’est réinscrit au chômage en décembre 2023 et qu’il ne l’avait toujours pas fait au moment de débuter son nouvel emploi en avril 2024. Nonobstant ses déclarations, présentées au stade de l’opposition à la décision niant son aptitude au placement, selon lesquelles les activités de C.________ Sàrl étaient « gelées », il n’en demeure pas moins qu’il est resté associé-gérant de cette société durant toute cette période et qu’il s’est employé à en assainir la situation financière tout en préservant les intérêts de ses partenaires contractuels. Comme l’a relevé l’intimée, le coassocié du recourant disposait de la signature individuelle et aurait donc pu procéder au recouvrement des factures en souffrance sans lui. C’est en vain que le recourant a allégué dans sa dernière écriture que X.________ était un associé « dormant », celui-ci étant au contraire inscrit comme président des gérants. Cela étant, en restant associé-gérant, le recourant pouvait en tout temps relancer son projet d’activité indépendante.

Ainsi, il ne peut être retenu que le recourant a mis un terme définitif à l’activité indépendante pour laquelle il a bénéficié d’une mesure SAI avant de solliciter à nouveau des prestations de l’assurance-chômage en décembre 2023. Sa disponibilité pour prendre un emploi, respectivement le fait qu’il ait retrouvé un emploi à 100 %, ne sont pas des éléments déterminants dans ce contexte.

6. a) En conséquence, mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition litigieuse confirmée.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs,

le juge unique

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 21 mai 2024 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail est confirmée.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

Le juge unique : La greffière :

L'arrêt qui précède est notifié à :

‑ W.________,

‑ Direction générale de l'emploi et du marché du travail,

- Secrétariat d'Etat à l'économie,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :