COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 27 mars 2024

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Composition : Mme Durussel, présidente

Mme Di Ferro Demierre, et M. Neu, juges

Greffière : Mme Meylan

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Cause pendante entre :

D.________, à [...], recourant, représenté par Me Irina Brodard-Lopez, avocate à Lausanne,

Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, à Vevey, intimé.

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Art. 4 et 28 LAI ; 6 et 7 LPGA

E n f a i t :

A. D.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], d’origine [...], marié et père de deux enfants, nés en [...] et [...], sans formation professionnelle, a travaillé en qualité de maçon dès juin 2012 auprès de [...] en liquidation, puis auprès de F.________ (actuellement : F.________ en liquidation) dès le 1er juin 2015.

Le 8 août 2017, alors qu’il se trouvait au [...] en vacances, l’assuré a fait une chute sur son épaule droite, et a présenté une incapacité de travail dès le 28 août 2017.

Le cas a été annoncé à la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la CNA), laquelle a alloué ses prestations d’assurance légales pour les suites de l’accident non professionnel du 8 août 2017.

Par rapport du 25 septembre 2017, le Dr L.________, spécialiste en médecine interne générale, a indiqué avoir prodigué des premiers soins à l’assuré le 29 août 2017 et a posé le diagnostic de tendinopathie de la coiffe des rotateurs avec bursite sous-acromiale, précisant que la bursite sous-acromio-deltoïdienne avait été infiltrée le 4 septembre 2017.

Une IRM [imagerie par résonnance magnétique] de l’épaule droite a été réalisée le 9 novembre 2017 par la Dre AB.________, spécialiste en radiologie. Dans son rapport corrélatif, la praticienne a conclu à une déchirure non transfixiante pré-insertionnelle antérieure du supra-épineux avec tendinopathie aiguë régionale, une légère tendinopathie aiguë non fissuraire du sous-scapulaire et une arthrose acromio-claviculaire active avec synovite réactionnelle.

Une arthro-IRM de l’épaule droite, effectuée le 16 février 2018, a mis, quant à elle, en évidence une déchirure transfixiante étendue du sus-épineux et un conflit sous-acromial chronique (cf. rapport du 16 février 2018 du Dr G.________, spécialiste en radiologie).

B. Le 28 août 2018, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI ou l’intimé).

Par réponse à un questionnaire du 16 octobre 2018 de l’OAI, F.________ a indiqué que l’horaire de travail hebdomadaire de l’assuré avant son atteinte était de 42 h 50 et que son salaire horaire était de 31 fr. (+ 3 fr. 30 pour les indemnités de vacances + 2 fr. 86 pour le 13e salaire, soit un total de 37 fr. 16).

Une nouvelle arthro-IRM de l’épaule droite a été effectuée le 16 octobre 2018. Il ressort du rapport du Dr Q.________, spécialiste en radiologie, que l’assuré souffrait d’une déchirure transfixiante des fibres antérieures du tendon du muscle sus-épineux permettant un passage de contraste de la cavité articulaire dans la bourse sous-acromiale s'étendant sur environ 1 sur 1.7 cm, se poursuivant postérieurement sur la face articulaire du tendon du muscle sus-épineux et antérieurement sur la face articulaire du tendon du muscle sous-scapulaire sur toute sa hauteur, qu’il n’yp avait pas de diminution de la trophicité musculaire de la coiffe et que l’assuré présentait une irrégularité du labrum antéro et postérosupérieur, suspect de lésion de type SLAP Il sans extension aux convexités.

C’est ainsi que le 29 octobre 2018, l’assuré a subi une arthroscopie de l'épaule droite avec suture de l'insertion distale du tendon du muscle sous-scapulaire, une bursoscopie et une bursectomie sous-acromio-deltoïdienne, une ténodèse et suture de la déchirure du tendon supra-épineux, ainsi que la régularisation du bord postéro-supérieur du labrum glénoïdien, par le Dr X.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur.

Par rapport du 15 janvier 2019 à l’attention de l’OAI, le Dr L.________ a posé les diagnostics de déchirure insertionnelle du tendon du muscle supra-épineux au niveau du tiers antérieur de l'épaule droite et de déchirure partielle de l'insertion distale du tendon sous-scapulaire droit, suite à un traumatisme, mais aussi d’irrégularité postéro-supérieure au niveau du SLAP, de bursite sous-acromio-deltoïdienne, relevant que l’assuré avait subi une arthroscopie de l’épaule droite le 29 octobre 2018 et que deux mois et demi après cette intervention, l'évolution était jugée lentement favorable par le chirurgien, bien que des douleurs persistaient. Au terme de la rééducation, estimée comme « longue » par le chirurgien, il était à prévoir que l’assuré serait capable d'exercer de façon régulière une activité uniquement si elle ne nécessitait que des travaux légers, étant précisé qu’il était trop tôt pour définir lesdits travaux et si le travail adapté pouvait être effectuée à plein temps ou à temps partiel. L’assuré demeurait en incapacité totale de travail dans l’intervalle.

Par communication du 13 mars 2019, faisant suite au préavis négatif d’[...] sur le passage de l’assuré en phase 1 dans le cadre de modules externalisés, l’OAI a considéré qu’il n’y avait pas lieu de mettre en place d’autres mesures.

C. En parallèle, la CNA a poursuivi ses mesures d’instruction. Selon une scintigraphie osseuse et Spect-CT [tomographie à émission mono-photonique] des épaules du 7 mars 2019, l’assuré présentait notamment une maladie de Sudeck débutante de l'épaule droite touchant surtout l'articulation de l'épaule, avec une discrète hyperémie et hypercaptation au niveau de la main droite, ainsi qu’une arthropathie dégénérative en phase active de l'articulation acromio-claviculaire des deux côtés (cf. rapport du 8 mars 2019 du Dr K.________, spécialiste en médecine nucléaire et en radiologie).

Par rapport du 4 avril 2019 à l’attention de la CNA, le Dr X.________ a confirmé ces diagnostics.

L’assuré a séjourné du 16 juillet au 20 août 2019 au service de réadaptation de l’appareil locomoteur de la H.________ (ci-après : la H.________).

Une radiographie de l’épaule droite a été effectuée en date du 18 juillet 2019 par la Dre J.________, spécialiste en radiologie, qui a noté la présence, d’une minéralisation osseuse homogène sans lésion osseuse démontrée, une congruence articulaire et un respect de I'espace sous-acromial. Aucune autre anomalie n’était relevée par cette technique d'examen.

Selon l’IRM de l’épaule droite du 22 juillet 2019, les données radiologiques étaient en faveur d’une capsulite rétractile. L’assuré souffrait également d’une arthrose acromio-claviculaire, d’une bursite sous-acromio-deltoïdienne et d’une ténopathie insertionnelle du tendon sus-épineux.

Au cours de son séjour à la H.________, l’assuré a également pu bénéficier d’une consultation orthopédique le 2 août 2019. Il ressort du rapport afférent que le Dr W.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, a retenu un enraidissement de l’épaule droite de l’assuré dans les suites d'une réinsertion de la coiffe des rotateurs. Initialement I'IRM ne montrait pas de lésion au niveau de cette coiffe des rotateurs significative. A distance du traumatisme, l’assuré avait souffert d’une péjoration de l'état tendineux ayant poussé le chirurgien à proposer une sanction chirurgicale. Il semblait qu'au moment de I'opération, l’assuré avait présenté un sévère enraidissement de cette épaule. A un peu moins de douze mois d'une réparation de la coiffe des rotateurs, l’assuré souffrait toujours d’une raideur, proposant de retenir le diagnostic d'épaule gelée. Ce praticien recommandait la poursuite de la physiothérapie à sec et en piscine et des exercices d’auto-rééducation, dans la mesure où l’assuré ne souhaitait pas d’infiltration. Il notait au surplus qu’au vu de la lenteur de l'évolution, la reprise d'un travail lourd dans la construction risquait d'être compliquée.

Selon le rapport du 2 septembre 2019, faisant suite au séjour à la H.________, des Drs V.________ et N.________, spécialistes en médecine physique et réadaptation, sur le plan orthopédique, l’assuré présentait un syndrome douloureux régional complexe (SDRC) du membre supérieur droit avec un schéma capsulaire à l'épaule. Le diagnostic était retenu sur la base de la clinique (critères de Budapest : limitation de la mobilité par raideur articulaire à l'épaule ; changement de coloration et œdème à la main droite variant selon les jours et les activités) et aussi des images à la Spect-CT du 7 mars 2019. La situation n'était pas stabilisée du point de vue médical et des aptitudes fonctionnelles, et la poursuite d'un entraînement de physiothérapie en piscine et à sec, parallèlement à des auto-exercices, pouvait permettre une amélioration des amplitudes articulaires de l'épaule et l'intégration du membre supérieur droit dans les activités de la vie quotidienne, avant un renforcement musculaire. Il était difficile de préciser quand la situation serait stabilisée, mais on pouvait s'attendre à une évolution supérieure à 6 mois, la situation devant être réévaluée début 2019. Le pronostic de réinsertion dans I'ancienne activité était défavorable compte tenu de I’atteinte à l'épaule droite et son état après réinsertion de la coiffe des rotateurs qui pouvait limiter le port de charges lourdes ou les activités nécessitant le maintien des bras au-dessus du niveau des épaules. Le pronostic de réinsertion dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles (port répété de charges supérieures à 5-10 kg ; activités nécessitant le maintien des membres supérieurs au-dessus de I’horizontal ; activités nécessitant une dextérité fine avec la main droite dominante ou des prises en force) était limité par la mauvaise maîtrise du français, chez un patient non qualifié ayant toujours travaillé dans le domaine de la construction.

Par rapport médical intermédiaire LAA du 23 février 2020, le Dr X.________ a observé qu’il fallait s’attendre à la persistance d’une impotence fonctionnelle et aux douleurs.

L’assuré a consulté le Dr M.________, spécialiste en médecine physique et réadaptation, le 13 mars 2020. Selon son rapport du 23 mars 2020, il notait un clair syndrome douloureux régional complexe du membre supérieur droit, pour lequel différents traitements avaient été effectués, sans grand succès. Ce médecin voyait des restrictions assez claires au niveau de l’épaule, comme dans le cadre aussi du syndrome régional douloureux complexe et de la capsulite. Il proposait la poursuite de la physiothérapie, mais surtout en piscine.

Une scintigraphie osseuse trois phases et une Spect-CT des épaules ont été réalisées le 15 janvier 2021 par le Dr K.________. Par rapport au comparatif scintigraphie et Spect-CT du 7 mars 2019, l’évolution était favorable du point de vue scano-scintigraphique avec résolution de l’hypercaptation de l’épaule droite et du membre supérieur droit. Il y avait également l’absence d'activité ostéoblastique de l'épaule droite. Il existait toutefois une arthropathie de I’articulation acromio-claviculaire des deux côtés en phase inflammatoire.

L’assuré a été vu à la consultation de l’appareil locomoteur le 9 février 2021 à la H.________ par le Dr V.________ qui a relevé la persistance de douleurs prédominant à l’épaule droite s’étendant au membre supérieur et en latéro-cervical. Cliniquement, il n’y avait pas de grande évolution depuis son séjour à la H.________ où l’intégration du membre supérieur droit était déjà bien limitée en lien avec des douleurs annoncées et la limitation de la mobilité constatée à l’épaule et aux doigts. Ce praticien était toutefois étonné par l’absence d’amyotrophie significative du membre supérieur droit chez un patient dont la mesure des amplitudes articulaires était restreinte par des autolimitations sans franche raideur articulaire en passif. Il relevait tout de même que la scintigraphie récente avait plutôt montré que l’algodystrophie était au décours et que l’assuré reconnaissait être un peu mieux quand il était plus actif.

L’assuré a, de nouveau, séjourné à la H.________ du 30 mars au 20 avril 2021.

Une arthro-IRM de l’épaule droite réalisée le 13 avril 2021 a mis en évidence un amincissement du tendon supra-épineux avec des irrégularités de sa face articulaire sans re-rupture transfixiante, un passage du produit de contraste dans la bourse sous-acromio-deltoïdienne en lien avec le status post-opératoire et la présence d’une arthrose acromio-claviculaire hypertrophique légèrement inflammatoire, mais n’a pas retrouvé de re-rupture du tendon subscapulaire.

L’assuré a été revu en consultation orthopédique le 20 avril 2021 par le Dr W.________, lequel a retenu que l’assuré présentait un status post-réinsertion de la coiffe des rotateurs à plus de deux ans et demi avec une évolution non favorable. En discutant avec lui, toutes les thérapies entreprises ne permettaient aucunement de modifier la symptomatologie douloureuse. Aucun geste chirurgical n’était recommandé. La poursuite de la physiothérapie n’était pas non plus justifiée vu le peu d’effet. La reprise d’une activité lourde telle que dans la construction n’était pas envisageable dans le futur.

Par rapport du 29 avril 2021, faisant suite à ce séjour à la H.________, le Dr V.________ a posé les diagnostics principaux de scapulalgies droites chroniques, d’exclusion fonctionnelle du membre supérieur droit, de bursite sous-acromiale (arthro-IRM du 13 avril 2021), de syndrome douloureux régional complexe (SDRC) du membre supérieur droit, au décours, et de chute le 8 août 2017 entraînant une lésion de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite. Sur le plan orthopédique, le diagnostic de syndrome douloureux régional complexe était actuellement au décours, à presque deux ans du diagnostic. Le patient présentait encore quelques signes et symptômes de type allodynie à la mobilisation articulaire, douleur fluctuante avec occasionnelles tuméfactions de la main. Cependant, ces symptômes pouvaient également s'expliquer par une sous-utilisation du membre supérieur droit. L'imagerie de contrôle et I’avis spécialisé de chirurgie orthopédique de l'épaule permettaient de retenir des tendons compétents, et la résolution de la capsulite. Une bursite sous-acromiale persistait. Des facteurs contextuels influençaient négativement les aptitudes fonctionnelles rapportées par l’assuré, notamment son déracinement en Suisse où il était seul, sa famille étant restée au [...]. L’absence de formation certifiante et la non-maîtrise de la langue française représentaient également des freins à la reprise du travail. Hormis des autolimitations en lien avec les douleurs, aucune incohérence n'avait été relevée. Les limitations fonctionnelles quasiment définitives suivantes ont été retenues : port de charges jusqu'à 2-5 kg, de manière répétée ; tout travail prolongé avec le membre supérieur droit au-dessus du plan des épaules ; activités nécessitant de la force, de grandes amplitudes, de manière répétée du membre supérieur et du poignet droit. Le Dr V.________ a considéré que la situation était stabilisée du point de vue médical et des aptitudes fonctionnelles. Le pronostic de réinsertion dans l’ancienne activité de maçon était défavorable et, dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles, le rendement était proche d’un rendement complet, étant toutefois précisé que ce dernier pronostic était limité par la mauvaise maîtrise du français et l’absence de qualification reconnue.

La Dre P.________, médecin d’arrondissement auprès de la CNA, a procédé à l’examen final de la situation de l’assuré le 14 juin 2021. Au terme de son rapport, elle a posé les diagnostics d’omalgies droites persistantes dans les suites d’une chute survenue le 8 août 2017 ayant entraîné une lésion de la coiffe des rotateurs nécessitant le 29 octobre 2018 une arthroscopie avec suture de l’insertion distale du muscle sous-scapulaire et du tendon supra-épineux, une bursectomie et une ténodèse du long chef du biceps, d’exclusion fonctionnelle du membre supérieur droit et de syndrome douloureux régional complexe (SDRC) du membre supérieur droit au décours et non actif. Objectivement, elle était frappée par une absence d’amyotrophie de la ceinture scapulaire et des bras avec un bras droit parfaitement développé chez un assuré droitier. Elle notait une autolimitation évidente lors des tests de mobilisation active des épaules avec des discordances notamment en flexion/extension, lorsque l’assuré essayait de faire un autre mouvement. La mobilité active de l’épaule droite était clairement réduite en raison d’une autolimitation de l’assuré. Par ailleurs, l’IRM, effectuée le 13 avril 2021, confirmait une cicatrisation au niveau du tendon du sus-épineux avec un tendon en continuité même si remanié et une bonne trophicité musculaire. Il n’y avait pas de lésion au niveau du sous-scapulaire et du sous-épineux avec une trophicité musculaire correcte. Elle notait également l’absence de critères permettant de retenir encore un syndrome douloureux régional complexe actif. Ce dernier pouvait être considéré au décours et non actif. Sur le plan médical, la situation était stabilisée et il n’y avait plus de traitement chirurgical ou médical pour améliorer de manière notoire l’état de santé de l’assuré. Comme déjà relevé lors du séjour à la H.________, il existait indéniablement des facteurs extra-médicaux qui interféraient de manière négative avec la mobilité de l’épaule droite et également avec une reprise d’une activité professionnelle même adaptée, étant précisé que ces facteurs contextuels ne pouvaient être retenus. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : pas de mouvements prolongés et répétés avec le membre supérieur droit au-dessus du plan des épaules ; pas de mouvements en force du membre supérieur droit ; pas de mouvements avec de grandes amplitudes avec le membre supérieur droit et le poignet ; pas de port de charges répété supérieures à 2 ou 5 kg. Dans une activité adaptée respectant strictement les limitations fonctionnelles décrites, la capacité de travail était entière, sans diminution de rendement. L’activité de maçon n’était plus une activité exigible, précisant également que l’assuré ne pouvait pas conduire un véhicule sur le plan professionnel. Enfin, au vu d’une forte autolimitation et de nettes discordances ainsi que de facteurs extra-médicaux importants avec une sous-utilisation nette du membre supérieur droit lors de l’examen, cette praticienne retenait, sur la base de l’imagerie et des différents examens, que l’assuré ne présentait pas de séquelles durables qui correspondaient à un taux d’indemnité pour atteinte à l’intégrité.

Faisant suite à cet examen, la CNA a, par courrier du 16 juin 2021, informé l’assuré de l’arrêt du paiement des soins médicaux et de l’indemnité journalière avec effet au 31 juillet 2021.

Par décision du 28 juillet 2021, la CNA a octroyé à l’assuré une rente d’invalidité de 11 %. Il ressortait de ses investigations que, sur le plan médical, l’assuré était à même, en ce qui concernait les suites de l'accident, d'exercer une activité dans différents secteurs de l’industrie, à la condition de ne pas porter de charges de plus de 2 à 5 kg, de manière répétitive, et de ne pas effectuer avec le membre supérieur droit des mouvements prolongés ou répétés au-dessus du plan des épaules. Une telle activité était exigible durant toute la journée et permettrait de réaliser, au vu de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), homme, niveau de compétence 1, et en tenant compte d'un abattement de 5 % lié aux limitations fonctionnelles susmentionnées, un salaire annuel de 65'805 francs. Comparé au gain de 74'217 francs, réalisable sans l'accident, il en résultait une perte de gain de 11 %. A cette occasion, la CNA a également indiqué ne pas allouer d’indemnité pour atteinte à l’intégrité.

L’assuré, représenté par Me Irina Brodard-Lopez, s’est opposé à cette décision les 14 septembre et 28 décembre 2021.

D. Par projet de décision du 5 octobre 2021, l’OAI a informé l’assuré de son droit à une rente entière du 1er février 2019 au 30 septembre 2021, soit trois mois après l’amélioration de son état de santé et l’exigibilité de 100 % dans une activité adaptée, à savoir que la comparaison de son revenu sans invalidité de 77'220 fr. avec le revenu avec invalidité de 69'474 fr. 97 ne laissait apparaître qu’une perte de revenu de 10.03 %, insuffisante pour ouvrir le droit à une rente dès le 14 juin 2021.

Le 22 octobre 2021, l’assuré, représenté par Me Brodard-Lopez, a contesté ce projet, estimant ne pouvoir reprendre une activité adaptée « à quelque taux que ce soit ».

E. Par décision sur opposition du 10 mars 2022, la CNA a admis partiellement l’opposition de l’assuré, en ce sens que le taux de la rente a été augmenté à 12 %. Selon l’appréciation médicale du 9 mars 2022 de la Dre P.________, il existait des discordances, notamment en lien avec une sous-utilisation du membre supérieur droit, et des facteurs extra-médicaux qui pouvaient expliquer les discordances et les valeurs différentes mesurées par les médecins. Au vu de ces éléments, et surtout sur la base d’une scintigraphie osseuse effectuée le 15 janvier 2021, qui montrait une évolution favorable du point de vue scano-scintigraphique avec résolution de l’hypercaptation de l’épaule droite et du membre supérieur droit, ce qui parlait en faveur d’une absence d’omarthrose de l’épaule droite, la Dre P.________ avait retenu qu’objectivement l’assuré ne présentait pas de séquelles durables correspondant à un taux d’indemnité pour atteinte à l’intégrité selon les tables d’indemnisation, plus particulièrement la table 1. Contrairement à ce que soutenait l’assuré, il ne présentait pas une épaule bloquée en abduction. Son épaule était mobile « de manière variable et non dictée par des lésions anatomiques objectivables ». Concernant les rapports d’imagerie au dossier qui mettaient en évidence, début 2019, une maladie de Sudeck débutante de l’épaule droite touchant surtout l’articulation de l’épaule avec une discrète hyperémie et hypercaptation au niveau de la main droite et une arthropathie dégénérative en phase active de l’articulation acromio-claviculaire des deux côtés, la scintigraphie et Spect-CT du 15 janvier 2021 permettaient de retenir une évolution favorable avec disparition des éléments. L’arthropathie de l’articulation acromio-claviculaire ne constituait d’ailleurs pas une omarthrose, laquelle devait se situer au niveau de l’articulation gléno-humérale et non au niveau de l’articulation acromio-claviculaire.

F. Une IRM de l’épaule droite réalisée le 1er avril 2022 a relevé la présence de stigmates post-opératoires avec ténodèse du biceps et refixation de la coiffe des rotateurs, une déchirure partielle et transfixiante des fibres du supra-épineux avec présence d’une bursopathie sous-acromio-deltoïdienne, une tendinopathie fissuraire du long chef du biceps dans sa gouttière (trajet vertical) ainsi qu’une déchirure du labrum s’étendant de 10 à 2h.

Faisant suite à cette IRM, l’assuré a requis, en date du 14 avril 2022, la suspension de l’appréciation de la situation à l’OAI, respectivement sa révision à l’aune de ce nouvel élément. Son état n’étant pas encore stabilisé, il apparaissait prématuré de rendre une décision.

