COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 27 septembre 2024

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Composition : M. Neu, président

M. Berthoud et Mme Dormond Béguelin, assesseurs

Greffier : M. Germond

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Cause pendante entre :

O.________, à [...], recourant, représenté par Me Emilie Rodriguez, avocate à Lausanne,

Direction générale de l'emploi et du marché du travail, à Lausanne, intimée.

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Art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI

E n f a i t :

A. a)O.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé de septembre 2018 à octobre 2022 comme ingénieur informaticien, spécialiste en crypto-monnaies, au service de la société K.________ SA de siège à [...].

Le 26 septembre 2022, l’assuré s’est inscrit en qualité de demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP). Indiquant être disponible à 100 %, il a sollicité l’octroi d’indemnités journalières auprès de la Caisse cantonale de chômage (CCh), agence de [...], à compter du 1er novembre 2022.

Le 2 février 2023, l’assuré a déposé une demande de soutien à l’activité indépendante (SAI) pour un projet en tant que consultant et développeur de logiciels et algorithmes dans le domaine du Bitcoin au sein d’une entreprise ([...]) qui n’était pas encore enregistrée au Registre du commerce.

Par décision du 17 avril 2023, l’ORP a rejeté la demande SAI de l’assuré, aux motifs que très peu de contacts avec des fournisseurs avaient été initiés, que l’assise financière de l’intéressé était trop modeste en regard des besoins de l’activité d’indépendant envisagée et qu’il existait un nombre important de risques extrinsèques susceptibles d’influencer négativement le développement du projet.

A teneur d’un procès-verbal d’entretien du 15 septembre 2023, l’assuré a avisé l’ORP d’un projet d’activité indépendante qu’il avait cette fois avec son frère (S.________). Dans ce contexte, la société « [...] SA », de siège à [...], a été inscrite au Registre du commerce le 20 novembre 2023. L’assuré en était l’administrateur président avec signature individuelle. Son frère était administrateur vice-président avec signature individuelle. Le but de ladite société était « l’achat, la détention et l’exploitation d’équipements de minage de Bitcoin, en privilégiant l’utilisation de sources d’énergie à faible teneur en carbone ». Elle n’avait ni clients, ni services, ni employés.

Du 20 au 22 octobre 2023, l’assuré a participé à la conférence Lugano Plan B.

Il a participé en tant qu’intervenant au Meetup Bitcoin Lausanne le 13 mars 2024.

b) Interpellé sur son aptitude au placement, les 29 et 30 janvier ainsi que 7 février 2024, l’assuré a, en substance, répondu qu’après le rejet de sa demande de SAI, il n’avait pas la volonté d’obtenir un statut d’indépendant et n’était pas employé par l’entreprise « [...] SA », mais qu’il recherchait un emploi au taux de 100 % en ne consacrant que très peu de temps au développement de la société (quelques heures par mois). A son avis, l’examen en question ne lui était pas applicable, la création d’une société anonyme ou d’une société à responsabilité limitée ne donnant pas le statut d’indépendant à ses fondateurs.

Par décision du 15 février 2024, la Direction générale de l’emploi et du marché du travail, Pôle aptitude au placement, a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 20 novembre 2023, au motif que le but de celui-ci était de déployer une activité indépendante à caractère durable à laquelle il n’était pas disposé à renoncer au profit d’une activité salariée au vu de l’investissement financier important.

Le 29 février 2024, l’assuré, désormais conseillé par Me Emilie Rodriguez, s’est opposé à cette décision.

Par décision sur opposition du 19 avril 2024, la Direction générale de l’emploi et du marché du travail (ci-après : la DGEM ou l’intimée) a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision contestée. Elle a estimé que, malgré le rejet de sa demande SAI, l’assuré n’avait pas cessé ses démarches pour mener à bien son projet d’indépendant car lui et son frère avaient inscrit l’entreprise « [...] SA » au Registre du commerce dont l’assuré était l’administrateur président avec signature individuelle. L’absence de l’activité indépendante était peu crédible et l’intéressé n’était pas dans l’optique de retrouver une activité salariée durable, même à temps partiel, mais occupé par le développement de son projet d’activité indépendante à long terme auquel il n’était pas disposé à renoncer. Il n’était plus apte au placement à compter du 20 novembre 2023, soit la date de l’inscription de la société au Registre du commerce ; à tout le moins à compter de cette date, l’assuré s’était engagé dans un projet réfléchi et entré dans une phase concrète d’élaboration de celui-ci.

B. Par acte du 21 mai 2024, O.________, représenté par Me Emilie Rodriguez, a déféré la décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal et conclu à sa réforme en ce sens qu’une aptitude au placement lui soit reconnue dès le 20 novembre 2023, subsidiairement à l’annulation de la décision sur opposition attaquée et au renvoi de la cause à la DGEM pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a reproché à l’intimée de s’être livrée à une constatation inexacte des faits pertinents, opposant que seul son frère se chargeait de faire promouvoir l’entreprise « [...] SA », lui-même se contentant de reposter les annonces rédigées par son frère, ainsi que les postes Linkedln en attestaient. Le recourant se rendait par intérêt personnel chaque année à diverses manifestations afin d’entretenir son réseau avec de futurs employeurs. Il a ensuite allégué que même si la demande de mesure SAI et la société « [...] SA » étaient en lien avec le minage de Bitcoin, il s’agissait de deux projets distincts. Ensuite, il a fait grief à l’intimée d’une violation du droit en niant son aptitude au placement depuis le 20 novembre 2023. Il a fait valoir qu’il n’avait jamais opté pour le statut d’indépendant, qu’il n’était pas formellement employé mais seulement administrateur président et membre du conseil d’administration de «[...] SA », avec la précision que les quelques activités auxquelles il avait pris part s’étaient déroulées durant ses weekends et en soirées. Dans ces circonstances, il lui était impossible de quantifier le temps consacré à ladite entreprise. Il a plaidé poursuivre ses recherches d’un emploi salarié à 100 % et se trouver dans deux processus de recrutement, ajoutant qu’une activité indépendante de peu d’importance n’excluait pas la reconnaissance de son aptitude au placement durant la période litigieuse.

Par réponse du 26 juin 2024, la DGEM a conclu au rejet du recours en renvoyant au dossier produit, sans rien avoir à ajouter.

Par réplique spontanée du 15 juillet 2024, persistant dans ses précédentes conclusions, le recourant a rappelé qu’il avait déployé des efforts pour la recherche d’un emploi depuis son inscription au chômage avec la volonté de trouver un travail à plein temps. Selon ses explications, alors qu’il était en phase finale de recrutement pour un poste auprès de l’entreprise [...], il n’avait pas été retenu. Il avait récemment été approché par son ancien employeur K.________ SA pour un nouvel emploi, demande à laquelle il avait répondu favorablement, se réservant d’informer de la prochaine conclusion d’un contrat de travail.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2. Le litige a pour objet le droit du recourant à l’indemnité de chômage, singulièrement la question de son aptitude au placement à compter du 20 novembre 2023.

3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 ; TF 8C_57/2023 du 17 avril 2023 consid. 4.1 et les références citées).

b) Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs, de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement, l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_333/2021 du 22 juillet 2021 consid. 3.5 et les références citées).

Selon la jurisprudence, est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références citées ; TF 8C_557/2019 du 13 octobre 2020 consid. 4.1 ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité à titre indépendant a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b ; Rubin, op. cit., n. 42 ad art. 15 LACI).

c) L’assuré qui exerce une activité indépendante durable pendant son chômage est apte au placement s’il peut l’exercer en dehors de l’horaire de travail habituel (ATF 112 V 136 consid. 3b ; TF 8C_686/2018 du 25 janvier 2019 consid. 3.2 et les références citées). L’exercice d’une activité durable à temps partiel empiétant sur les heures habituelles de travail, mais n’empêchant pas la prise d’une activité salariée, ne compromet pas l’aptitude au placement. Par contre, cette situation influencera l’étendue de la perte de travail à prendre en considération. Dès qu’un assuré décide de se lancer dans l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit être niée (DTA 2010 p. 297 consid. 3.3.2 p. 301 ; 2009 p. 336 ; 1972 p. 21). Dans ce cas, il faut partir du principe que les possibilités de placement sont trop rigides car tributaires des horaires prioritaires de l’activité indépendante (Rubin, op. cit., n. 48 ad art. 15 LACI).

4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées ; TF 9C_298/2020 du 28 septembre 2020 consid. 2.2). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de la personne assurée en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).

5. a) En l’occurrence, le prononcé d’inaptitude au placement échappe au grief de l’arbitraire, dès lors qu’il se fonde sur suffisamment de faits et de pièces permettant de retenir l’exercice d’une activité indépendante, respectivement la motivation concrète de l’assuré dans ce sens.

En effet, outre l’inscription de l’entreprise « [...] SA » au Registre du commerce, qui fixe une présomption, force est de constater que la volonté de l’assuré a été formellement posée par la requête d’une demande d’aide pour l’activité indépendante en question. Quant au fait de minimiser l’activité déployée au service de sa société, il est battu en brèche par le fait que l’intéressé prenne part chaque année à diverses conférences sur le sujet, ce qui dénote de son intérêt et de sa passion, ainsi que le fait que le développement d’une société dans ce domaine, fut-ce avec un frère auquel il prêterait l’activité majeure, requiert du temps et de l’investissement, personnel et financier, ce que le recourant ne nie pas au demeurant.

b) Quant au dies a quo de l’inaptitude au placement décidée par l’autorité intimée, le fait de retenir l’élément objectif qui est l’inscription au Registre du commerce le 20 novembre 2023 échappe à la critique, marquant effectivement un début formel d’activité indépendante au long cours.

c) Enfin, que le recourant poursuive des recherches d’emploi, au demeurant toujours dans le même domaine, ne fait pas obstacle au fait qu’il poursuive une activité indépendante, respectivement consacre son énergie à voir son projet connaître un succès suffisant.

d) Aussi, il y a lieu de considérer, au degré de vraisemblance prépondérante applicable (cf. consid. 4 supra), que le recourant s’est engagé dans une démarche dynamique et de long terme visant l’exercice d’une activité indépendante, à laquelle il n’était pas disposé à renoncer au profit d’une activité salariée.

e) Sur le vu de ce qui précède, la Cour de céans retient que l’intimée n’a pas violé le droit fédéral en déclarant le recourant inapte au placement dès le 20 novembre 2023.

6. a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition entreprise confirmée.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 19 avril 2024 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail est confirmée.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

Le président : Le greffier :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ Me Emilie Rodriguez (pour O.________),

‑ Direction générale de l’emploi et du marché du travail,

- Secrétariat d’Etat à l’économie,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :