COUR CIVILE

_________________

Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant H.________ SA, à [...], requérante, d'avec L.________, à [...], intimé.

___________________________________________________________________

Audiences des 29 avril et 24 mai 2024

_______________________________

Composition : Mme KUHNLEIN, juge déléguée

Greffière : Mme Bron

*****

Statuant immédiatement à huis clos, la juge déléguée considère :

En fait :

1. a) La requérante H.________ SA (ci-après la requérante), constituée le
12 avril 2011 par l’intimé L.________ (ci-après l’intimé), est une société anonyme de droit suisse dont le siège se trouve à [...] et dont le but est en particulier le développement, la fabrication, le commerce, l’importation et l’exportation de produits de toutes sortes, notamment dans les secteurs de la chimie-pharmacie, de la diététique, de la nutrition et des services connexes. Elle a également pour but d’acheter, vendre, recevoir en jouissance et concéder en jouissance des technologies, du savoir-faire technique, des brevets industriels, des marques, des licences et des droits de propriété intellectuelle notamment dans les domaines précités.

[...], ancien gestionnaire UBS, est l’administrateur président de la requérante au bénéfice de la signature individuelle. [...], expert fiscal, est administrateur avec signature individuelle.

La requérante n’exploite pas elle-même une infrastructure impliquée dans le processus de fabrication du produit dont est litige. Elle est une société de petite dimension, avec deux employés, mais travaille avec divers consultants et sous-traitants externes, tous spécialisés et reconnus dans leurs domaines respectifs tant au niveau local qu’international.

b) L’intimé, domicilié en Suisse, est un médecin et professeur en maladies infectieuses et en immunologie. Il œuvre dans le domaine des probiotiques et du microbiote humain.

Il a développé la « Formulation L.________ » (ci-après la formulation), à savoir une composition probiotique contenant huit souches bactériennes différentes, plus précisément un mélange de bactéries lactiques et bifidobactéries vivantes. Cette formulation a démontré son efficacité dans la prise en charge médicale des affections intestinales chroniques, tels que le syndrome du côlon irritable, la pochite ou la colite, de sorte qu’elle s’adresse principalement aux patients souffrant de ces pathologies. Elle a été approuvée et recommandée dans les directives de l’American Gastroenterological Association, de l’European Crohn’s and Colitis Organisation et de beaucoup d’autres organisations scientifiques. La fabrication du produit fini, c’est-à-dire la transformation d’un produit brut contenant plusieurs milliards de bactéries lactiques et de bifidobactéries vivantes, est un processus très délicat, susceptible d’influencer l’efficacité et la sécurité du produit final, soit de tuer les bactéries vivantes et/ou changer le profil biologique du produit en ôtant toute efficacité. La vulnérabilité des patients-type qui consomment la formulation appelle à une vigilance accrue s’agissant de l’intégrité des produits qui leur sont prescrits.

Une partie des ingrédients de la formulation est constitué de souches spécifiques de bactéries développées et produites par [...] (ci-après [...]) (anciennement [...]), mais spécifiquement identifiées et sélectionnées par l’intimé sur la base d’un savoir-faire secret. Une autre partie des ingrédients est connue de l’intimé dont les indications techniques fournies à [...] permettent à celle-ci de produire l’ensemble de la matière brute nécessaire à la fabrication de la formulation probiotique.

L’intimé, par l’intermédiaire de la société [...], dont le siège est aux Etats-Unis et dont il détient 75% du capital-actions, vend un produit fondé sur la formulation et sous la marque [...], notamment aux Etats-Unis. Le produit sous la marque [...] n’est pas vendu sur le territoire couvert par le contrat dont est litige, mais la publicité en vue de sa disponibilité prochaine en Europe est déjà lancée. L’intimé a commencé une campagne visant à obtenir un réseau de distribution pour y vendre ce produit sous cette marque.

2. En 1998, la formulation a fait l’objet d’un brevet dont l’intimé était co-titulaire aux Etats-Unis. En 2008, le brevet a été renouvelé et le titre mentionnait l’intimé comme unique titulaire.

3. Entre 2002 et 2013, l’intimé a signé de nombreux contrats avec la société [...] (par sa directrice [...], qui a ensuite rejoint la requérante) en vue du développement, de la production et de la commercialisation du produit au Benelux, en Allemagne, en Espagne, au Portugal, au Royaume-Uni, en Irlande, en République tchèque, en Finlande, en Estonie, en Lituanie, en Lettonie, en Slovénie, au Danemark, en Norvège, en Suède, en Grèce, en Croatie, en Tunisie, en Pologne, en Afrique du Sud et en Australie. La formulation était alors distribuée sous la marque « [...] ». Les distributeurs de la société [...] étaient [...] et [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...].

4. Le 1er juin 2008, l’intimé et [...], membre du groupe [...], ont signé un accord relatif à la production de la formulation. Il était notamment prévu que [...] ne pouvait utiliser les informations techniques fournies par l’intimé que pour mélanger, expédier et/ou vendre le produit à une entité désignée par l’intimé dans l’annexe de l’accord, soit notamment la requérante. L’accord comprenait une clause de confidentialité et était doublé d’un accord séparé de confidentialité.

La production de la formulation a donné lieu à des litiges aux Etats-Unis, en Autriche et en Suisse, à la suite de la vente par des tiers de copies imparfaites du produit vendu sous la marque « [...] » qui a contenu la formulation jusqu’en 2016.

5. Le 15 novembre 2012, l’intimé et [...] ont signé une convention de cession de l’ensemble des parts détenues par l’intimé dans la société requérante pour un montant de 350'000 fr. à verser par [...] en paiements échelonnés entre 2013 et 2020.

A cette date, la requérante n’avait pas encore développé la communication autour de son produit vendu sous la marque [...] et n’avait pas encore commencé à construire son réseau de distribution.

6. Au 31 décembre 2012, le chiffre d’affaires de la requérante s’élevait à 553'117 francs.

7. Le 8 février 2016, la requérante et la société [...] ont signé un accord de sous-traitance relatif à la fabrication du produit. Les établissements de production de cette société ne sont pas les mêmes que ceux de la société [...], même si les deux sociétés disposent des certifications nécessaires à leur activité dans le domaine des probiotiques. Les divers contrôles qualité portant sur le produit fini effectués à la fin du processus de conditionnement n’ont jamais révélé le moindre défaut ou risque pour le patient final. Il n’est pas établi que [...] et [...] aient fait l’objet d’un constat d’inobservation de la réglementation applicable en matière de probiotiques, voire que l’intimé ait jamais formulé un grief à leur encontre à ce sujet.

8. Le 1er février 2018, la requérante et l’intimé (« L.________ » dans le texte) ont conclu un contrat de licence (« Know-how License Agreement ») en anglais. La requérante en produit une traduction qui mentionne ce qui suit :

« (…)

CONSIDERANT QUE

A. L.________ possède et a mis en place une propriété intellectuelle, y compris des inventions, qui font l’objet d’un secret et d’un savoir-faire considérable ne relevant pas du domaine public et qui sont utiles ou nécessaires pour fabriquer, faire fabriquer, utiliser ou vendre les mélanges de probiotiques désignés sous le nom de Formulation L.________ disponibles sur le marché également sous différentes marques et différentes formules (ci-après dénommés, le « PRODUIT » ou les « PRODUITS » tels que définis à l’annexe A).

B. H.________ SA souhaite obtenir de L.________ une licence afin d’avoir le droit d’utiliser le secret et le savoir-faire considérable susmentionnés pour produire, faire produire, utiliser et distribuer les PRODUITS, directement ou indirectement, dans le TERRITOIRE, tel que défini à l’article 2.1 (alinéa b) des présentes.

C. L.________ accepte de concéder une licence dudit savoir-faire à H.________ SA conformément aux conditions générales énoncées dans le présent Contrat.

PAR CONSEQUENT, en contrepartie des engagements mutuels contenus dans le présent Contrat, les Parties conviennent de ce qui suit :

(…)

ARTICLE 2. – DEFINITIONS

2.1 Aux fins du présent Contrat, les mots et expressions ci-après ont la signification suivante :

(…)

(c) « SAVOIR-FAIRE CONCEDE » désigne tous les procédés, méthodes, compositions, formules, procédures, protocoles, informations techniques, découvertes, inventions de développement, trouvailles, techniques, résultats de l’expérimentation et des essais, informations et données qui ne sont pas généralement connues, AMELIORATIONS, MATERIEL BIOLOGIQUE, savoir-faire et secret commercial qui sont utiles ou nécessaires pour fabriquer, faire fabriquer, utiliser ou vendre le PRODUIT.

(d) « VENTES NETTES » désigne le nombre facturé de produits expédiés ou vendus à un tiers par H.________ SA, moins la remise commerciale d’usage acquise et perçues par les acheteurs, mais sans décompte des autres remises pour paiement rapide, telles que les remises d’anticipation. Aucune déduction n’est appliquée pour les autres remises ou remboursements, les comptes irrécouvrables ou les frais encourus par H.________ SA.

(e) « TERRITOIRE » désigne les Etats membres de l’Union européenne, y compris le Royaume-Uni, la Suisse, l’Afrique, ainsi que le Moyen-Orient, Israël, l’Australie, la Nouvelle-Zélande, les pays de la CEI et l’Amérique latine.

(…)

ARTICLE 3 – OCTROI DE LICENCE

3.1 Sous réserve et aux conditions des dispositions du présent Contrat, L.________ octroie par les présentes à H.________ SA, et H.________ SA accepte par les présentes, une licence (…) afin d’utiliser le SAVOIR-FAIRE CONCEDE dans le TERRITOIRE pour fabriquer, faire fabriquer, développer, utiliser, vendre, concéder sous licence, commercialiser et autrement exploiter le PRODUIT.

3.2 L.________ met à la disposition de H.________ SA le SAVOIR-FAIRE requis si jugé nécessaire à la conduite des affaires, étant entendu que L.________ n’est pas tenu de divulguer une information s’il détermine, à sa seule discrétion, que la divulgation desdites informations pourrait compromettre l’activité de L.________. H.________ SA et L.________ conviennent mutuellement qu’il appartient à L.________ de déterminer, à sa seule discrétion, quelles informations peuvent être fournies et divulguées à H.________ SA ou à une autorité gouvernementale pour approbation et/ou enregistrement dans le TERRITOIRE. Dans le cas où L.________ détermine que les informations nécessaires à l’enregistrement et/ou à la commercialisation du PRODUIT ne peuvent pas être divulguées, à sa seule discrétion, L.________ peut résilier le présent Contrat sans préavis avec effet immédiat après avoir notifié H.________ SA de ladite décision.

3.3 La LICENCE octroyée en vertu des présentes ne doit pas être interprétée comme conférant un titre à H.________ SA, implicite ou autre, quant aux droits non spécifiquement concédés en vertu des présentes.

3.4 Toutes les informations relatives au SAVOIR-FAIRE CONCEDE en vertu du présent Contrat sont considérées être des informations confidentielles conformément à l’article 8 du présent Contrat.

ARTICLE 4 – REDEVANCE

4.1 Pendant la durée du présent Contrat, en rémunération des droits de licence octroyés en vertu des présentes, H.________ SA paie à L.________, ou à son cessionnaire, une redevance de 5% sur les VENTES NETTES des PRODUITS vendus sur le territoire. Par souci de clarté, il est mutuellement convenu que L.________ renonce au paiement des redevances pour les VENTES NETTE pendant 8 (huit) ans à compter de la signature du présent Contrat ou lorsque le montant des redevances payables à L.________ sera égal ou supérieur à 500 000,00 euros (…), selon la première éventualité. H.________ SA confirme par les présentes que les provisions au bilan nécessaires ont été constituées afin d’honorer tous les paiements dus à l’échéance de la redevance, tel que spécifié ci-dessus.

(…)

ARTICLE 6 – SOUS-TRAITANCE

6.1 Nonobstant toute disposition contraire prévue aux présentes, H.________ SA (a) n’est pas autorisée à sous-traiter en tout ou en partie le développement du PRODUIT à des tiers, mais a le droit de (i) désigner des distributeurs pour mettre sur le marché, commercialiser et distribuer les PRODUITS, étant entendu que lesdits distributeurs doivent se conformer à toutes les bonnes pratiques de marketing et de commercialisation applicables dans le cadre de la commercialisation du PRODUIT, et (ii) sous-traiter la fabrication des PRODUITS, ou d’une partie de ces derniers, à des tiers après approbation spécifique de L.________, étant entendu que le sous-traitant tiers doit se conformer à toutes les bonnes pratiques et processus de laboratoire, cliniques, techniques et de fabrication applicables dans le cadre du développement du PRODUIT.

6.2 H.________ SA accepte de déployer des efforts commercialement raisonnables pour effectuer le lancement de l’utilisation du PRODUIT dans le TERRITOIRE d’une manière conforme aux pratiques et au jugement professionnels raisonnables, et conformément au présent Contrat.

(…)

ARTICLE 8 - CONFIDENTIALITE

8.1 Chaque Partie doit faire preuve d’une diligence raisonnable pour garder secrètes et confidentielles toutes les informations de l’autre Partie (y compris les échantillons) divulguées par l’autre Partie et identifiées comme confidentielles ou reconnues pour l’être (les « Informations confidentielles »), et n’utilise, ne divulgue ni n’autorise l’utilisation des Informations confidentielles par ses administrateurs, dirigeants et employés que sur le principe du besoin de savoir, dans la mesure où ladite divulgation est raisonnablement nécessaire dans le cadre des activités de ladite Partie telle qu’autorisée par le présent Contrat. Chaque Partie notifie rapidement l’autre Partie dès la découverte d’une utilisation ou d’une divulgation non autorisée des Informations confidentielles de l’autre Partie.

(…)

ARTICLE 9 – DUREE ET RESILIATION

9.1 Sauf résiliation anticipée en vertu du présent Article 9, le Contrat expire le
31 décembre 2029. Le présent Contrat est par la suite automatiquement renouvelé pour des périodes successives de 2 ans, sauf s’il est résilié moyennant un préavis écrit donné par l’une ou l’autre des Parties au moins six (6) mois avant la fin de la période initiale du présent Contrat ou de toute prolongation de ladite période.

9.2 Chacune des Parties peut résilier le présent Contrat, à sa discrétion, au moment ou après la violation par l’autre Partie d’une disposition importante du Contrat, si ladite Partie en infraction n’a pas remédié à ladite violation dans un délai de 30 (trente) jours à compter de la notification écrite de l’autre Partie.

9.3 Sans limiter les droits dont L.________ pourrait disposer par ailleurs, L.________ peut mettre fin au présent Contrat, en tout ou en partie, moyennant un préavis écrit à H.________ SA, si (i) une autorité gouvernementale du TERRITOIRE invalide une part importante du présent Contrat, ou si (ii) L.________ estime que se conformer à toute loi ou réglementation du TERRITOIRE (y compris au droit fiscal) concernant la fabrication, l’enregistrement, la distribution ou la vente du PRODUIT serait commercialement déraisonnable, rendrait économiquement impossible la poursuite des ventes du PRODUIT dans le TERRITOIRE, ou exposerait L.________ à des sanctions pécuniaires ou pénales.

(…)

ARTICLE 11 – DROIT APPLICABLE ET JURIDICTION COMPETENTE

11.1 Le Contrat est régi et interprété conformément au droit suisse.

11.2 Tous les litiges, controverses ou réclamations découlant du présent Contrat ou en rapport avec ce dernier seront du ressort du tribunal de Lausanne, en Suisse.

(…). »

Selon l’annexe A du contrat de licence, le terme « produit » désigne la formulation telle qu’elle est fournie historiquement par [...] dans toutes ses formules et présentations, et comprend des souches de bactéries qui sont listées dans dite annexe.

Il n’est pas établi qu’une forme pour l’approbation requise ou donnée s’agissant de la sous-traitance d’une tâche de manufacturing, ait été prévue par les parties, ni que l’intimé se soit plaint du fait que cette tâche donnée par la requérante à [...] n’ait jamais été approuvée selon une procédure particulière.

Le produit, livré par la société [...], est vendu sous la désignation [...] par la requérante qui est titulaire de la marque correspondante (enregistrements effectués dans de nombreux pays entre 2014 et 2023). Il est destiné à une clientèle présentant des besoins thérapeutiques particuliers, à savoir une patientèle souffrant d’affections intestinales chroniques, y compris le syndrome du côlon irritable et les maladies inflammatoires chroniques de l’intestin.

La requérante a œuvré et continue à œuvrer au développement du réseau permettant la distribution du produit fondé sur la formulation, y compris sa publicité sur Internet et sur les réseaux sociaux. Elle a en particulier assumé de nombreuses recherches cliniques portant sur le produit. Elle a mis en place un réseau de distribution dans le territoire, par la sélection minutieuse de distributeurs locaux et de pharmacies en ligne, même si certains distributeurs étaient déjà des distributeurs d’[...] ([...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...]). Elle dispose d’accords de distribution avec des distributeurs locaux dans les juridictions suivantes : Afrique du Sud, Allemagne, Australie, Bulgarie, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Finlande, Grèce, Israël, Italie, Macédoine, Malte, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pologne, Portugal, République tchèque, Royaume-Uni, Serbie, Slovaquie, Slovénie, Suède, Suisse, Singapore et Venezuela. Elle dispose également d’accords en direct avec des pharmacies en France et Suisse, et avec des pharmacies et des pré-grossistes en Belgique. Une grande visibilité du produit vendu sous la marque [...] et de la formulation est assurée sur Internet grâce à une pluralité de sites Web, de comptes de réseaux sociaux régulièrement alimentés, une agence externe de communication et des consultants. Chacune de ces contributions en ligne met en exergue la formulation de l’intimé à l’origine des produits vendus sous cette marque. La requérante est également présente à de nombreux congrès pour y faire connaître le produit vendu sous la marque [...]. Ces démarches représentent des frais importants pour la requérante dont les frais de publicité se sont élevés à
378'094 fr. 93 en 2022. La totalité du chiffre d’affaires de la requérante découle de la vente du produit sous la marque [...].

La requérante a également aidé l’intimé à défendre sa paternité sur la formulation, notamment en assumant de nombreux frais pour la défense judiciaire des droits de l’intimé vis-à-vis de son ancien associé dans plusieurs juridictions et permettre la vente de la formulation.

9. Au mois de septembre 2021, la société [...], par l’entremise de l’intimé, a contacté [...] afin de lui proposer une collaboration professionnelle.

10. Le 31 juillet 2022, un rapport d’évaluation indépendant de la requérante établissait sa valorisation entre 10'000'000 fr. et 20'000'000 francs.

11. Au 31 décembre 2022, le chiffre d’affaires de la requérante s’élevait à plus de 10'000’000 francs.

12. Au mois de mai 2023, l’intimé et [...] ont signé un amendement à l’accord du 1er juin 2008 dont l’annexe incluait la société [...] en qualité de vendeur autorisé.

13. Dans le courant de l’année 2023, les relations entre les parties se sont péjorées.

14. Depuis le mois de septembre 2023, une importante étude clinique de phase II est en cours auprès du prestigieux institut universitaire [...], au [...], pour confirmer le rôle du microbiome dans l’évolution de patients atteints de VIH. La formulation est utilisée comme traitement probiotique. Il s’agit d’une étude double aveugle avec placébo : ni les cliniciens, ni les patients ne doivent savoir si la préparation employée est un produit actif ou un placébo.

15. Au mois de décembre 2023, l’intimé a voulu procéder à un audit des états financiers de la requérante et a demandé la production de nombreux documents. La requérante y a donné droit sous la condition de la signature d’un accord de confidentialité dès lors que les tiers mandatés par l’intimé n’étaient pas couverts par la clause de confidentialité figurant dans le contrat de licence du
1er février 2018. L’intimé a refusé de signer cet accord et il a refusé le paiement d’acomptes sur les royalties (dont il n’est pas établi qu’il en aurait réclamé le paiement ceci durant plusieurs années) tant que l’audit n’était pas effectué.

16. Le 23 décembre 2023, [...], actionnaire et CEO de la société [...], dont l’intimé est actionnaire majoritaire, a téléphoné à [...], employée de la requérante que l’intimé a régulièrement tenté d’instruire comme si la requérante lui appartenait. Il lui a alors proposé de rejoindre la société [...] aux Etats-Unis, au Canada et au Mexique pour un poste à définir, prédisant que la requérante allait s’effondrer, ce qui conduirait à la perte de son emploi auprès de cette société et l’exposerait judiciairement. Ces contacts ont continué par messages, courriel et tentatives d’appels téléphoniques les
27 décembre 2023, 2, 5, 6 et 7 janvier 2024.

17. Par courriel du 27 décembre 2023, l’intimé a indiqué à la requérante que le processus de commande du produit auquel était soumise la requérante vis-à-vis de la société [...][...] était modifié. Il a notamment écrit ce qui suit, avec copie à [...] :

« (…)

Je vous informe d’un changement de procédure concernant le processus de commande de la Formulation L.________, fabriquée par [...] ([...]) conformément à mes connaissances exclusives et fournies avec mon autorisation à H.________ SA, à [...], en Suisse.

Procédure d’approbation des « nouvelles commandes » : A partir de maintenant, toutes les commandes de H.________ SA qui n’ont pas été confirmées par [...] au 15 décembre 2023 doivent être considérées comme des « nouvelles commandes ». Ces commandes devront désormais être approuvées directement par moi avant d’être soumises à [...]. Cette approbation sera attestée par ma signature et une mention claire « approuvé » sur chaque commande, que je transmettrai ensuite directement à [...].

Confirmation et modification des commandes pour 2024 : En ce qui concerne les commandes passées pour l’année 2024 qui ont déjà reçu la confirmation d’[...] avant le 15 décembre 2023, elles ne seront honorées que si leurs conditions restent inchangées. Toute modification apportée à ces commandes après le 15 décembre les classera comme de nouvelles commandes. Comme pour les nouvelles commandes, ces commandes modifiées devront être approuvées directement par moi et transmises ensuite à [...].

(…). »

18. Par courriel du 19 janvier 2024, [...] a écrit à l’intimé qu’elle ne comprenait pas la situation s’agissant de la proposition qu’il lui faisait et de sa stratégie concernant l’avenir du produit sur le marché.

Par courriel du 20 janvier 2024, l’intimé lui a notamment répondu ce qui suit :

« (…) [...] est un voleur tricheur (…).

(…)

(…) Il n’y a pas d’avenir pour mes inventions chez H.________ SA ou [...] et par conséquent pour ceux qui possèdent ou travaillent dans ces sociétés. Je vais bientôt engager des poursuites civiles et ensuite pénales.

(…)

[...] (et je précise que je ne m’y suis pas opposé) t’a lancé une bouée de sauvetage, parce qu’il te connaît depuis des années, qu’il t’aime bien et qu’il se rend compte que, me connaissant, il y aura un déluge de procès contre les traîtres, les voleurs et les tricheurs. Peut-être ne comprends-tu pas que dans tout ce qui pourrait arriver, tu seras identifiée comme la responsable, tandis qu’[...] s’en lavera les mains (…). ».

Par courriel et entretien téléphonique du 22 janvier 2024, un avocat italien, contacté par l’intimé le 9 janvier 2024, a indiqué à [...] que la proposition de quitter la requérante et de rejoindre la société [...] était toujours valable, précisant qu’il s’agissait de la dernière chance pour elle d’échapper aux conséquences du litige qu’il envisageait d’introduire à l’encontre de la requérante et dans lequel elle serait tenue pour responsable des comportements de la société et de la rupture du contrat avec l’intimé.

19. Par courrier du 26 janvier 2024, le conseil de l’intimé a écrit ce qui suit à la requérante :

« (…)

Au cours de démarches effectuées pendant les derniers mois, en vue notamment d’une éventuelle acquisition de H.________ SA, mon mandant a découvert de potentielles violations du contrat de la part de H.________ SA.

De plus, la réticence des organes de H.________ SA, y compris de M. [...], organe de fait de la société, à répondre aux demandes de mon mandant sur l’état et l’activité de la société (…) génère des inquiétudes marquées sur la capacité de la société d’honorer ses obligations financières.

Conformément à l’art. 9.2 du contrat, mon mandant notifie les soupçons fondés suivants de violation du contrat.

D’après les termes clairs de l’art. 6.1 du contrat, H.________ SA ne peut confier la fabrication du produit qu’à des partenaires approuvés par le Prof. L.________.

A ce jour, seule la société [...] a fait l’objet d’une telle approbation.

Or, il ressort des informations en mains de mon mandant que H.________ SA aurait impliqué dans le processus de production de plusieurs gammes de produits des sociétés tierces non approuvées par le Prof. L.________, soit à tout le moins les deux sociétés [...] et [...].

La participation non autorisée de ces sociétés dans le processus de fabrication des produits constitue une violation des termes explicites de notre contrat. Elle met également en péril la qualité et la réputation des produits développés sous l’expertise du Prof. L.________, et est susceptible de causer un dommage à ce dernier.

Il vous appartient à teneur du contrat de remédier à cette situation dans les 30 jours à réception de la présente, ce qui passe notamment par :

1. La cessation immédiate de toutes activités de production non autorisées ;

2. La remise à mon mandant d’un compte-rendu complet de tous les produits dans la fabrication desquels [...] et/ou [...] ont été impliquées, avec des indications détaillées sur la distribution et la vente de ces produits ainsi que sur les accords contractuels et/ou économiques passés, directement ou indirectement, avec [...] et/ou [...] ;

3. La confirmation qu’aucun autre fabricant non autorisé n’a été impliqué dans le processus de fabrication.

Mon mandant se réserve le droit de requérir, à réception des informations susvisées ou à défaut de recevoir celles-ci, le rappel immédiat du marché de tous les produits dans la fabrication desquels ont été impliquées [...], [...] et/ou toute autre société non approuvée par le Prof. L.________.

(…)

Enfin, le Prof. L.________ n’a jamais perçu la « licence fee » contenue à l’art. 4.1 du contrat, équivalant à 5% des « NET SALES » tels que définis à l’art. 2.1 (d).

Conformément à l’art. 4.3 du contrat, il met H.________ SA en demeure de lui verser ladite « licence fee » dans les 10 jours à compter de la réception de la présente.

D’après les informations dont dispose mon mandant, les « NET SALES » entre 2018 et 2023 s’élèvent tout au moins à EUR 43'878'776.-. Le montant qui lui est dû s’élève dès lors à un minimum de EUR 2'193'938.80.

(…)

Dans le même délai de 10 jours, le Prof. L.________ met H.________ SA en demeure de lui communiquer :

a) l’intégralité des justificatifs propres à confirmer le montant des « NET SALES » jusqu’au 31 décembre 2023 ; et

b) la preuve, par la production de ses livres comptables, de la constitution d’une provision suffisante conforme à l’art. 4.1, dernière phrase, du contrat, destinée à couvrir les montants dus au Prof. L.________ pour l’année en cours.

L’omission du paiement requis et/ou de la production des informations sollicitées sera considérée comme une violation grave du contrat.

(…). »

A ce moment, la requérante n’avait pas encore clôturé ses comptes 2023.

20. Par courriel du 30 janvier 2024, la société [...] a conditionné les commandes qui lui étaient adressées à l’approbation de l’intimé, y compris les commandes non approuvées avant le 15 décembre 2023.

21. Par courrier du 6 février 2024, le conseil de la requérante a écrit ce qui suit au conseil de l’intimé :

« (…)

La « licence fee » n’a jamais été payée en raison du refus de votre client d’accepter tout paiement à ce titre de la part de ma mandante. Par courriel du 13 septembre 2023, votre client a en effet expressément rejeté l’offre de H.________ SA de lui verser une part des royalties dues et l’a même enjointe de ne rien lui payer sans avoir reçu de sa part une demande écrite en ce sens.

Ce rejet était prétendument motivé par la volonté de votre client de procéder à un audit pour déterminer le montant exact des royalties dues. H.________ SA s’est montrée prête à procéder à cet audit et a même indiqué à plusieurs reprises que la documentation nécessaire à celui-ci était à la disposition de votre client dans ses locaux. Cet audit n’a néanmoins pas pu avoir lieu en raison du refus de votre client de signer une clause de confidentialité (…). (…)

Ma mandante est évidemment toujours disposée à mettre en œuvre un audit destiné à calculer le montant précis des redevances dues contractuellement.

Cela étant dit, elle est d’ores et déjà prête à verser les royalties demandées pour démontrer sa volonté de et sa capacité à respecter le contrat du 1er février 2018 dans le délai imparti, soit d’ici le 13 février 2024.

En l’état et dans l’ignorance des bases sur lesquelles elles ont été calculées, ma mandante ne peut que contester le montant de EUR 2'193'938.80 à titre de royalties. J’invite votre client à nous fournir les documents sur lesquels il base ses calculs par retour de courrier (…).

(…)

Ma mandante attend également de M. L.________ qu’il respecte le contrat du 1er février 2018 et plus précisément qu’il lui permette d’accéder à la matière première sans aucune restriction et conformément à la pratique ayant prévalu depuis la conclusion du contrat. Elle conteste ainsi le prétendu nouveau processus d’exécution des commandes de matières premières adressées par H.________ SA à [...] et qui lui a été communiqué le 27 décembre 2023. Partant, j’enjoins votre client d’indiquer les raisons qui justifieraient la modification du processus d’exécution par retour de courrier (…). Sans explication de la part de votre client, ma mandante considérera que l’exigence selon laquelle toute commande de matières premières doit désormais être autorisée par ses soins avant son exécution par [...] est abandonnée.

(…)

Enfin, je mets en demeure M. L.________ de cesser immédiatement toutes tentatives visant à démarcher les distributeurs de H.________ SA, toute pression exercée sur l’actionnaire, les organes et les employés de ma mandante et tout comportement constitutif de diffamation ou de calomnie à l’égard de ma mandante, de son actionnaire, de ses organes ou de ses employés.

(…). »

La requérante a fourni un extrait d’un compte bancaire rubrique libellé « Riserva Liquidità » avec un solde de EUR 2'193'938.80, correspondant au montant avancé par l’intimé, mais n’a pas indiqué le montant qu’elle considérait dû, n’a pas produit de document afférent au calcul des Net Sales, ni à la comptabilisation, dans ses livres comptables, de la dette envers l’intimé.

Le 7 février 2024, la requérante s’est acquittée d’un montant de
EUR 2'193'938.80 en faveur de l’intimé au titre de royalties.

Par courrier du 12 février 2024, le conseil de l’intimé a accusé réception du paiement et indiqué qu’il maintenait le délai pour la production des bases de calcul (et paiement de l’éventuel solde) des royalties.

Par courrier du 13 février 2024, le conseil de la requérante a transmis au conseil de l’intimé un tableau relatif aux bases de calcul utilisées pour établir le montant des royalties, ainsi qu’un extrait de comptabilité montrant une provision de 1'782'500 fr. au 31 décembre 2022.

Par courrier du 15 février 2024, le conseil de l’intimé a écrit au conseil de la requérante que le tableau fourni ne permettait pas de vérifier le montant des royalties au vu de la différence entre celui-ci et la provision comptabilisée, et lui a imparti un délai de trente jours pour réparer la violation du contrat que constituait l’absence de production des documents propres à justifier le montant des Net Sales.

22. Par courriel du 28 février 2024, l’intimé s’est plaint à un des distributeurs de la requérante au Royaume-Uni de pratiques trompeuses de la part de [...] et de [...], ainsi que de son intention d’agir de manière décisive. Le distributeur a indiqué à l’intimé qu’en introduisant un produit concurrent au travers du produit [...], le marché serait très confus.

23. Par courrier du 29 février 2024, le conseil de la requérante a écrit ce qui suit au conseil de l’intimé :

« (…)

L’implication des sociétés [...] et [...] dans le processus de conditionnement du produit faisant l’objet du contrat du 1er février 2018 est absolument conforme à celui-ci. En effet, selon l’art. 6.1 du contrat, seule la fabrication du produit est soumise à l’approbation de votre client. Or, les sociétés précitées sont chargées uniquement de l’emballage et du conditionnement du produit.

Bien plus, ma mandante travaillait avec la société [...] avant la conclusion du contrat du 1er février 2018 ce dont votre client avait parfaitement connaissance. Ainsi, votre client a approuvé les activités de cette société, respectivement il les connaissait et ne s’y est jamais opposé.

Il convient encore de relever que la société [...] détient l’entier du capital de la société [...]. Cette dernière est du reste soumise à la gestion et à la coordination de [...]. Partant, soutenir que votre client a approuvé les activités de la société [...], à l’exclusion de celles de la société [...], trahit la faiblesse de ses arguments et sa mauvaise foi.

(…)

En ce qui concerne l’art. 4.1 du contrat du 1er février 2018, celui-ci stipule bel et bien que votre client renonce (waives) au paiement des royalties et non que celui-ci est suspendu.

Il ressort de mes différents courriers que ma mandante n’a commis aucune violation du contrat du 1er février 2018, encore moins qui justifierait une résiliation de celui-ci. Par conséquent, si votre client venait à résilier ce contrat, il aurait à supporter l’intégralité du dommage ainsi causé à H.________ SA.

Comme mentionné dans notre lettre du 5 février 2024, j’enjoins votre client à respecter scrupuleusement le contrat du 1er février 2018, ce qui implique notamment de permettre à ma mandante un accès à la matière première sans restriction aucune.

Votre client laisse entendre qu’il pourrait empêcher ma mandante de se fournir en matières premières auprès de la société [...]. Il aurait notamment informé certains distributeurs de ma mandante qu’il comptait lui retirer l’accès à la matière première. A elle seule, l’incertitude que votre client fait planer sur la possibilité d’obtenir la matière première cause un dommage à ma mandante, puisqu’elle ne peut garantir à ses distributeurs la livraison du produit faisant l’objet du contrat du 1er février 2018. Par conséquent, ces derniers réduisent, voire annulent leurs investissements et leurs efforts de marketing. De plus, si la situation perdure, ma mandante sera elle-même contrainte de résilier certains contrats et de dédommager ses distributeurs, car elle ne pourra maintenir des engagements contractuels qu’elle ne sera pas certaine de pouvoir respecter.

Je mets donc votre client en demeure de garantir à ma mandante qu’il fera en sorte que toutes les commandes effectuées auprès d’[...] soient honorées, conformément au contrat.

(…)

Il nous a été rapporté que, depuis plusieurs mois, votre client prendrait contact, directement ou par l’intermédiaire de ses auxiliaires, avec les partenaires contractuels de ma mandante pour obtenir des informations confidentielles sur ses activités et lui causer du tort. Je mets en demeure votre client de cesser immédiatement ces agissements et de les interdire à ses auxiliaires.

(…). »

24. Au mois de mars 2024, la requérante a fourni à [...] des petites quantités d’enveloppes non étiquetées contenant soit une formulation active, soit un placebo, afin de les faire livrer auprès du centre clinique à [...] aux Etats-Unis. Il s’agissait du produit [...], distribué par la requérante, qui est censé être identique au produit [...], distribué par [...], pour autant que la fabrication suive les cautèles mises en place par l’intimé. Sur les certificats d’analyse, la société [...] est mentionnée en qualité de manufacturer.

Ces produits ont été distribués aux participants à l’étude clinique afin qu’ils les consomment à domicile, conformément au protocole.

25. Par courriel du 8 mars 2024 adressé au distributeur [...] de la requérante, l’intimé lui a notamment écrit ce qui suit :

« (…)

Dans la mesure où mon accord de licence non exclusif avec H.________ SA doit expirer au plus tard en 2029, et compte tenu de notre engagement partagé à garantir la disponibilité et l’intégrité continues de la formulation L.________ pour les patients atteintes de MII, je vous propose un partenariat direct immédiat entre nous. Ce partenariat impliquerait qu’[...] distribue ma formulation originale sous la marque mondiale [...], avec des conditions améliorées bénéfiques pour les deux parties :

· Prix compétitifs : Nous pouvons offrir plus de produits au prix public actuel, ce qui renforce votre position sur le marché.

· Soutien direct et innovation : Vous bénéficiez d’un accès direct à mes innovations et à mon soutien permanents.

· Stabilité à long terme : Vous vous assurez un approvisionnement futur de
10 ans de la Formulation [...].

· Intégrité de la marque : Vous maintenez et renforcez la réputation de la marque internationale [...] grâce à un lien direct avec l’inventeur de la formule.

(…). »

Un courriel identique a été adressé à de nombreux autres distributeurs de la requérante.

26. Par courrier du 15 mars 2024, le conseil de la requérante a écrit ce qui suit au conseil de l’intimé :

« (…)

Le contrat du 1er février 2018 n’impose aucune obligation à ma mandante de produire les documents permettant de justifier le montant des « net sales » et des royalties. Par conséquent, votre client ne peut pas reprocher à ma mandante une violation du contrat précité.

Toutefois, comme mentionné dans mes précédents courriers, ma mandante a toujours été d’accord de porter à la connaissance de votre client toutes les données permettant le calcul des royalties auxquelles il a droit en vertu du contrat. Elle tient ainsi à disposition de votre client depuis désormais plus de 6 mois, soit depuis mi-septembre 2023, toute la documentation nécessaire à la vérification qu’il a demandée, selon email qu’elle lui a adressé. Les modalités que ma mandante proposait pour la consultation des documents, notamment la signature d’un accord de confidentialité, étaient raisonnables et légitimes. C’est ainsi le comportement de votre client qui, sous de faux prétextes et de manière totalement incompréhensible, s’en est refusé la prise de connaissance (…). Concernant le tableau de royalties transmis récemment par ma mandante, ce document mis à jour pour y intégrer les chiffres de février 2018 à fin 2023 fait partie intégrante de toute la documentation demandée par votre client disponible pour vision et analyse depuis plus de 6 mois déjà.

Par gain de paix, ma mandante accepte de vous transmettre directement tous les documents justifiant le montant des « net sales » (…).

La prise de connaissance de ces documents par vous-même et votre client est soumise aux conditions expresses (i) qu’il n’en soit pas pris de copies sous quelque forme que ce soit (…) et qu’ils me soient retournés dans les dix jours dès réception et (ii) qu’ils ne soient portés à la connaissance d’aucune autre personne que votre client et vous-même. (…)

(…). »

Par courrier du même jour adressé au conseil de la requérante, le conseil de l’intimé a écrit ce qui suit :

« (…)

2. La distinction tracée par votre cliente entre « conditionnement » et « fabrication » (manufacturing) est insoutenable. Le processus de conditionnement est une composante essentielle de la fabrication d’un produit thérapeutique, et joue un rôle direct dans la sécurité du produit pour ses consommateurs. Je vous renvoie par exemple à l’art. 2(1) du Règlement UE n° 1252/2014 : « ‘manufacturing’ means any total or partial operation of receipt of materials, production, packaging, repackaging, labelling, relabelling, quality control or release of active substances, and the related controls » (ndr : soit en traduction libre : « ‘fabrication’ : toute opération totale ou partielle de réception de matériaux, de production, d'emballage, de reconditionnement, d'étiquetage, de réétiquetage, de contrôle de la qualité ou de mise en circulation de substances actives, ainsi que les contrôles y afférents »).

Qu’une prétendue connaissance de relations préexistantes entre H.________ SA et [...] ait une quelconque influence sur le processus d’autorisation prévu par le contrat est, de toute évidence, absurde. H.________ SA était et demeure libre de travailler avec qui elle veut s’agissant de produits autres que ceux qui font l’objet du contrat de licence avec le Prof. L.________ et tombent sous le coup dudit contrat. Dans le cadre de ce contrat, en revanche, H.________ SA avait l’interdiction de confier la fabrication du produit à des tiers non autorisés par le Prof. L.________ – interdiction qu’elle a manifestement violée.

Les relations économiques entre [...] et [...] n’ont pas davantage de pertinence. Le Prof. L.________ a approuvé la fabrication du produit par [...] parce qu’il a été en mesure de s’assurer que les processus employés par cette société garantissent l’intégrité du produit final et donc, la santé des patients et la réputation du produit et de son inventeur. Sur le plan formel comme sur le plan matériel, cette approbation ne s’étend évidemment pas à toute autre société avec laquelle [...] présenterait des liens. Les établissements de [...] et [...] sont séparés et les garanties de fiabilité que présentent les premiers du point de vue du Prof. L.________ ne s’étendent pas sans autre aux seconds.

H.________ SA a dès lors violé l’art. 6.1 du contrat et refusé toute mesure tendant à réparer cette violation dans le délai de 30 jours imparti par le Prof. L.________. Pour cette raison, le contrat du 1er février 2018 est résilié avec effet immédiat.

4. Dans la mesure où le contrat du 1er février 2018 est résilié, H.________ SA n’est plus en droit de fabriquer ou commercialiser tout produit visé par le contrat de licence. (…)

(…). »

27. Par courriel du 18 mars 2024, la coordinatrice de l’étude clinique auprès du [...] a écrit ce qui suit à la société [...] :

« (…)

Un participant à l’étude a contacté notre équipe aujourd’hui pour rapporter que quelque chose d’étrange se passe avec les nouvelles boîtes du produit d’étude. Il a remarqué que ses sachets de poudre ne se dissolvent pas dans le liquide. Il a essayé de les agiter et de les mélanger dans du liquide, et cela reste non dissous. Le participant a dit qu’on dirait qu’une « couche invisible bizarre le protège de l’eau ». (…) la poudre semble créer une pellicule ou quelque chose sur la surface de l’eau. Nous avons recommandé au participant d’essayer un sachet d’une boîte différente qu’il a reçue, mais que si cela avait le même aspect, il ne devait pas essayer de le boire. Pouvez-vous nous indiquer (1) ce que c’est, (2) s’il est sûr de le consommer, et (3) quelles conséquences en termes de sécurité nous devons communiquer au participant ?

(…) ».

Un des intervenants a précisé ce qui suit :

« Oui, il fait partie de l’étude depuis plus de 3 mois et cela ne lui était pas arrivé jusqu’à ce nouveau lot. Il le mélange dans au moins 8 onces d’eau. Il a même essayé de le mixer juste pour voir si c’était la façon dont il le mélangeait qui posait problème et cela a quand même fait ça. C’est arrivé jusqu’à présent avec chacun des paquets qu’il a utilisés issus de l’une des boîtes. »

La société [...] a interpellé l’intimé pour l’informer de cette situation.

28. Par courriel du 18 mars 2024, l’intimé a notamment écrit ce qui suit au distributeur sud-africain de la requérante :

« (…)

Il y a quelques jours, je vous ai contacté au sujet d’une question importante et urgente concernant la distribution de la Formulation [...] sous la marque de [...]®. Etant donné la nature critique de cette situation, je souhaite réitérer et approfondir ma communication précédente.

Je suis le Professeur L.________, l’inventeur de la formulation L.________ distribuée sous la marque [...]® de H.________ SA. Je vous informe des récents développements qui m’ont conduit à résilier l’accord de licence avec H.________ SA. Cette résiliation, formalisée par une notification légale envoyée à H.________ SA le
15 mars 2024, prend effet immédiatement. Je ne peux exclure que H.________ SA entame des poursuites judiciaires pour contester cette résiliation, ce qui pourrait accroître l’incertitude pour votre entreprise jusqu’en 2029, date à laquelle la licence non exclusive accordée à H.________ SA ne sera, en tout état, pas renouvelée.

Les implications de cette décision sont profondes pour toutes les parties concernées. H.________ SA n’est plus autorisée à produire ou à vendre le produit [...]® contenant la Formulation L.________ ou tout autre produit basé sur mon savoir-faire secret, ce qui suscite des inquiétudes quant à la continuité de l’approvisionnement pour vous et les patients qui dépendent de ce produit essentiel. A la lumière de ce qui précède, je propose une collaboration immédiate et directe entre nous, visant à garantir que vous puissiez continuer à offrir à vos clients la Formulation L.________ de manière transparente sous une marque différente.

Cette collaboration serait fondée sur plusieurs piliers conçus pour être mutuellement bénéfiques :

· Des prix compétitifs : Je suis disposé à offrir des prix plus avantageux pour des quantités plus importantes de l’ingrédient actif, ce qui renforcerait votre compétitivité sur le marché.

· Soutien direct et innovation : Vous bénéficierez d’un accès direct à mon soutien continu et aux dernières innovations en matière de produits.

· Stabilité à long terme : Je m’engage à vous fournir un approvisionnement stable de la formulation L.________ pour les dix prochaines années.

· Intégrité de la marque : Le fait d’associer votre entreprise directement au créateur de la formule, c’est-à-dire moi-même, permettrait de maintenir et d’améliorer la position de votre marque sur le marché.

De plus, étant donné que H.________ SA n’aura plus accès à la formulation originale L.________ et n’est plus autorisée à commercialiser des produits basés sur mon savoir-faire exclusif, tout produit pouvant être vendu sous la marque [...]® à l’avenir ne serait pas fabriqué selon ce savoir-faire. Ma priorité absolue est de préserver l’intégrité et la qualité du produit associé à mon nom, protégeant ainsi la santé des patients et la réputation de nos marques collaboratives. Compte tenu de ces développements, je vous invite à rester vigilant et à me contacter directement pour discuter de la manière dont nous pourrions gérer cette transition.

Considérez cette communication comme une invitation formelle au dialogue en vue d’établir un partenariat solide pour un succès mutuel.

(…). »

Ce courriel a été adressé aux membres du réseau de distribution de la requérante situés en Allemagne, Australie, Belgique, Croatie, Espagne, Japon, Nouvelle-Zélande, Pologne, Singapour, Suisse, ainsi qu’à une clinique à Hong Kong, deux cliniques en Suisse, un pré-grossiste en Belgique et des pharmacies en ligne en Belgique et en France.

29. Par courriel du 22 mars 2024 adressé à la société [...], la requérante a contesté la modification du processus contractuel de commande du produit en arguant du fait que l’approbation imposée était injustifiée puisque l’intimé n’était pas partie au contrat d’approvisionnement liant [...] à la requérante, de sorte qu’il n’avait pas à intervenir dans le cadre de cette relation.

30. Par courrier du 25 mars 2024, le conseil de la requérante a contesté l’efficacité de la résiliation du contrat au motif qu’elle était injustifiée et abusive et a mis en demeure l’intimé d’exécuter le contrat, notamment en faisant en sorte que la requérante puisse se fournir en matières premières auprès d’[...].

31. Par communication du 28 mars 2024, la requérante a informé son réseau de distribution qu’elle contestait la position de l’intimé, en particulier sa tentative de résilier le contrat qui les liait.

32. Par courriel du 29 mars 2024, l’intimé a écrit notamment ce qui suit au distributeur sud-africain de la requérante :

« (…)

Je n’ai pas reçu de réponse de votre part. Il se peut que je n’aie pas été suffisamment informatif dans mon précédent courriel. Je souhaite donc insister sur les points suivants :

1. Résiliation du contrat de H.________ SA : La mise en demeure notifiée à H.________ SA, avec effet au 15 mars 2024, met fin à ses droits de produire ou de vendre tout produit utilisant la formulation L.________. La gravité d’une telle décision ne m’échappe pas, car elle est motivée par la nécessité de préserver l’intégrité et la qualité de la formulation associée à mon nom. Il peut être prudent pour vous de vérifier les actions à venir de H.________ SA à la lumière de cette résiliation. Indépendamment de toute procédure judiciaire que H.________ SA pourrait engager pour prolonger sa licence, il est important de noter qu’une telle prolongation ne dépasserait pas l’année 2029. L’accord doit expirer à cette date et il n’y aura pas de renouvellement. Cela garantit une date de fin claire, affirmant la nature non prorogeable de la licence au-delà de cette date.

2. Implications pour [...]® : Suite à la résiliation de l’accord, H.________ SA continue à détenir les droits sur la marque [...]®. Il est toutefois essentiel de comprendre que H.________ SA n’aura plus accès à la formulation L.________ pour la production future. Cela signifie que tout nouveau produit [...]® fabriqué après la résiliation ne contiendra pas ma formulation propriétaire originale. Il convient de mentionner qu’à l’heure actuelle, H.________ SA possède encore un stock limité du produit, qui devrait durer encore quelques mois. Il s’agit là d’une considération essentielle, qui permet aux patients de continuer à bénéficier de l’authentique formule L.________ pendant cette période transitoire.

3. Votre accord actuel avec H.________ SA : Je reconnais et respecte pleinement vos obligations contractuelles actuelles avec H.________ SA. La décision de poursuivre ou de modifier vos accords commerciaux vous appartient, (…).

4. Possibilité de collaboration : Bien que la licence accordée à H.________ SA soit semi-exclusive, elle me permet d’entrer en contact avec d’autres distributeurs sur votre territoire. Ma proposition de collaboration directe vise à établir une voie d’accès ininterrompue à l’authentique formulation L.________ pour les patients et les prestataires de soins de santé. (…).

5. Non-ingérence et considérations éthiques : Je n’ai pas l’intention de m’immiscer dans vos affaires en cours avec H.________ SA. (…) Ma principale préoccupation est de sauvegarder les intérêts de toutes les parties prenantes, en particulier les patients qui dépendent de la qualité et de l’efficacité de la formulation L.________.

(…) étant donné que je reconnais et respecte pleinement la relation contractuelle existant entre votre société et H.________ SA, considérez mes communications, précédentes et actuelles, comme un geste de courtoisie professionnelle, sans aucune obligation de votre part d’y donner suite. Mon intention est simplement de vous tenir informé et de vous proposer une solution alternative qui garantisse la livraison continue de la formulation L.________ aux consommateurs.

(…). »

Les démarches de l’intimé ont provoqué un sentiment d’incertitude parmi les distributeurs de la requérante, certains renonçant à investir dans le produit [...] en 2024, voire envisageant d’abandonner complètement celui-ci.

33. Par courrier du 2 avril 2024, le conseil de l’intimé a écrit ce qui suit au conseil de la requérante :

« (…)

Mon mandant estime (…) que H.________ SA n’a pas, dans le délai de 30 jours imparti par ses soins, remédié à la violation du contrat constituée par son refus de justifier le montant des « NET SALES ».

En tant que de besoin et vu l’invocation par votre cliente de la prétendue inefficacité de la résiliation, mon mandant, à toutes fins utiles, résilie le contrat avec effet immédiat sur cette base également. Les conséquences de la résiliation vous sont connues.

(…). »

34. Par courriel du 4 avril 2024, l’intimé a écrit ce qui suit à la requérante :

« (…)

Je me vois dans l’obligation de vous signaler d’autre implications juridiques de vos actions. Un incident particulièrement alarmant a été signalé le 18 mars 2024 par l’Université [...] concernant une personne qui prenait le produit que vous fabriquez chez [...].

(…)

Votre décision de poursuivre la production à l’usine d’[...], que je n’ai jamais approuvée ni autorisée, constitue une violation directe et grave de notre accord de licence. Ce comportement est l’une des raisons pour lesquelles la confiance entre nous a été définitivement rompue, ce qui m’a conduit à décider de mettre fin au contrat en mars 2024. Il est inacceptable que la Formulation L.________, si cruciale, destinée aux personnes fragiles et recommandée dans les lignes directrices pour les maladies inflammatoires de l’intestin, soit compromise.

(…) A ce stade, je pense qu’il est approprié et prudent que vous preniez immédiatement les mesures suivantes :

1. Arrêt de toute production chez [...] et [...].

2. Rappel des produits émis par [...] et [...], et examen de ceux-ci.

3. Communication immédiate du problème constaté aux distributeurs et aux consommateurs en les invitant à être vigilants et à signaler les problèmes.

(…). »

Par courriel du 11 avril 2024, la requérante a répondu ce qui suit à l’intimé :

« (…)

Comme vous le savez, je ne suis pas un scientifique et (…) H.________ SA s’est toujours appuyée sur des professionnels sérieux, compétents et de qualité, et leur a délégué la responsabilité et la mission d’exécuter les activités contractuelles.

(…)

(…) l’affaire à laquelle vous faites référence (…) nous avait déjà été communiquée en anglais par e-mail le 18 mars 2024. E-mail auquel nous avons déjà répondu rapidement il y a quelques jours, le 19 mars, par l’intermédiaire de la Dre [...], c’est-à-dire bien avant votre communication, pour confirmer aux intéressés que leur avertissement avait été pris en compte et pour demander les données d’identification des lots du produit signalé, déclenchant de facto les démarches de vérification et d’inspection appropriées à cet égard.

(…)

En tout état de cause, le fait que vous soyez informé d’éléments, a priori confidentiels et sensibles, d’un essai clinique en cours, que vous nous avez présentés ici et dont vous vous êtes enquis dans votre message est pour le moins surprenant. Raison pour laquelle un scientifique tel que vous, spécialiste des questions d’essais cliniques comprendra certainement sans problème que la divulgation par nos soins d’informations confidentielles concernant ladite étude pourrait compromettre, au point d’invalider, ladite recherche en cours. Au vu du risque susmentionné, dont les conséquences économiques ne sont pas indifférentes, nous demandons l’autorisation de la société qui promeut et finance ladite étude afin de nous exonérer de toute responsabilité en cas d’effets secondaires désagréables à cet égard.

Dans l’attente de votre réponse à ce qui précède et de l’autorisation officielle de l’entreprise susmentionnée, H.________ SA souhaite profiter de cette occasion pour vous assurer que, au vu des informations en notre possession à ce jour, y compris au vu des analyses et des contre-analyses relatives aux échantillons et aux contre-échantillons du produit faisant l’objet de l’essai clinique, aucun élément n’indique que le produit faisant l’objet de votre Formulation, distribué sous la marque [...], présente ou donne lieu à un quelconque danger pour la santé ni devrait justifier de quelque manière que ce soit le rappel des produits susmentionnés. De même, aucun élément n’indique à ce jour que la situation que vous décrivez soit liée au processus de fabrication de [...] ou aux entreprises impliquées dans son conditionnement, y compris [...] et [...].

Pour éviter toute ambiguïté et pour votre information, nous vous signalons que dans le cas où vous poursuivriez à présenter votre instrumentalisation au juge dans le cadre du litige qui nous oppose auprès du Tribunal de Lausanne, nous serons dès lors dans l’obligation de divulguer les rapports officiels des analyses susmentionnées afin de nous protéger et de protéger notre réputation, en vous laissant la charge d’assumer les conséquences tant économiques que juridiques de toute nature que la société promotrice pourrait éventuellement revendiquer en cas d’invalidation de l’étude clinique en question.

(…). »

Il n’est pas établi que les produits concernés aient été retirés du marché.

35. Par courriel du 19 avril 2024, la coordinatrice de l’étude clinique auprès du [...] a écrit ce qui suit à [...] :

« (…)

Il y a quelques semaines nous avons eu un problème avec une partie de notre produit d’étude [...] ([...] et placebo) qui ne se dissolvait pas correctement dans l’eau. Ce problème était limité à un numéro de LOT spécifique. Une expédition de produit de remplacement nous a été adressée, et nous avons retourné le produit de ce LOT à [...] la semaine dernière. Aujourd’hui notre équipe pharmacie a reçu une partie du produit de remplacement et nous avons constaté qu’il s’agit en fait du même numéro de LOT que le produit avec lequel nous avions eu originellement le problème. Trois tests aléatoires ont démontré que 3 des 10 cartons de sachets avaient exactement le même problème, avec la poudre qui ne se dissout pas dans le liquide, mais forme une pellicule sur la surface du liquide qui empêche la poudre de se dissoudre.

A ce stade, nous devrons arrêter indéfiniment le recrutement pour notre étude [...], puisque nous ne pouvons pas en bonne conscience distribuer ce produit à des patients concernés. Il s’agit de la troisième fois depuis le début 2024 que nous avons dû arrêter le recrutement : une fois parce que l’expédition d’un produit a pris
8 semaines pour être préparée/expédiée ce qui a fait que nous avons épuisé le produit pendant le recrutement actif, et deux fois à présent à cause de produits défectueux. Ceci devra probablement être rapporté aux NIH (National Institues of Health) dans notre rapport intermédiaire, compte tenu des retards significatifs de recrutement que nous avons subis à présent, et des objectifs que nous avons échoué à atteindre.

(…). »

Ce message a été transmis à l’intimé le 20 avril 2024.

36. La requérante n’a entamé aucune démarche judiciaire à l’encontre d’[...].

37. Par mémoire préventif du 15 mars 2024, l’intimé a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de toute requête de mesures provisionnelles formée par la requérante à son encontre.

Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles déposée le 3 avril 2024, la requérante a pris les conclusions suivantes :

« A la forme :

1. Déclarer la présente requête recevable.

A titre superprovisionnel :

2. Ordonner à L.________ de maintenir le Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 entre L.________ et H.________ SA et poursuivre son exécution conformément à ses termes.

3. Subsidiairement à la conclusion 2 ci-dessus :

Ordonner à L.________ de conclure provisoirement avec H.________ SA un nouveau contrat de licence de savoir-faire dont les termes sont identiques à ceux figurant dans le Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 entre L.________ et H.________ SA, à l’exclusion de la deuxième phrase de la Section 4.1 à laquelle il est renoncé, et poursuivre son exécution conformément à ses termes.

4. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec [...], ses filiales, leurs employés ou leurs organes, afin d’interférer, respectivement d’essayer d’interférer, dans la relation contractuelle liant [...] et/ou ses filiales à H.________ SA.

5. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec [...], ses filiales, leurs employés ou leurs organes, afin de modifier, respectivement essayer de faire modifier, les conditions contractuelles, en particulier le déroulement du processus de commande de produits fabriqués par [...], et/ou ses filiales, prévalant entre [...], respectivement ses filiales, et H.________ SA.

6. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA et en charge de la distribution d’un produit probiotique sous la désignation [...] afin de lui proposer de résilier, respectivement de ne pas renouveler, ce contrat de distribution.

7. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA et prenant part à la distribution d’un produit probiotique sous la désignation [...] afin de lui proposer de conclure un contrat de distribution portant sur un produit similaire.

8. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA en lien avec le produit probiotique distribué sous la désignation [...] afin d’interférer dans cette relation contractuelle et/ou de tenter de la démarcher pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers.

9. Interdire à L.________ de révéler, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, tout secret d’affaires de H.________ SA, ainsi que toute information confidentielle au sens de la Section 8.1 du Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 entre L.________ et H.________ SA.

10. Interdire à L.________ de démarcher, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, de quelque manière que ce soit, tout collaborateur ou employé de H.________ SA.

11. Interdire à L.________ de dénigrer de manière déloyale H.________ SA, ses employés, organes, actionnaires, prestations ou produits.

12. Prononcer les chiffres 2. à 11. ci-dessus sous la menace de l’art. 292 CP qui prévoit que quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue à cet article, par une autorité ou un fonctionnaire compétent est puni d’une amende.

13. Dire que les effets de la décision sur mesures superprovisionnelles resteront en vigueur jusqu’à la décision sur mesures provisionnelles.

A titre provisionnel :

14. Ordonner à L.________ de maintenir le Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 entre L.________ et H.________ SA et poursuivre son exécution conformément à ses termes.

15. Subsidiairement à la conclusion 14 ci-dessus :

16. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec [...], ses filiales, leurs employés ou leurs organes, afin d’interférer, respectivement d’essayer d’interférer, dans la relation contractuelle liant [...] et/ou ses filiales à H.________ SA.

17. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec [...], ses filiales, leurs employés ou leurs organes, afin de modifier, respectivement essayer de faire modifier, les conditions contractuelles, en particulier le déroulement du processus de commande de produits fabriqués par [...], et/ou ses filiales, prévalant entre [...], respectivement ses filiales, et H.________ SA.

18. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA et en charge de la distribution d’un produit probiotique sous la désignation [...] afin de lui proposer de résilier, respectivement de ne pas renouveler, ce contrat de distribution.

19. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA et prenant part à la distribution d’un produit probiotique sous la désignation [...] afin de lui proposer de conclure un contrat de distribution portant sur un produit similaire.

20. Interdire à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA en lien avec le produit probiotique distribué sous la désignation [...] afin d’interférer dans cette relation contractuelle et/ou de tenter de la démarcher pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers.

21. Interdire à L.________ de révéler, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, tout secret d’affaire de H.________ SA, ainsi que toute information confidentielle au sens de la Section 8.1 du Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 entre L.________ et H.________ SA.

22. Interdire à L.________ de démarcher, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, de quelque manière que ce soit, tout collaborateur ou employé de H.________ SA.

23. Interdire à L.________ de dénigrer de manière déloyale H.________ SA, ses employés, organes, actionnaires, prestations ou produits.

24. Prononcer les chiffres 14. à 23. ci-dessus sous la menace de l’art. 292 CP qui prévoit que quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue à cet article, par une autorité ou un fonctionnaire compétent est puni d’une amende.

25. Dispenser H.________ SA de fournir des sûretés.

26. Impartir un délai à H.________ SA pour ouvrir action au fond.

27. Débouter Monsieur L.________ de toutes autres ou contraires conclusions.

En tout état :

28. Condamner Monsieur L.________ en tous les frais et dépens de l’instance. »

Par décision du 3 avril 2024, la juge déléguée a partiellement admis les conclusions prises à titre superprovisionnel et a interdit à l’intimé, sous la menace de l’art. 292 CP :

« I. de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers avec [...], ses filiales, leurs employés ou leurs organes, ainsi qu’avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA et en charge de la distribution de [...] afin d’interférer, respectivement d’essayer d’interférer dans la relation contractuelle les liant, eux ou leurs filiales, à H.________ SA, notamment en leur proposant de conclure un contrat de distribution portant sur un produit similaire ;

II. de démarcher, directement ou par l’intermédiaire de tiers, de quelque manière que ce soit, tout collaborateur ou employé de H.________ SA ;

III. de dénigrer, auprès de tiers, les employés, organes, actionnaires, prestations ou produits de H.________ SA. »

Il était précisé que dite décision serait en vigueur jusqu’à droit connu sur la requête de mesures provisionnelles et que les frais et dépens seraient arrêtés ultérieurement.

Par réponse déposée le 25 avril 2024, l’intimé a pris les conclusions suivantes :

« - Révoquer les mesures superprovisionnelles prononcées le 3 avril 2024 ;

- Rejeter la requête de H.________ SA du 2 avril 2024 ;

- Subsidiairement, subordonner le prononcé de toute mesure provisionnelle à la fourniture de sûretés par H.________ SA, d’un montant minimal de
CHF 10'000'000.- ;

- Avec suite de frais et dépens. »

Lors de l’audience de mesures provisionnelles qui s’est tenue le 29 avril 2024, l’intimé a formulé des conclusions à titre superprovisionnel en fourniture de sûretés par la requérante d’un montant de 240'000 fr. correspondant à trois mois de risque de dommage allégué. A cette audience, [...] a admis que lors de l’achat de la requérante, un réseau de distribution existait déjà mais qu’un gros travail avait été nécessaire afin de convaincre les distributeurs de continuer à travailler avec cette société. Il a ajouté que tout le travail de commercialisation avait dû être recommencé en raison du fait que la requérante avait l’interdiction de commercialiser le produit sous l’ancien nom « [...] ». Entendue en qualité de témoin, [...] a expliqué que la requérante reçoit le produit (huit souches bactériennes avec des excipients) qu’elle confie aux sociétés [...] (avec qui la requérante travaille depuis 2017-2018), [...] et [...] (qui était là depuis le début et qui a été rachetée par [...]) qui se chargent de le conditionner en capsules, en sachets ou en gouttes.

Par décision du 29 avril 2024, la juge déléguée a rejeté la requête en fourniture de sûretés déposée à titre de mesures superprovisionnelles par l’intimé.

Lors de la reprise de l’audience de mesures provisionnelles qui s’est tenue le 24 mai 2024, l’intimé a retiré sa conclusion en fourniture de sûretés.

En droit :

I. A l'appui de sa requête de mesures provisionnelles, la requérante fait valoir qu’elle est liée à l’intimé par un contrat de licence de savoir-faire par lequel l’intimé s’est engagé à lui accorder le droit d’utiliser une formulation probiotique pour fabriquer et distribuer des produits sous la marque « [...] » dans un certain territoire. Malgré cet engagement, elle prétend que l’intimé s’est lancé dans une campagne tendant à l’anéantir aux fins de récupérer son réseau de distribution et l’utiliser pour distribuer un produit identique sous la marque « [...] ». La requérante soutient que la résiliation du contrat de licence par l’intimé est sans effet, de sorte qu’il est tenu de poursuivre son exécution, et que les agissements de l’intimé sont constitutifs d’une violation du droit des cartels (interdiction de l’abus de pouvoir de marché relatif) et de la législation contre la concurrence déloyale (incitation d’un client à rompre un contrat, dénigrement déloyal et débauchage d’employés). Elle plaide que les agissements de l’intimé lui créent un préjudice et qu'ils doivent dès lors être interdits. Elle invoque les art. 7 LCart [Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 ; RS 251], ainsi que les art. 2, 3 al. 1 let. a et 4 let. a LCD (Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale; RS 241).

L’intimé conclut au rejet de la requête de mesures provisionnelles. Il soutient que la résiliation du contrat de licence était justifiée du fait des violations des clauses de celui-ci par la requérante (implication dans la fabrication de sous-traitants non approuvés par l’intimé qui auraient fourni des produits défectueux et non-production de documents comptables). En outre, indépendamment de dite résiliation, il relève que la licence accordée à la requérante par ce contrat est non exclusive, ce qui lui permet de prendre des accords avec d’autres distributeurs que la requérante. Selon l’intimé, son comportement ne peut être qualifié d’abusif. En outre, il relève que la requérante devrait bien plutôt agir à l’encontre de la société [...] devant les autorités judiciaires américaines, puisqu’elle ne pourra plus acquérir la moindre bactérie auprès de cette société qui est tenue contractuellement envers l’intimé de ne pas vendre le produit brut servant à la production de la formulation à des entités autres que celles approuvées par l’intimé. Celui-ci plaide donc que les mesures provisionnelles requises sont inaptes à atteindre le but recherché, à savoir la possibilité pour la requérante de continuer à opérer comme auparavant.

II. En vertu de l'art. 60 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), le tribunal examine d'office sa compétence.

a) L'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (let. a) ou le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (let. b).

En vertu de l'art. 17 al. 1 CPC, sauf disposition contraire de la loi, les parties peuvent convenir d’un for pour le règlement d’un différend présent ou à venir résultant d’un rapport de droit déterminé ; sauf disposition conventionnelle contraire, l’action ne peut être intentée que devant le for élu. La convention doit être passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d’en établir la preuve par un texte (art. 17 al. 2 CPC).

En l'espèce, les parties sont convenues d’une élection de for, expresse et écrite, à Lausanne pour les litiges liés au Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 (art. 11). Les tribunaux vaudois sont donc compétents pour connaître de la requête de mesures provisionnelles.

b) Conformément à l'art. 74 al. 3 LOJV (loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, BLV 173.01), la Cour civile du Tribunal cantonal connaît en instance cantonale unique des affaires civiles ressortissant à l'art. 5 CPC, parmi lesquelles on compte les litiges relevant du droit des cartels et les litiges relevant de la LCD lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (art. 5 al. 1 let. b et d CPC). La juridiction ainsi désignée est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC).

Enfin, il appartient au droit cantonal de prescrire si l'autorité de jugement est composée d'un seul juge ou d'une autorité collégiale (Haldy, La nouvelle procédure civile suisse, p. 9). Dans le canton de Vaud, lorsque la loi désigne une autorité collégiale pour statuer sur le fond, le juge unique désigné par la cour est compétent pour statuer dans les affaires auxquelles s'applique la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; BLV 211.01]), soit notamment en matière de mesures provisionnelles (art. 248 let. 2 CPC).

c) La requérante invoque également des fondements contractuels à l’appui de ses prétentions à l’encontre de l’intimé.

Si, selon l’art. 5 CPC, la Cour civile, instance cantonale unique, ne peut pas devoir juger de prétentions ayant un fondement contractuel, la doctrine considère que dans les cas où le litige porte sur une seule prétention ayant plusieurs fondements, dont l’un d’eux relève de l’instance cantonale unique, celle-ci peut être saisie pour l’intégralité de la prétention, ceci quand bien même il n’est pas possible en vertu de l’art. 90 let. a CPC de cumuler dans la même action des prétentions qui relèvent de l’instance cantonale unique et des prétentions qui ne relèvent pas de celle-ci (RDS II 2009 p. 240 ; Bohnet, Code de procédure civile commenté [ci-après CPC commenté], Bâle 2011, n. 5 ad art. 5 CPC). En effet, il n’y a pas de cumul d’action au sens de l’art. 90 CPC lorsqu’une seule et même prétention repose sur plusieurs fondements (délictuel et contractuel par exemple). Dans ce type de situations, le droit fédéral impose la compétence d’un seul et même tribunal en vertu du principe de l’application du droit d’office (art. 110 LTF [Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110]). La cognition des tribunaux cantonaux ne saurait être plus étroite que celle du Tribunal fédéral chargé d’assurer l’application uniforme du droit fédéral. Les cantons ne peuvent pas diviser la prétention litigieuse en deux actions soumises à deux ordres de juridiction parallèles (ATF 125 III 82 consid. 3 ; ATF 92 II 63 consid. 4 ; ATF 89 II 337 consid. 2, JdT 1964 I 240 ; Bohnet, CPC commenté, n. 4 ad art. 90 CPC). En outre, en vertu du principe jura novit curia, la compétence d'un juge pour trancher le bien-fondé de la prétention litigieuse sous ses divers fondements possibles doit en principe être admise, indépendamment du fait que ceux-ci, considérés isolément, relèveraient de juridictions distinctes. Ceci vaut aussi bien ratione materiae que ratione loci (Tappy, Le concours d'actions dans le cadre de la nouvelle procédure civile suisse, in RDS 2012 I 523, sp. pp. 534 ss). Selon la jurisprudence, afin de déterminer le for ou la compétence matérielle d'ensemble, il convient, ratione loci, de se fonder sur la nature prépondérante du litige (ATF 137 III 311, rés. in JdT 2012 II 214). La question de la compétence matérielle au lieu du for doit en principe être résolue selon le droit cantonal d’organisation judiciaire. A défaut de règle spéciale, la solution dépendra là aussi de la nature prépondérante du litige. Ce caractère prépondérant doit s'apprécier, le cas échéant, sur la base des allégations des deux parties, sans qu'il y ait à privilégier un fondement expressément invoqué par le demandeur.

En l’occurrence, force est d’admettre qu’il n’y a qu’un seul objet de litige, à savoir un conglomérat de faits unique, portant sur les facettes externes et internes de la relation qui liait les parties. Un seul tribunal doit donc connaître d’un tel litige.

d) Au vu de ce qui précède, la juge déléguée de la cour de céans est compétente ratione loci et ratione materiae pour examiner les prétentions de la requérante, tant sous l'angle de la LCart et de la LCD - la valeur pouvant être estimée à plus de 30’000 fr. - à laquelle se rattachent la majorité des considérations de cette dernière, que sous celui des dispositions relatives à la prétendue violation et à la résiliation du contrat de licence litigieux.

III. a) A teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes : cette prétention est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées (art. 261 al. 2 CPC). D’après l’art. 262 CPC, le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (let. a), l’ordre de cessation de l’état de fait illicite (let. b), l’ordre donné à une autorité qui tient un registre ou à un tiers (let. c) ou la fourniture d’une prestation en nature (let. d).

b) Saisi d’une requête de mesures provisionnelles, le juge doit, conformément à l’art. 261 al. 1 CPC, examiner d’abord si le requérant est titulaire d’une prétention au fond, puis s’il est atteint ou menacé d’une atteinte illicite dans ses droits (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1; Hohl, Procédure civile,
nn. 1751 ss et les références citées; Bohnet et alii, op. cit., nn. 7 à 10 ad art. 261 CPC).

Le juge examine la réalisation des conditions de l’art. 261 CPC à l’aune de la « vraisemblance ». Les faits sur lesquels reposent ces conditions sont rendus vraisemblables lorsqu’au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, le juge acquiert l’impression que leur existence est probable, sans pour autant qu’il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (Hohl, Procédure civile, nn. 1773 à 1776; Bohnet et alii, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées; TF 4A_420/2008 du 9 décembre 2008 consid. 2. 3 et les références citées). Quant au bien-fondé juridique de la prétention du requérant, il fera l’objet d’un examen sommaire; en effet, vu la rapidité inhérente à la procédure de mesures provisionnelles, il n’est pas possible d’examiner de manière complète et approfondie tous les problèmes juridiques qui se posent (ATF 131 III 473 consid. 2; TF, in SJ 2006 I 371; TF 5P.285/2000 du 14 septembre 2000 consid. 2c; TF 5P.422/2005 consid. 3.2; ATF 104 Ia 408 consid. 4). Le juge doit accorder la protection requise si, sur la base d’un examen sommaire, la prétention invoquée au fond ne se révèle pas dénuée de chances de succès (ATF 108 II 69 consid. 2a et les références citées; Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 61 ss).

c) Comme déjà dit, le prononcé de mesures provisionnelles exige, outre la vraisemblance de la prétention du requérant, que l'atteinte dont le requérant fait l'objet soit susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable. Par préjudice, on entend tant les dommages patrimoniaux (diminution ou non-augmentation de l'actif; augmentation ou non-diminution du passif) que les dommages immatériels (Bohnet et alii, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC; Zürcher, in Brunner/Gasser/Schwander (éd.), Schweizerische Zivilprozessordnung, nn. 18 ss ad art. 261 CPC). Il peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (ATF 138 III 378 consid. 6.3). Le préjudice est difficilement réparable lorsqu'il ne peut plus être supprimé au terme d'un procès au fond, ou ne peut l'être que difficilement. Tel est notamment le cas lorsque la preuve de l'existence du dommage ou de sa quotité se heurterait, en raison de la nature de l'affaire, à des difficultés considérables (Treis, in Baker/McKenzie [éd.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], n. 8 ad art. 261 CPC; Sprecher, Basler Kommentar ZPO, 2e éd., n. 34 ad art. 261 CPC).

Pour convaincre le juge des mesures provisionnelles que la condition du dommage difficilement réparable est remplie, de simples allégations ne suffisent pas; celles-ci sont en effet impropres à rendre vraisemblable un tel dommage; le requérant doit au contraire fournir des éléments qui sont de nature à corroborer ses dires (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in Sic! 2005 pp. 339 ss, spéc.
p. 351 et les références citées).

d) L'octroi de mesures provisionnelles suppose aussi l'urgence. Cette notion, qu'on rattache parfois à celle de préjudice difficilement réparable (Bohnet et alii, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC), est un concept juridique indéterminé et relatif, qui doit être apprécié au gré des circonstances du cas d'espèce (SJ 1991 p. 113 consid. 4c). De façon générale, il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire met en péril les intérêts d'une des parties (Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, thèse d'habilitation, Fribourg 1994, n. 543). Le fait d'attendre certains événements avant de requérir des mesures provisionnelles aux fins de pouvoir ainsi se prévaloir de l'urgence peut constituer un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210).

e) En vertu de l’art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de trouble suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de sa partie adverse (TF 4C.304/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.2).

Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou fera l'objet des conclusions de la demande au fond. Tel est le cas d'une requête tendant à obtenir une interdiction judiciaire d'exercer une activité concurrente. Il s'agit alors de mesures provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont indispensables lorsque le requérant est menacé de dommages (FF 2006 p. 6841 spéc. p. 6962; Bohnet et alii, op. cit., n. 11 ad art. 262 CPC; Hohl, Procédure civile, nn. 1737 et 1826 et les références citées).

IV. Les mesures requises par la requérante se fondent notamment sur le droit des contrats, plus spécifiquement sur le Know-How License Agreement signé par les parties le 1er février 2018. La requérante conteste en effet la validité de la résiliation effectuée par l’intimé. Elle requiert, à titre principal, qu’ordre soit donné à l’intimé de maintenir ce contrat et de poursuivre son exécution conformément à ses termes.

a) Le contrat de licence est celui par lequel l'ayant droit exclusif d'un bien immatériel, soit le donneur de licence, concède l'usage de ce bien à un cocontractant appelé preneur de licence (Engel, Contrats de droit suisse, 2ème éd., p. 773; dans le même sens, Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd., n. 7950). Il s'agit d'un contrat innommé (ATF 115 II 255 consid. 2a, JdT 1990 I 609; ATF 92 II 299 consid. 3a, JdT 1967 I 247; Engel, op. cit., p. 774 et les références citées; Tercier/Favre, op. cit., n. 7961; au sujet du contrat de savoir-faire : Schlosser, Le contrat de savoir-faire, Etude de droit suisse, thèse Lausanne 1996, pp. 70 et 106 ss ; Tissot, Contrat de licence – responsabilités et garanties, in sic ! 2000,
pp. 473 ss). Il est conclu en règle générale à titre onéreux ; rien n'interdit cependant au donneur de licence de se faire promettre une rémunération en nature ou de renoncer à toute contre-prestation (Tercier/Favre, op. cit., n. 7958; Engel, op. cit.,
p. 775; au sujet du contrat de savoir-faire : Schlosser op. cit., p. 71). Selon les conditions du contrat, le preneur de licence a la possibilité de "sous-louer" son droit à un tiers, dans un contrat de "sous-licence". (Schlosser, op. cit. pp. 254 ss; Tercier/Favre, op. cit., n. 7953).

Le contrat peut porter sur les droits protégés par la loi, ainsi que sur d'autres droits protégés. Il s'agit pour ces derniers de données ou de connaissances sur lesquelles le donneur dispose d'une exclusivité de fait, soit par exemple les secrets de fabrication, le savoir-faire, ou "know-how", de l'expérience des affaires ou d'innovations techniques (Tercier/Favre, op. cit., n. 7956). Le "know-how" se définit comme une connaissance non brevetée directement applicable pour la fabrication ou la commercialisation d'un produit ou pour la prestation de services (Schlosser, op. cit., pp. 23 ss et 71; Tercier/Favre, op. cit., ibidem; cf. ég. Engel, op. cit., pp. 780 ss).

Le contrat de licence n'est par nature pas soumis au respect d'une forme spéciale (art. 11 al. 1 CO [Code suisse des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]; ATF 125 III 263 consid. 2, SJ 1999 I 469; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970; Engel, op. cit., p. 775; Schlosser, op. cit., p. 123 et les références citées). Il y a toutefois lieu d'admettre avec retenue un droit de licence tacite résultant d'actes concluants, telle la passivité du donneur de licence (Engel, op. cit., p. 775; Tercier/Favre, op. cit.,
n. 7970; Schlosser, op. cit., p. 124). En cas de doutes sur les droits cédés, il convient d'interpréter le contrat de manière restrictive (ATF 125 III 263, SJ 1999 I 469; Tercier/Favre, op. cit., n. 7970). Les auteurs de doctrine recommandent par conséquent l'observation de la forme écrite, qui permet aux parties de s'assurer un moyen de preuve et s'avère d'autant plus précieux que l'on a affaire à un contrat innommé, supposant un accord sur des questions nombreuses et souvent complexes (Schlosser, op. cit., pp. 124 ss et les références citées).

Le donneur de licence a deux obligations principales, celle de céder l'usage du droit et celle de maintenir l'usage et la valeur du droit. Il doit donc notamment fournir toutes les informations et instructions nécessaires à l’exploitation du droit ou bien immatériel licencié, ainsi que tolérer que le preneur fasse usage du droit immatériel dont il garde toutefois la titularité. Il renonce ainsi à faire valoir, à l’égard du preneur et pour la durée du contrat de licence, sa prérogative d’exclusivité par rapport à son droit immatériel. Il doit donc s’abstenir de tout comportement susceptible de menacer l’exclusivité de fait du bien immatériel, comme par exemple la révélation d’un secret commercial. Pour sa part, le preneur de licence a l'obligation de payer la redevance et celle de conserver le droit. Il est en principe tenu d’établir un décompte et de fournir au donneur les informations nécessaires au calcul de la redevance due. Il doit également notamment s’abstenir de tout comportement susceptible de compromettre le droit ou le bien immatériel (Tercier/Favre, op. cit.,
nn. 7980 à 7992 ; Müller, Contrats de droit suisse, Présentation systématique des contrats les plus importants en pratique, nn. 4035 ss).

En tant que contrat de durée, le contrat de licence prend fin à l’expiration de la durée prévue dans le contrat, par l’exercice d’un droit contractuel de résiliation ou par une annulation d’un commun accord. Les parties ont également le droit de résilier le contrat de manière extraordinaire pour justes motifs (Arrêt du Tribunal fédéral des brevets S2023_007 du 01.11.2023 consid. 10 ss ; Müller, op. cit., nn. 4063 ss).

b) En l’espèce, les parties ont signé le 1er février 2018 un contrat intitulé « Know-How License Agreement » par lequel l’intimé a octroyé à la requérante une licence afin d’utiliser la formule qu’il a développée, dans le but de fabriquer et commercialiser des produits la contenant sur un territoire défini (Etats membres de l’Union européenne, le Royaume-Uni, la Suisse, l’Afrique, ainsi que le Moyen-Orient, Israël, l’Australie, la Nouvelle-Zélande, les pays de la CEI et l’Amérique latine). En contrepartie, la requérante s’est engagée à verser à l’intimé une redevance de 5% sur les ventes nettes. L’intimé a renoncé dans ce contrat à percevoir les redevances dues jusqu’à ce que le montant de celles-ci atteigne EUR 500'000.-, mais au maximum pendant huit ans (art. 4). Selon l’art. 6, la requérante n'était pas autorisée à sous-traiter le développement du produit à des tiers, mais elle pouvait désigner des distributeurs et sous-traiter la fabrication du produit à des tiers après approbation de l’intimé. Il n’est pas établi qu’une forme ait été prévue pour cette approbation. Les parties ont décidé que le contrat expirerait le 31 décembre 2029, à moins que l’une d’elles résilie le contrat de manière anticipée du fait d’une violation par l’autre d’une disposition importante et s’il n’a pas été remédié à cette violation dans un délai de trente jours après notification écrite (art. 9).

La requérante a œuvré et continue à œuvrer au développement du réseau permettant la distribution du produit fondé sur la formule dont une partie des ingrédients est constituée de souches spécifiques de bactéries produites par [...]. Le produit est conditionné par les sociétés [...] et [...], et vendu sous la marque « [...] » dont la requérante est titulaire.

Dans le courant de l’année 2023, les relations entre les parties se sont péjorées. Alors qu’il n’est pas établi qu’il aurait demandé le paiement de royalties jusqu’alors, au mois de décembre 2023, l’intimé a voulu procéder à un audit des états financiers de la requérante et a demandé la production de nombreux documents. La requérante y a donné droit sous la condition de la signature d’un accord de confidentialité que l’intimé a refusé de signer. Ce dernier a également refusé le paiement d’acomptes sur les royalties tant que l’audit n’était pas effectué. Le 27 décembre 2023, l’intimé a indiqué à la requérante que le processus de commande du produit auquel était soumise la requérante vis-à-vis de la société [...] était modifié, les nouvelles commandes devant être désormais directement approuvées par l’intimé avant d’être soumises à [...]. Le 26 janvier 2024, l’intimé a mis la requérante en demeure notamment de cesser de traiter avec des sociétés non approuvées (soit [...] et [...], contrairement à [...] qui avait été approuvée) et de lui verser la redevance due ainsi que de lui fournir les documents justificatifs y relatifs. Il a relevé qu’elle agissait en violation de l’art. 6 du contrat de licence et l’a menacée d’une résiliation au sens de l’art. 9 du contrat. S’en sont suivis des échanges entre les parties par lesquels la requérante a accepté la mise en œuvre d’un audit, a contesté le montant de redevances réclamé par l’intimé, a fourni un tableau relatif aux bases de calcul utilisées pour établir le montant des royalties, a contesté le nouveau processus d’exécution des commandes de matières premières auprès d’[...], a mis en demeure l’intimé de cesser toutes tentatives visant à démarcher ses distributeurs, ainsi que de cesser toute pression et tout comportement constitutif de diffamation ou de calomnie. La requérante a, dans l’intervalle, versé EUR 2'193'938.80 de royalties à l’intimé. Le 15 février 2024, l’intimé a imparti à la requérante un délai de trente jours pour réparer la violation du contrat que constituait l’absence de production des documents propres à justifier le montant des Net Sales. Le 29 février 2024, la requérante a mis l’intimé en demeure de respecter le contrat en lui garantissant que les commandes effectuées auprès d’[...] seraient honorées et de cesser de prendre contact avec ses partenaires contractuels. Le 15 mars 2024, la requérante a accepté de transmettre à l’intimé tous les documents justifiant le montant des Net Sales. Le même jour, l’intimé a résilié le contrat avec effet immédiat en prétendant que la requérante avait violé l’art. 6 en confiant la fabrication du produit à des tiers non autorisés et en refusant toute mesure tendant à remédier à cette situation dans le délai de trente jours imparti. Il a indiqué à la requérante qu’elle n’était dès lors plus en droit de fabriquer ou commercialiser tout produit concerné par le contrat de licence. Le 25 mars 2024, la requérante a contesté l’efficacité de la résiliation du contrat au motif qu’elle était injustifiée et abusive, et a mis l’intimé en demeure d’exécuter le contrat, notamment en faisant en sorte qu’elle puisse se fournir en matières premières auprès d’[...]. Le
2 avril 2024, l’intimé a résilié le contrat avec effet immédiat en invoquant la violation de celui-ci par la requérante du fait de son refus de justifier le montant des Net Sales.

En l’occurrence, la qualification du contrat n’est pas contestée par les parties. La question de la validité de la résiliation effectuée le 15 mars 2024 par l’intimé est en revanche litigieuse. L’intimé fait valoir qu’il a résilié le contrat pour justes motifs, alors que pour la requérante, les motifs de résiliation anticipée sont inexistants.

Il convient de relever que le caractère exclusif ou non du contrat de licence concerné n’est pas déterminant et n’a pas d’incidence sur l’issue du litige au vu des développements qui suivent.

Les motifs allégués par l’intimé pour justifier une résiliation anticipée du contrat sont la violation de l’art. 6 du contrat et la non-production des documents relatifs au calcul des redevances dont il a également invoqué le non-paiement dans un premier temps. Or, il ressort de l’état de fait que le montant réclamé de
EUR 2'193'938.80 a été versé le 7 février 2024 par la requérante qui a également transmis le tableau relatif au calcul des royalties le 13 février 2024 et qui a accepté le 15 mars 2024 de transmettre tous les documents justifiant le montant de Net Sales, ce qu’elle avait déjà accepté de faire au mois de décembre 2023. S’agissant de la prétendue violation de l’art. 6, il s’avère que l’intimé ne peut pas, en 2024, reprocher à la requérante de travailler avec les sociétés [...] et [...], deux sociétés dont il n’est pas établi qu’elles aient fait l’objet d’un constat d’inobservation de la réglementation applicable en matière de probiotiques et au sujet desquelles l’intimé n’a jamais formulé de grief jusqu’alors. En effet, il apparaît que la requérante travaille depuis 2016 avec la société [...] qui a été approuvée par l’intimé et qui a été rachetée par [...]. Au moment du rachat, l’intimé ne s’est pas manifesté. Dans ces circonstances, en ayant approuvé les activités de la société [...], l’intimé a donc également approuvé celles de la société [...]. Quant à la société [...]., la requérante travaille avec elle depuis 2017, soit avant la signature du contrat de licence avec l’intimé. Celui-ci avait connaissance de l’existence de cette société et a ainsi approuvé à tout le moins implicitement les activités de celle-ci. Les accords donnés implicitement par l’intimé pour travailler avec ces deux sociétés scellent ainsi le motif abusif de résiliation, dès lors qu’il n’y a pas eu de changement dans la manière de conditionner le produit. A cela s’ajoute qu’à la lecture de l’art. 6, il s’avère que seule la fabrication du produit est soumise à l’approbation de l’intimé, ce qui n’est pas le cas des tâches d’emballage et de conditionnement dont se chargent les sociétés [...]. et [...]. qui, elles, ne travaillent pas la formule. L’intimé n’a donc pas de droit de regard à ce sujet.

Finalement, il apparaît qu’aucune disposition contractuelle importante n’a été violée par la requérante et que les motifs de violation invoqués par l’intimé sont des motifs prétextes et des indices démontrent sa volonté de résilier le contrat de licence à tout prix.

Au vu de ce qui précède, le contrat n’a pas été valablement résilié par l’intimé. La requérante peut donc en requérir l’exécution dans la mesure où il est rendu vraisemblable que l’intimé ne veut plus s’exécuter. Les nombreux courriers qu’il a adressés aux partenaires contractuels de la requérante et notamment à la société [...] qui fournit les matières premières à cette dernière démontrent en effet qu’il ne veut plus mettre la formule à sa disposition. La survie de la requérante dépend justement de la mise à disposition de ces matières premières, puisque le seul produit qu’elle commercialise nécessite l’accès à la formule litigieuse. Son non-approvisionnement lui causerait un préjudice difficilement réparable et porterait atteinte à son existence même. La conclusion 14 de la requête de mesures provisionnelles doit donc être admise. Ordre doit ainsi être donné à l’intimé de maintenir le Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 et de poursuivre son exécution conformément à ses termes, notamment en respectant l’art. 8.1 du contrat.

V. Les mesures requises par la requérante se fondent également sur le droit des cartels, plus spécifiquement sur l’art. 7 LCart qui interdit l’abus de pouvoir de marché relatif.

a) Selon l’art. 1 LCart, cette loi a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence, et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. L’art. 2 LCart prévoit l’application de cette loi aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises (al. 1), toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services y étant soumise, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (al. 1bis).

A teneur de l’art. 7 al. 1 LCart, les pratiques d’entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. L’alinéa 2 précise qu’est notamment réputé illicite, le refus d’entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d’acheter des marchandises) (let. a).

Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d’autres entreprises sont dépendantes en matière d’offre ou de demande d’un bien ou d’un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d’autres entreprises (art. 4 al. 2bis LCart). S’agissant spécifiquement du refus d’entretenir des relations commerciales, il est reconnu que la rupture de relations commerciales existantes doit généralement être appréciée plus sévèrement que le refus de nouer des relations commerciales avec un nouveau partenaire. En effet, la décision d’interrompre des relations commerciales existantes est susceptible de causer un préjudice concurrentiel important aux partenaires commerciaux. Il faut en tout état que les partenaires commerciaux disposent d’un temps suffisant d’adaptation, notamment pour trouver une source d’approvisionnement alternative (Clerc/Këllezi, CR-Droit de la concurrence, 2e éd., nn. 33 ss ad art. 7 LCart).

La réalisation de l’un des cas cités à l’art. 7 al. 2 LCart ne signifie pas automatiquement qu’il y a abus. Pour cela, il faut qu’en plus la pratique de l’entreprise occupant une position dominante empêche une autre entreprise d’accéder à la concurrence ou de l’exercer, ou désavantage un partenaire commercial. Enfin, il faut que la pratique de l’entreprise dominante ne se justifie pas pour de justes motifs (legitimate business reasons) (FF 2019 4665, spéc. 4686).

Il faut donc examiner si les conditions posées par l’art. 7 LCart sont réunies, ce qui suppose de se demander si l’intimé a un pouvoir de marché relatif vis-à-vis de la requérante, si sa pratique constitue une atteinte à la concurrence et, si cette pratique est ou non justifiée par des motifs légitimes.

b) En l’espèce, il ressort de l’état de fait que l’intimé a un pouvoir de marché relatif vis-à-vis de la requérante qui est, elle, dans un rapport de dépendance vis-à-vis de lui. En effet, l’intimé est titulaire de la formule litigieuse dont la requérante dépend puisque cette formule est la source du seul produit qu’elle commercialise et pour lequel elle s’est engagée sur une durée de plus de dix ans. Depuis 2018, la requérante a en effet investi d’importants moyens financiers et consacré beaucoup de temps pour développer un réseau permettant la distribution du produit sous la marque « [...] » (en Afrique du Sud, Allemagne, Australie, Belgique, Bulgarie, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Finlande, France, Grèce, Israël, Italie, Macédoine, Malte, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pologne, Portugal, République tchèque, Royaume-Uni, Serbie, Slovaquie, Slovénie, Suède, Suisse, Singapore et Venezuela), par des accords de distribution avec des distributeurs locaux, des pharmacies en ligne et des pré-grossistes, ainsi que par la publicité sur Internet et sur les réseaux sociaux (pluralité de sites Web et de comptes de réseaux sociaux régulièrement alimentés, agence externe de communication et consultants). Elle a également assumé de nombreuses recherches cliniques portant sur le produit et s’est rendue à différents congrès. Son réseau d’approvisionnement et de distribution est construit autour de la marque « [...] » dont la vente constitue la totalité de son chiffre d’affaires. Ces éléments, ajoutés au fait qu’elle est dans l’impossibilité de changer du jour au lendemain de produit ou d’acquérir une autre licence portant sur un produit de substitution et au fait qu’elle a vraisemblablement planifié ses investissements pour une commercialisation jusqu’en 2029 au moins, date à laquelle le contrat de licence prend fin s’il n’est pas renouvelé par les parties, ont pour conséquence qu’elle se trouve dans une situation de complète dépendance vis-à-vis de l’intimé. Celui-ci tente en revanche depuis fin 2023 de l’entraver dans l’exécution de ses obligations et d’interrompre la relation contractuelle qui les lie afin d’accaparer sa clientèle par différentes démarches : en modifiant le processus de commande du produit auprès du fournisseur [...], en débauchant de manière insistante les membres du réseau de distribution de la requérante, en invoquant de prétendues violations contractuelles par la requérante afin de résilier le contrat de licence de manière anticipée, en informant les distributeurs de la requérante de la résiliation de ce contrat, en dénigrant la requérante ainsi qu’en débauchant une de ses employées. Ces comportements de l’intimé constituent une atteinte à la concurrence et sont illicites au sens de l’art. 7 al. 2 LCart dans le contexte d’un pouvoir de marché relatif, puisqu’ils ne trouvent aucune justification objective. En outre, la mise à l’écart de la requérante afin de récupérer son réseau de distribution et la confusion créée par l’intimé auprès des distributeurs portent atteinte à la requérante qui est susceptible de perdre le bénéfice des investissements réalisés pour la durée du contrat de licence et de voir sa survie menacée dès lors qu’elle ne commercialise que le produit litigieux.

VI. Les mesures requises par la requérante se fondent enfin aussi sur la LCD en tant que cette loi interdit le démarchage de partenaires contractuels, le dénigrement déloyal d’autrui et le démarchage d’employés.

a) Le droit de la concurrence tend à garantir un fonctionnement correct de la libre concurrence entre les différents acteurs présents sur le marché, ce fonctionnement étant perturbé lorsque l'un d'entre eux adopte un comportement déloyal (ATF 117 II 199 consid. 2, JdT 1992 I 376).

Aux termes de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Les art. 3 à 8 LCD concrétisent ce principe en énonçant, à titre exemplatif, une série de comportements déloyaux (ATF 131 III 384 consid. 3;
TF 4C.170/2008 du 28 août 2006 consid. 3). La clause générale de l'art. 2 LCD n'entre donc en ligne de compte qu'à titre subsidiaire, si le comportement reproché ne tombe pas sous le coup des art. 3 à 8 LCD (TF 4A_371/2010 du 29 octobre 2010 consid. 8.1; ATF 133 III 431 consid. 4.1 et les références citées). Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il faut encore, comme le montre la définition générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, autrement dit qu'il influence le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. L'acte doit ainsi être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché ainsi qu'être objectivement propre à influencer le marché et le jeu de la concurrence, indépendamment de la volonté de l'intéressé d'influencer l'activité économique de son concurrent (ATF 126 III 198 consid. 2c/aa).

Selon la jurisprudence, il faut commencer par examiner, sur la base de la clause générale, si l'on est vraiment en présence d'un comportement qui peut influer sur la concurrence. Si tel est le cas, il convient de se demander, dans l'optique de la clause générale, comment ce comportement peut avoir une influence néfaste sur la concurrence, et ce en tenant compte de la morale en affaires et de la concurrence. Lorsqu'on aura ainsi établi un rapport entre, d'une part, le comportement en cause et, d'autre part, la loyauté du concurrent et le bon fonctionnement de la concurrence, on examinera si ce genre de comportement est visé par les actes déloyaux énoncés aux art. 3 à 8 LCD. Même si ces actes ne sont que des exemples du comportement déloyal défini à l'art. 2 LCD, l'interprétation conforme à la loi de cette clause générale doit s'orienter nécessairement d'après les cas particuliers des articles qui suivent. En effet, les faits qui y sont mentionnés sont pour partie articulés avec une telle précision qu'ils tracent les limites entre comportement loyal et comportement déloyal (ATF 133 III 431 consid. 4.3, rés. in SJ 2007 I 562). Lorsqu'un comportement correspond aux faits particuliers des art. 3 à 8 LCD, il est sans autre examen également déloyal au sens de la clause générale (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, n. 7 ad art. 2 LCD). Ainsi, en appliquant la méthode appropriée, l'on doit vérifier si le comportement critiqué ne remplit pas l'une des conditions des art. 3 à 8 LCD, étant précisé qu'en analysant les faits particuliers énoncés dans ces dispositions, il importe de déterminer si chacun de ces faits définit de manière exhaustive un certain comportement particulier ou si, au contraire, la qualification du fait doit être comprise de manière plus générale, sans épuiser l'acte spécialement visé (ATF 133 III 431 consid. 4.3, rés. in SJ 2007 I 562).

i) S’agissant du débauchage de clients, l'art. 4 let. a LCD prévoit qu’agit de façon déloyale celui qui, notamment, incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Un indice décisif d’une incitation à rompre le contrat peut résider dans le fait que le concurrent déloyal fait miroiter à la partie à laquelle il s’est adressé la conclusion d’un contrat avec des avantages dont elle ne bénéficie pas dans le contrat qui la lie à l’autre partie, tel un rabais, une prise en charge des frais liés au changement de partenaire ou encore une exonération de responsabilité (ACJC/1592/2020 du 11 novembre 2020 consid. 2.2.3.3). On ne peut toutefois parler de rupture de contrat au sens de l’art. 4 let. a LCD que lorsqu'un contrat est effectivement violé (ATF 133 III 431 consid. 4.5, JdT 2007 I 194, JdT 2008 I 34, SJ 2007 I 562), soit lorsque le concurrent déloyal incite le tiers à ne pas respecter les obligations qu'il a contractées avec autrui pour prendre la place de ce dernier. En revanche, il n'y a pas d'incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme aux clauses contractuelles ou qu'elle repose sur de justes motifs, dès lors qu'elle constitue l'utilisation d'un droit prévu par le contrat ou par la loi (ATF 129 II 497 consid. 6.5.6 et les références citées, SJ 2004 I 165, Sic! 2/2004 p. 129, PJA 1004 1007).

En l’espèce, l’intimé a contacté plusieurs membres du réseau de distribution de la requérante, de manière de plus en plus agressive. Il s’est ainsi plaint le 28 février 2024 auprès d’un des distributeurs de la requérante au Royaume-Uni de « pratiques trompeuses » de la part de [...] et de [...]. Il a proposé le 8 mars 2024 au distributeur sud-africain de la requérante et à d’autres membres de son réseau de distribution de conclure un partenariat direct afin de distribuer le produit sous la marque « [...] » à des prix compétitifs qui renforceraient leur position sur le marché et ceci pour une période de dix ans. Le
18 mars 2024, l’intimé a informé les distributeurs de la requérante situés en Afrique du Sud, Allemagne, Australie, Belgique, Croatie, Espagne, France, Japon, Nouvelle-Zélande, Pologne, Singapour et Suisse, qu’il avait résilié le contrat de licence le liant à la requérante avec effet immédiat le 15 mars 2024 et que celle-ci n’était dès lors plus autorisée à produire ou à vendre un produit basé sur la formule. Il leur a alors à nouveau proposé une collaboration immédiate à des prix compétitifs (prix plus avantageux pour des quantités plus importantes de l’ingrédient actif) pour une durée de dix ans. Le 29 mars 2024, l’intimé a encore contacté le distributeur sud-africain de la requérante en insistant sur la résiliation du contrat le liant avec la requérante, sur la fin de la production et de la vente par cette dernière de tout produit utilisant la formule, et sur sa proposition de collaborer afin d’établir une voie d’accès ininterrompue à la formule.

Ces initiatives de la part de l’intimé ont créé un climat de confusion auprès des membres du réseau de distribution de la requérante, dont certains ont déjà renoncé à investir dans le produit « [...] » en 2024, voire envisagent d’abandonner complètement celui-ci. Il n’est donc pas exclu qu’ils mettent un terme à leur relation contractuelle avec la requérante dans un avenir proche.

ii) Selon l’art. 3 al. 1 let. a LCD, agit notamment de façon déloyale celui qui dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes. Dénigrer signifie s'efforcer de noircir, de faire mépriser (quelqu'un ou quelque chose) en disant du mal, en attaquant, en niant les qualités. Un propos est dénigrant, selon le Tribunal fédéral, lorsqu'il rend méprisable le concurrent et ses marchandises, notamment. Tout propos négatif ne suffit donc pas : il doit revêtir un certain caractère de gravité (TF 5A_585/2010 du 15 juin 2011 consid. 7.2). Dénigre par exemple un produit mis sur le marché celui qui le dépeint comme sans valeur, d'un prix surfait, inutilisable, entaché de défauts ou nuisible (ATF 122 IV 33 consid. 2c, JdT 1998 IV 27). Une allégation n'est pas déjà illicite selon l'art. 3 let. a LCD du seul fait qu'elle dénigre les marchandises du concurrent ; il faut encore qu'elle soit inexacte, ou bien fallacieuse, soit exacte en soi, mais susceptible, par la manière dont elle est présentée ou en raison de toutes les circonstances, d'éveiller chez le destinataire une impression fausse - ou encore inutilement blessante -, à savoir qu'elle donne du concurrent, respectivement de ses prestations au sens large, une image négative et outrancière que la lutte économique ne saurait justifier (TF 5A_585/2010 consid. 7.2 précité ; TF 4C.224/2005 du 12 décembre 2005 consid. 3.2 ; TF 4C.205/2000 du
13 septembre 2000 consid. 2a, in sic ! 9/2000 p. 808/809).

En l’espèce, l’intimé est non seulement dénigrant auprès des distributeurs de la requérante (notamment en se plaignant de « pratiques trompeuses » de la part de son administrateur président [...] et de [...], et en leur faisant croire que la société n’a désormais plus accès à la formule), mais également auprès des employés de celle-ci. En effet, par le biais du CEO de la société [...], il a contacté l’employée [...] le
23 décembre 2023 pour l’informer de l’effondrement à venir de la requérante. Le
20 janvier 2024, l’intimé a écrit à cette même employée que l’administrateur président [...] était un « voleur tricheur » et qu’il allait intenter des procès « contre les traîtres, les voleurs et les tricheurs ». Le 22 janvier 2024, par le biais de son avocat, il a encore remis en question les comportements de la requérante auprès de la même employée.

L’intimé a ainsi dénigré la requérante de manière déloyale et ses déclarations sont de nature à perturber négativement le marché.

iii) Le débauchage d’employés ne tombe pas sous le coup des dispositions spéciales de la LCD, mais de l’art. 2 LCD (TF 6B_672/2007 du 15 avril 2008 consid. 3.2). Il ne concerne pas que l’incitation à violer le contrat (de travail) et l’exploitation de cette situation, mais également l’instigation à résilier le contrat de manière régulière. Le débauchage ne relève en principe de l’interdiction