En parallèle, un recours a été interjeté par l’assuré à l’encontre de la décision sur opposition du 10 mars 2022 de la CNA, le 14 avril 2022, devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (cause AA 48/22).

De l’avis du 20 avril 2022 de la Dre P.________, la re-rupture du sus-épineux était un phénomène courant qui ne modifiait pas son appréciation du 14 juin 2021 ni celle du 9 mars 2022.

Par avis du 3 mai 2022 du Dr S.________, spécialiste en médecine interne générale, médecin auprès du Service médical régional de l’AI (ci-après : le SMR), l’IRM du 1er avril 2022 montrait une récidive de déchirure transfixiante du tendon sus-épineux droit, l’apparition d’une déchirure labrale et d’une atrophie débutante. Il s’agissait d’éléments nouveaux depuis l’examen final du médecin d’arrondissement de la CNA du 14 juin 2021. L’apparition de ces nouvelles lésions pouvait entrainer une modification des limitations fonctionnelles et nécessitait un complément d’instruction. Un second avis orthopédique semblait toutefois avoir été pris auprès du Dr B.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur.

Questionné par l’OAI, le Dr X.________ a rendu un rapport médical somatique le 9 mai 2022, au terme duquel il a retenu une incapacité de travail de 100 % depuis le 30 novembre 2017 dans l’activité habituelle de maçon et une capacité de travail dans une activité adaptée à déterminer par un stage de reconversion professionnelle, notant toutefois dans ce rapport (point 1.3) une incapacité de travail nulle dès le 13 janvier 2022 dans un travail adapté. Par ailleurs, il observait que la langue et le niveau professionnel de l’assuré faisaient obstacles à une réadaptation. Les limitations fonctionnelles retenues étaient : pas d’activité en position debout unique ; favoriser l’alternance des positions ; pas de marche en terrain irrégulier ; pas de travaux les bras surélevés ; pas de travaux à genoux ; pas d’échelles ni d’échafaudages ; pas de port de charges ; une diminution de la résistance et des capacités d’adaptation.

Par rapport du 17 mai 2022, le Dr B.________ a expliqué n’avoir vu l’assuré qu’une fois en consultation le 16 mai 2022 et a posé le diagnostic de « suspicion d’un SDRC du membre supérieur droit et de l’épaule droite après une arthroscopie et ténodèse haute du biceps ainsi qu’un possible état inflammatoire persistant (intra-articulaire, sous-acromial, sillon du biceps) après essai de réparation d’une déchirure articulaire du supra-épineux ?? ». La suspicion de syndrome douloureux régional complexe, évoquée par le traducteur, était possible mais pas confirmé selon ses informations. Il s'agissait d'une situation médico-psychosociale complexe avec barrière de la langue. Une nouvelle intervention chirurgicale était à éviter.

Interrogé par l’OAI, le Dr B.________ a ajouté que son pronostic quant au taux d’activité de l’assuré dans son ancienne activité était défavorable. Dans une activité adaptée, le taux était incertain (cf. rapport médical somatique du 16 mai 2022).

Également interpellé par l’OAI, le Dr T.________ a mentionné, dans son rapport du 9 juin 2022, une incapacité de travail à 100 % dès le 14 avril 2022 pour toute activité sollicitant le membre supérieur droit. Ce praticien a posé le diagnostic incapacitant de syndrome douloureux régional chronique de l’épaule droite. Selon lui, il existait des limitations pour : tous les mouvements et utilisation du membre supérieur droit (épaule, coude et main) ; pas d’activité avec les bras surélevés ; pas de travaux accroupis ou à genoux ; pas de port de charges supérieur à 4 kg à gauche et pas de port de charges à droite ; pas d’échelles ni d’échafaudages ; une diminution de la résistance et des capacités d’adaptation. La capacité de travail dans l’activité habituelle était décrite comme nulle et la capacité de travail dans une activité adaptée était estimée entre 2 et 4h par jour.

Le 13 juin 2022, l’assuré a été vu à la consultation du Centre d'Antalgie et de Neuromodulation de l'Hôpital de [...]. Il ressort du rapport corrélatif du 16 juin 2022 du Prof. C.________, spécialiste en anesthésiologie, qu’il n’a pas trouvé de caractéristiques pour diagnostiquer un syndrome douloureux régional complexe, mais plutôt des douleurs de caractère neuropathique post-opératoire de l'épaule droite possiblement amplifiées par une situation sociale psychologique difficile et une perte de sommeil.

Par avis du 23 juin 2022, le SMR a relevé la différence d’évaluation de la capacité de travail dans une activité adaptée entre ces praticiens et a constaté que la cause du syndrome douloureux persistant était incertaine, des facteurs non médicaux étant par ailleurs évoqués.

Par rapport du 21 juillet 2022, le Dr R.________ a exposé que l'hypothèse d'un Sudeck restait possible (hypérémie au doppler, hyperalgésie, hyperéaction), mais le cas et l'évolution étaient atypiques pour cette affection. Selon lui, il pouvait également s’agir d’une hyperalgésie associée à une douleur nociceptive chronique. Son impression était que le labrum était une source plus importante de douleur que la tendinopathie. La kinésiophobie était importante et responsable d'une atrophie de presque tous les muscles de la région, jusqu'à la main. Il n’avait pas de proposition de traitement.

Questionné par l’OAI, le Dr R.________ a posé le diagnostic incapacitant d’arthrose gléno-humérale et synovite depuis avril 2022. Il estimait que la capacité de travail de l’assuré dans son ancienne activité était nulle, mais entière dans une activité adaptée (sans utiliser le bras droit) (cf. rapport médical somatique du 19 octobre 2022).

G. Selon l’avis du 7 novembre 2022 du SMR, l’assuré présentait des scapulalgies droites chroniques sur arthrose gléno-humérale et synovite de l’épaule droite, un syndrome douloureux régional complexe du membre supérieur droit au décours post-chute et une lésion de la coiffe des rotateurs droite (le 8 août 2017). Le SMR a retenu que, malgré les atteintes révélées par l’IRM d’avril 2022, il y avait une concordance dans les évaluations médicales et dont l’impact objectif permettait une reprise dans une activité adaptée à 100 % sur le plan médico-théorique. Des facteurs extra-médicaux jouaient un rôle d’amplification dans l’impact subjectif, ce que retenait déjà la CNA. L’évaluation du Dr T.________ qui estimait la capacité de travail dans une activité adaptée entre 2 et 4 heures par jour, alors qu’il se basait sur les mêmes éléments cliniques et avec des limitations fonctionnelles décrites proches par rapport à celles des spécialistes, était de l’ordre d’une interprétation différente d’un même état de fait. A noter par ailleurs qu’il n’était finalement pas mentionné de rechute par la CNA dans son dossier. Au vu des éléments à disposition, et en comparant les limitations fonctionnelles décrites dans les différents rapports médicaux, le SMR concluait aux limitations fonctionnelles suivantes : éviter l’utilisation du membre supérieur droit ; pas d’élévation du membre supérieur droit au-dessus du plan de l’horizontale ; pas de port de charges avec le membre supérieur droit ; pas d’échelles ni d’échafaudages ; pas de mouvement de force avec le membre supérieur droit (épaules, coudes, poignet) ; pas de travail en position debout uniquement ; favoriser l’alternance des positions ; pas de travaux à genoux (pour éviter la sollicitation des membres supérieurs notamment droit pour se relever) ; pas de conduite de véhicule sur le plan professionnel. La capacité de travail dans l’activité habituelle était nulle depuis août 2017, mais entière dans une activité adaptée depuis le 14 juin 2021 (examen final par la CNA).

Par courrier du 22 novembre 2022, l’OAI a informé l’assuré que les conclusions présentes dans son projet de décision du 5 octobre 2021 étaient maintenues, soit le droit à une rente entière du 1er février 2019 au 30 septembre 2021. Les limitations fonctionnelles étaient toutefois modifiées (telles que retenues par le SMR dans son avis du 7 novembre 2022). L’OAI considérait que l’état de santé de l’assuré s’était amélioré au point de ramener dès le 14 juin 2021 sa capacité de travail à un taux de 100 % dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles décrites. En comparant son revenu sans atteinte de 75'565 fr. avec le revenu avec atteinte de 65'815 fr. 11, il en ressortait une perte de 9'749 fr. 89, soit un degré d’invalidité de 12.90 %, inférieur au degré ouvrant le droit à une rente.

Le 23 janvier 2023, l’OAI a notifié sa décision de rente ordinaire mensuelle limitée dans le temps.

H. Par acte du 23 février 2023, D.________, toujours représenté par Me Brodard-Lopez, a déposé un recours à l’encontre de la décision précitée concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à l’admission du recours et à la réforme de la décision litigieuse en ce sens qu’il ait droit à une rente d’invalidité complète à 100 % à compter du 1er février 2019, de durée indéterminée, et subsidiairement, à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l’OAI pour complément d’instruction, en particulier mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire, subsidiairement d’une expertise rhumatologique-orthopédique se prononçant sur son état de santé, sa capacité de travail résiduelle et son taux d’invalidité, et reddition d’une nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre de mesure d’instruction, il requiert la mise en œuvre d’une expertise judiciaire pluridisciplinaire, rhumatologique-orthopédique afin de déterminer son état de santé, sa capacité de travail résiduelle et son taux d’invalidité. A l’appui de son recours, il fait valoir que les avis médicaux divergent de manière importante et sont contradictoires pour certains. Pour considérer qu’il disposait d’une capacité de travail dans une activité adaptée, l’OAI s’est écarté des avis médicaux pour se fonder uniquement sur l’avis du médecin d’arrondissement de la CNA établi le 14 juin 2021, soit antérieurement aux nouvelles lésions. Par ailleurs, les limitations fonctionnelles s’étaient aggravées, ce qui avait été constaté par le SMR. On ne pouvait dès lors pas se fonder sur la décision de la CNA, laquelle ne retenait pas de telles limitations. De la même manière, il peinait à imaginer quelle activité, aussi légère soit-elle, à effectuer en respectant ses limitations, dans le domaine de l’industrie légère. En tout état de cause, travailler avec un seul bras impactait inévitablement son rendement. Il y avait également lieu de constater que l’instruction menée par l’OAI était insuffisante, que les rapports médicaux divergeaient concernant l’évaluation de la capacité de travail résiduelle et qu’aucune mesure d’instruction n’avait été menée, ce qui militait pour la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire. Enfin, il contestait son revenu sans invalidité fixé à 75'565 francs. En effet, il avait travaillé plus que 170 heures par mois, entre 185 et 200 heures selon ses fiches de salaire de septembre 2016 à juillet 2017. C’est ainsi un revenu de 78’582 fr. 58 (sur une moyenne de 9 heures par jour) qui aurait dû être retenu. En indexant ce salaire à 2021, il obtenait un revenu de 80'323 fr. 75, auquel il ajoutait les indemnités forfaitaires pour repas, soit un montant annuel de 84'318 fr. 75. S’agissant du salaire d’invalide, il contestait avoir une capacité de travail. S’il devait tout de même en être retenu une, il faudrait tenir compte de l’impact des limitations, de l’âge, de la faible compréhension de la langue française et du manque de formation qualifiante, ce qui conduisait à un abattement de 15 %.

Par réponse du 18 avril 2023, l’OAI a proposé le rejet du recours, se fondant sur l’avis du 7 novembre 2022 du SMR, lequel expliquait de manière convaincante les raisons l’amenant à retenir une capacité de travail de 100 % à partir du 14 juin 2021. En ce qui concernait le revenu sans invalidité, il était fondé sur les informations fournies par l’employeur de l’assuré (cf. questionnaire du 16 octobre 2018), étant précisé que seuls étaient pris en considération les revenus soumis aux cotisations sociales, l’indemnité pour frais de repas n’en faisant pas partie. S’agissant du revenu d’invalide, aucun abattement ne pouvait être retenu : les limitations fonctionnelles n’étaient pas assez importantes et l’absence de maîtrise de la langue n’était pas un facteur pertinent dans le domaine des activités simples et répétitives.

Le recourant a répliqué en date du 11 mai 2023.

L’OAI a dupliqué le 1er juin 2023.

Le recourant s’est encore exprimé en date du 8 juin 2023, relevant que dans le cadre du recours contre la décision sur opposition du 10 mars 2022 de la CNA, cette dernière avait soumis le dossier au Dr Z.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, dont l’appréciation médicale du 4 avril 2023 était produite. Ce médecin constatait, sur la base de l’arthro-IRM du 1er avril 2022, des signes d’une déchirure transfixiante du tendon du sus-épineux et du labrum.

Par déterminations du 22 juin 2023, l’OAI a transmis une analyse effectuée le 19 juin 2023 par le SMR, dont on extrait ce qui suit :

« sur le plan clinique, nous avions effectivement retenu la récidive de la déchirure du tendon sus-épineux de 04.2022 dans l’avis SMR du 03.05.2022 et évoquions la nécessité de compléter l’instruction, ce qui a été fait avec la prise d’informations auprès des médecins traitants notamment des Drs X.________, B.________ et R.________ ainsi que l’actualisation du dossier SUVA. Le RM [rapport médical] du Dr Z.________ ne se prononce ni sur les LF [limitations fonctionnelles] ni sur les CT [capacités de travail] et les autres évaluations spécialisées à disposition au dossier décrivent une CTAA [capacité de travail dans une activité adaptée] à 100 %. Toute l’instruction ne s’est pas basée que sur les conclusions de la SUVA. Tant le Dr X.________ que le Dr R.________, spécialistes dans le domaine ostéo-articulaire puisque l’un est orthopédiste et l’autre est rhumatologue, décrivaient une CTAA à 100 %. Nous avons complété les LF avec ce qui était décrit par le Dr R.________ lors du complément d’instruction.

Conclusion : les éléments apportés par le conseil ne nous amènent pas à revenir sur les conclusions de l’avis SMR du 07.11.2022. »

Les 8 septembre et 8 novembre 2023, le recourant a requis que soient prises en compte les déterminations de la CNA dans le cadre du recours AA 48/22, laquelle admettait finalement que l’état de santé du recourant n’était pas stabilisé au terme de l’examen du 14 juin 2021 auprès du médecin d’assurance, sur la base de l’appréciation médicale du 7 août 2023 du Dr Z.________, dont une copie était adressée à la Cour de céans.

Le 13 novembre 2023, l’OAI a fourni une analyse effectuée le 7 novembre 2023 par le SMR. Il a encore renvoyé à cet avis par courrier du 7 décembre 2023. Il en ressort notamment que :

« Discussion : la nouvelle évaluation médicale du Dr Z.________, médecin d’arrondissement orthopédiste à la SUVA, décrit finalement un doute sur la stabilisation du cas qui avait été retenu en 06.2021 dans l’instruction LAA. Ceci concerne le MS droit chez un patient droitier donc concernant le bras dominant. Hors instruction médicale SUVA mais dans le cadre de l’instruction médicale AI, les RM du Dr R.________, rhumatologue, décrivent une CTAA à 100% en retenant des LF d’épargne articulaire, notamment d’éviter l’utilisation du MS [membre supérieur] droit donc en favoriser une activité mono-manuelle G [gauche]. Sur le plan de l’instruction médicale AI, les LF retenues concernent uniquement le MS droit dont les mouvements, utilisations et port de charges doivent être évités, ce que nous retenions déjà et qui nous avaient amené à retenir une CTAH [capacité de travail dans l’activité habituelle] nulle comme maçon. Nous avions retenu une CTAA possible à 100% dès 06.2021, nous basant sur la date de stabilisation SUVA néanmoins l’état n’était vraisemblablement pas stabilisé à cette date selon les derniers éléments amenés. Par contre le Dr R.________ décrivait une CTAA possible à 100% dès 10.2022 (GED 24.10.2022). Une AA [activité adaptée], qui n’utilise pas le MS droit donc mono-manuelle G, est médico-théoriquement possible à 100% selon ce praticien, dont l’évaluation a été recueillie hors instruction médicale SUVA, et ceci vraisemblablement indépendamment du status de « stabilisation » du MS droit qui ne doit pas être utilisé selon les LF et dans la mesure où il n’y a pas d’atteinte décrite du MS gauche. Dans ce contexte, au vu des informations amenées par le conseil, nous modifierions nos conclusions de la manière suivante :

- Début de l’IT [incapacité de travail] durable : 08.2017

- LF : pas d’utilisation du MS droit avec nécessité de pratique d’une activité mono-manuelle G, pas d’élévation du MS droit au-dessus du plan de l’horizontale, pas de port de charges avec le MS droit, pas d’échelles ni échafaudages, pas de mouvement de force avec le MS droit (épaules, coudes, poignet), pas de travail en position debout uniquement, favoriser l’alternance des positions, pas de travaux à genoux (pour éviter la sollicitation des MS notamment droit pour se relever), pas de conduite de véhicule sur le plan professionnel.

- CTAH : 0% depuis le 08.2017

- CTAA : 100% depuis 10.2022 (selon avis du Dr R.________)

Néanmoins il appartient à la Cour de se prononcer sur le cas. »

I. Entretemps, par arrêt du 2 novembre 2023 (cause AA 48/22 – 115/2023), la Cour de céans a admis le recours et annulé la décision sur opposition du 10 mars 2022 rendue par la CNA, la cause lui étant renvoyée pour reprise des prestations à partir du 1er août 2021, compte tenu de l’avis du 7 août 2023 du Dr Z.________, ce médecin démontrant de manière claire et convaincante en quoi l’état de santé du recourant ne saurait être qualifié de stabilisé au vu de l’absence de cicatrisation du tendon du supra-épineux, suite à l’analyse détaillée de deux arthro-IRM de l’épaule droite réalisées respectivement les 13 avril 2021 et 1er avril 2022.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-invalidité (art. 1 al. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.20]). Les décisions des offices AI cantonaux peuvent directement faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du siège de l’office concerné (art. 56 al. 1 LPGA et art. 69 al. 1 let. a LAI), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2. a) Le litige porte sur le droit du recourant à une rente au-delà du 30 septembre 2021.

b) Dans le cadre du « développement continu de l'AI », la LAI, le RAI (règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.201) et la LPGA – notamment – ont été modifiés avec effet au 1er janvier 2022 (RO 2021 705 ; FF 2017 2535). En l’absence de disposition transitoire spéciale, ce sont les principes généraux de droit intertemporel qui prévalent, à savoir l’application du droit en vigueur lorsque les faits déterminants se sont produits (ATF 148 V 21 consid. 5.3). Lors de l’examen d’une demande d’octroi de rente d’invalidité, le régime légal applicable ratione temporis dépend du moment de la naissance du droit éventuel à la rente. Si cette date est antérieure au 1er janvier 2022, comme c’est le cas en l’espèce, la situation demeure régie par les anciennes dispositions légales et réglementaires en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021.

3. a) L’invalidité se définit comme l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée et qui résulte d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 4 al. 1 LAI et 8 al. 1 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Quant à l’incapacité de travail, elle est définie par l’art. 6 LPGA comme toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de l’assuré peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité.

b) L’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s’il a présenté une incapacité de travail d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable et si, au terme de cette année, il est invalide à 40 % au moins (art. 28 al. 1 LAI). Conformément à l’art. 28 al. 2 LAI (dans sa teneur en vigueur au 31 décembre 2021), un taux d’invalidité de 40 % donne droit à un quart de rente, un taux d’invalidité de 50 % au moins donne droit à une demi-rente, un taux d’invalidité de 60 % au moins donne droit à trois-quarts de rente et un taux d’invalidité de 70 % au moins donne droit à une rente entière. Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas atteint dans sa santé (revenu sans invalidité) est comparé à celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu avec invalidité ; art. 16 LPGA).

c) Le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l’assuré. La rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance (art. 29 al. 1 et 3 LAI).

d) Si le taux d’invalidité du bénéficiaire de rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (art. 17 al. 1 LPGA). Une diminution notable du taux d’invalidité est établie, en particulier, dès qu’une amélioration déterminante de la capacité de gain a duré trois mois sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine ne soit à craindre (art. 88a al. 1 RAI [règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.201]). Ces dispositions sont applicables, par analogie, lorsqu’un office de l’assurance-invalidité alloue, avec effet rétroactif, une rente d’invalidité temporaire ou échelonnée (ATF 133 V 263 consid. 6.1 ; 131 V 164 consid. 2.2 ; 125 V 413 consid. 2d).

4. a) Pour fixer le degré d’invalidité, l’administration – en cas de recours, le juge – se fonde sur des documents médicaux, ainsi que, le cas échéant, des documents émanant d’autres spécialistes pour prendre position. La tâche du médecin consiste à évaluer l’état de santé de la personne assurée et à indiquer dans quelle mesure et dans quelles activités elle est incapable de travailler. En outre, les renseignements fournis par les médecins constituent un élément important pour apprécier la question de savoir quelle activité peut encore être raisonnablement exigée de la part de la personne assurée (ATF 132 V 93 consid. 4 et les références citées ; TF 8C_160/2016 du 2 mars 2017 consid. 4.1 ; TF 8C_862/2008 du 19 août 2009 consid. 4.2).

b) Selon le principe de la libre appréciation des preuves (art. 61 let. c LPGA), le juge apprécie librement les preuves médicales sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, il est déterminant que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions soient bien motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante, n’est ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; 125 V 351 consid. 3a ; TF 8C_510/2020 du 15 avril 2021 consid. 2.4).

5. En l’espèce, il est constant que le recourant ne dispose plus de sa capacité de travail dans son activité habituelle de maçon.

a) Il ressort des pièces au dossier que, pour fonder sa décision, l’intimé a, dans un premier temps, suivi l’appréciation médicale du 14 juin 2021 de la Dre P.________, médecin d’arrondissement auprès de la CNA, aux termes de laquelle ce médecin a retenu les diagnostics d’omalgies droites persistantes dans les suites d’une chute survenue le 8 août 2017 ayant entraîné une lésion de la coiffe des rotateurs nécessitant le 29 octobre 2018 une arthroscopie avec suture de l’insertion distale du muscle sous-scapulaire et du tendon supra-épineux, une bursectomie et une ténodèse du long chef du biceps. Elle a également noté que le recourant souffrait d’une exclusion fonctionnelle du membre supérieur droit. En effet, selon cette praticienne, la nette sous-utilisation du membre supérieur droit contrastait avec une parfaite trophicité de la musculature de la ceinture scapulaire et du bras droit ainsi qu’avec l’IRM effectuée le 13 avril 2021 qui confirmait une cicatrisation au niveau du tendon du sus-épineux avec un tendon en continuité même si remanié et une bonne trophicité musculaire. La Dre P.________ a en outre indiqué que le syndrome douloureux régional complexe du membre supérieur droit était au décours et non actif. La situation médicale était stabilisée et concernant les limitations fonctionnelles, cette praticienne a listé ce qui suit : pas de mouvements prolongés et répétés avec le membre supérieur droit au-dessus du plan des épaules ; pas de mouvements en force du membre supérieur droit ; pas de mouvements avec de grandes amplitudes avec le membre supérieur droit et le poignet ; pas de port de charges répété supérieures à 2 ou 5 kg. Ainsi, dans une activité adaptée respectant strictement les limitations fonctionnelles décrites, la capacité de travail du recourant était entière, sans diminution de rendement. L’activité de maçon n’était, quant à elle, plus exigible.

b) Toutefois, en se basant sur l’appréciation médicale du 14 juin 2021 de la Dre P.________, l’intimé n’a pas pris en compte certaines atteintes, pourtant postérieures à la décision attaquée.

En effet, l’IRM du 1er avril 2022 fait état de stigmates post-opératoires avec ténodèse du biceps et refixation de la coiffe des rotateurs, d’une déchirure partielle et transfixiante des fibres du supra-épineux avec présence d’une bursopathie sous-acromio-deltoïdienne, d’une tendinopathie fissuraire du long chef du biceps dans sa gouttière (trajet vertical) ainsi que d’une déchirure du labrum s’étendant de 10 à 2h. La nouvelle rupture du tendon, la déchirure labrale et l’atrophie débutante, vues lors de cette imagerie, constituent des atteintes qui n’ont pas été retenues par l’intimé.

Il est le lieu de relever que l’IRM du 1er avril 2022, traduisant l’aggravation de l’état de santé du recourant, a pourtant poussé l’intimé à se questionner quant aux atteintes à la santé du recourant ainsi qu’à ses limitations fonctionnelles (cf. avis SMR du 3 mai 2022). Les différents médecins du recourant ont été interpellés. A cette occasion, le Dr B.________, consulté une seule fois par le recourant, n’a invoqué que la suspicion d’un syndrome douloureux régional complexe et un possible état inflammatoire persistant après l’essai de réparation d’une déchirure articulaire du supra-épineux, et ne s’est pas prononcé sur la capacité de travail du recourant (cf. rapports des 16 et 17 mai 2022). Le Dr T.________, qui ne suivait le recourant que depuis mars 2022, a retenu, quant à lui, le diagnostic de syndrome douloureux régional complexe, ainsi qu’une capacité de travail de 25-50 % dans une activité adaptée, sans de plus amples explications, précisant tout de même que le recourant devait éviter toute activité sollicitant le membre supérieur droit (cf. rapport du 9 juin 2022). Le Dr X.________ s’est, lui, contenté d’indiquer « sous diagnostics ayant une incidence sur la capacité de travail » : « CF PO [protocole opératoire] ci-joint » faisant ainsi référence à un protocole opératoire de 2018, sans mention de la récidive de déchirure du sus-épineux. Il a ensuite retenu, de manière contradictoire, une capacité de travail résiduelle « à voir lors d’un stage de reconversion professionnelle » et une incapacité de travail dans une activité adaptée de 0 % dès le 13 janvier 2022 (cf. rapport du 9 mai 2022). Enfin, le Dr R.________ a posé le diagnostic incapacitant d’arthrose gléno-humérale et synovite depuis avril 2022 (cf. rapport du 19 octobre 2022), alors qu’il avait préalablement expliqué que l’hypothèse d’un syndrome douloureux régional complexe restait possible même si l’évolution était atypique, sinon il pouvait s’agir d’une hyperalgésie associée à une douleur nociceptive chronique (cf. rapport du 21 juillet 2022). Ce praticien a considéré que la capacité de travail du recourant était entière dans une activité adaptée, étant précisé que le recourant ne devait pas utiliser son bras droit (cf. rapport du 19 octobre 2022). Le recourant a également été vu par le Prof. C.________, lequel a expliqué ne pas retrouver de caractéristiques pour diagnostiquer un syndrome douloureux régional complexe, mais plutôt des douleurs neuropathiques (cf. rapport du 16 juin 2022). Ce médecin ne s’est cependant pas prononcé sur la capacité de travail du recourant.

Nonobstant des avis divergents quant aux diagnostics et à la capacité de travail du recourant, constatés par le SMR dans son avis du 23 juin 2022, l’intimé a maintenu sa décision, a modifié le diagnostic retenu (scapulalgies droites chroniques sur arthrose gléno-humérale et synovite de l’épaule droite ainsi qu’un syndrome douloureux régional complexe au décours et non actif) et les limitations fonctionnelles, et confirmé la capacité de travail dans une activité adaptée comme entière « depuis le 14.06.2021 (examen final SUVA) » (cf. avis SMR du 7 novembre 2022). Le SMR a ainsi considéré, malgré les atteintes révélées par l’IRM du 1er avril 2022, qu’il y avait une concordance dans les évaluations médicales des Drs P.________, R.________ et C.________ (cf. avis SMR du 7 novembre 2022).

c) Dans un deuxième temps, en dépit de l’appréciation médicale du Dr Z.________, lequel a confirmé la rupture du tendon et la déchirure labrale et précisé que l’arthro-IRM du 13 avril 2021 de l’épaule droite montrait déjà un passage de liquide de contraste intra-articulaire de l’articulation gléno-huméral dans la bourse sous-acromiale, plus modéré que celui mis en évidence à l’IRM du 1er avril 2022, mais qui traduisait déjà une atteinte transfixiante de la coiffe des rotateurs au niveau du sus-épineux dans le cadre d’un échec de traitement chirurgical avec re-rupture (cf. appréciation médicale du 4 avril 2023), l’intimé a maintenu sa position en indiquant que le rapport du Dr Z.________ « ne se pronon[çait] ni sur les limitations fonctionnelles ni sur les capacités de travail et les autres évaluations spécialisées à disposition au dossier décriv[ai]ent une capacité de travail dans une activité adaptée à 100 % ».

Ainsi, bien qu’un spécialiste ait admis que le recourant souffrait déjà avant le mois d’avril 2021 d’une atteinte transfixiante de la coiffe des rotateurs lisible et que la situation s’était manifestement aggravée (cf. appréciation du 7 août 2023), l’intimé a écarté cette appréciation pour lui préférer celle du Dr R.________ pour retenir une capacité de travail dans une activité adaptée de 100 % dès octobre 2022 avec comme nouvelle limitation fonctionnelle, celle de ne pas utiliser le membre supérieur droit avec nécessité de pratique d’une activité mono-manuelle gauche (cf. avis SMR du 7 novembre 2023). En procédant de la sorte, le SMR a non seulement fait fi des nouvelles atteintes constatées lors de l’IRM du 1er avril 2022, le Dr R.________ ne posant pas de diagnostic de rupture du tendon et déchirure labrale, mais aussi de la reprise d’instruction de la CNA, laquelle a admis que l’état du recourant n’était pas stabilisé. Par ailleurs, la Cour de céans a du mal à discerner pour quelles raisons, alors que l’intimé n’a pas procéder à plus de mesures d’instruction, il conviendrait désormais de retenir une capacité de travail dans une activité adaptée dès « octobre 2022 ». Il faut rappeler que le SMR était déjà en possession du rapport du Dr R.________ à la reddition de la décision litigieuse et qu’il avait préféré se baser sur le dossier de la CNA pour retenir la date du 14 juin 2021. Le SMR a lui-même indiqué avoir toujours fondé « toute l’instruction […] sur les conclusions de la SUVA » (avis du 19 juin 2023) (cf. avis SMR du 19 juin 2023). Il est dès lors étonnant que le SMR n’ait pas jugé utile d’instruire plus amplement la situation du recourant, ce d’autant plus qu’aucune indication chirurgicale ne peut améliorer l’état de santé du recourant après avril 2022.

Au vu de ce qui précède, l’intimé ne pouvait se baser sur le rapport du Dr R.________, sans procéder à de plus amples investigations, pour déterminer la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée et les limitations fonctionnelles.

d) Le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’assureur pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’administration est en principe justifié lorsqu’il s’agit de trancher une question qui n’a jusqu’alors fait l’objet d’aucun éclaircissement, ou lorsqu’il s’agit d’obtenir une clarification, une précision ou un complément quant à l’avis des experts interpellés par l’autorité administrative ; a contrario, une expertise judiciaire s’impose lorsque les données recueillies par l’administration en cours d’instruction ne revêtent pas une valeur probante suffisante sur des points décisifs (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 et 4.4.1.5).

En l’espèce, il ressort des considérants qui précèdent que l’instruction menée par l’intimé est lacunaire – ce dont il devait se rendre compte au moment où il a statué – et ne permet pas de se prononcer en connaissance de cause. En particulier, l’incidence des nouvelles atteintes sur la capacité de travail n’a pas été entièrement prise en compte pour pouvoir apprécier la capacité de travail du recourant. Il existe des rapports médicaux divergents sur la question, pas particulièrement motivés, et le Dr Z.________ ne s’est pas prononcé à ce sujet. On ignore ainsi si les limitations fonctionnelles devenues plus importantes à la suite de cette découverte vont durer, laissant comme seule possibilité, de manière durable, l’exercice d’activités mono-manuelles gauches ou si elles ont/vont évolué/er et, si tel est le cas, dans quelle mesure. Dans ces conditions, il se justifie de renvoyer la cause à l’intimé, à qui il appartient au premier chef d’instruire conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales selon l’art. 43 al. 1 LPGA, notamment concernant la date d’une éventuelle capacité de travail dans une activité adaptée, si l’activité adaptée consiste en une activité mono-manuelle du bras non dominant, ou encore sur la question d’une éventuelle baisse de rendement. Après cette instruction, il lui reviendra de rendre une nouvelle décision.

6. Le recourant émet plusieurs griefs sur le calcul du degré d’invalidité.

Dans la mesure où la cause est renvoyée à l’intimé pour instruction complémentaire, la nouvelle décision qui sera rendue devra tenir compte de ce qui suit :

aa) En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu’elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; TF 9C_501/2009 du 12 mai 2010 consid. 5.2). Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. Il se déduit en règle générale du salaire réalisé avant l’atteinte à la santé, en l’adaptant toutefois à son évolution vraisemblable jusqu’au moment déterminant de la naissance éventuelle du droit à la rente (ATF 144 I 103 consid. 5.3 ; 134 V 322 consid. 4.1). Un revenu d’appoint ou accessoire ne peut être englobé dans le revenu hypothétique sans invalidité que lorsque l’on peut admettre au degré de la vraisemblance prépondérante que l’assuré aurait continué à exercer cette activité et en percevoir la rémunération s’il était demeuré en bonne santé. Doivent notamment être inclus dans le revenu sans invalidité les éléments de salaire correspondant au treizième salaire, aux indemnités versées pour un travail en équipe et aux heures supplémentaires fournies régulièrement lorsqu'il y a lieu d'admettre, au degré de vraisemblance prépondérante, que l'assuré aurait continué à les effectuer s'il n'avait pas été invalide (cf. (arrêts du TF 9C_45/2008, I 181/05, I 273/05 et 8C_671/2010 ; cf. ch. 3023 CIIAI [Circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité]).

Dans la décision litigieuse, l’intimé a arrêté le revenu sans invalidité à 75’565 francs. Ce montant correspond au salaire horaire de 31 fr. annoncé par l’employeur dans le questionnaire du 16 octobre 2018, à raison de 42 heures 50 par semaine, 4,35 semaines par mois et treize fois l’an (31 fr. x 42,5 x 4,35 x 13), chiffre indexé à 2021. De son côté, le recourant conteste ce montant et a conclu à la prise en considération d’un horaire journalier de 9 heures, ce qui porterait le revenu sans invalidité à 78'582 fr. 58, indexé à 2021, cela reviendrait à 80'323 fr. 75. Le principal grief du recourant porte sur le fait que le revenu sans invalidité pris en compte par l’intimé ne prend pas en compte les heures supplémentaires qu’il aurait été amené à effectuer en 2016 et 2017, avant son accident.

Dans le questionnaire pour l’employeur du 16 octobre 2018, F.________ a indiqué que l'horaire de travail normal dans l’entreprise était de 42 heures 50 par semaine et que l'assuré avait travaillé 42 heures 50 par semaine depuis le 1er janvier 2015 (cf. point 2.3 du questionnaire). Or, il ressort clairement des fiches de salaire pour les années 2016 et 2017 que le recourant a réalisé un horaire mensuel supérieur à 184 heures (42,5 x 4,35 semaines) en mai et juillet 2017 ainsi qu’en septembre, octobre et novembre 2016. Il conviendra dès lors à l’intimé d’instruire ce volet, afin de déterminer un salaire annuel aussi précis que possible, étant précisé que le revenu sans invalidité devra se déduire du salaire réalisé en dernier lieu par la personne assurée avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente.

bb) Le recourant a également critiqué la décision compte tenu de la non prise en compte des frais de repas.

Or, dès lors que les frais de repas ne sont pas soumis à l'AVS, ils ne peuvent être pris en compte dans le salaire déterminant (art. 5 al. 2 LAVS [Loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946] ; RS 831.10). En effet, il apparaît qu’au regard de l’art. 60 de la Convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse, à laquelle était soumis le recourant, compte tenu de sa profession de maçon, que l’allocation pour repas versée par l’employeur constitue un dédommagement pour frais encourus au sens de l’art. 9 al. 1 RAVS [Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 ; RS 831.101] et non une indemnité faisant partie du salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS.

cc) Une fois les mesures d’instruction médicales réalisées, il reviendra à l’intimé de déterminer si les limitations fonctionnelles retenues justifient de procéder à un abattement sur le revenu d’invalide.

7. a) Le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour complément d’instruction dans le sens des considérants puis nouvelle décision.

b) La procédure de recours en matière de contestations portant sur des prestations de l’assurance-invalidité est soumise à des frais de justice

(art. 69 al. 1bis LAI). Il convient de les fixer à 600 fr. et de les mettre à la charge de la partie intimée, vu l’issue du litige.

c) La partie recourante obtient gain de cause et a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 2'000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre à la charge de la partie intimée.

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 23 janvier 2023 par l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud est annulée, la cause lui étant renvoyée pour instruction complémentaire dans le sens des considérants et nouvelle décision.

III. Les frais judicaires, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud.

IV. L’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera à D.________ la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens.

La présidente : La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ Me Irina Brodard-Lopez, avocate (pour D.________),

‑ Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud,

- Office fédéral des assurances sociales,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :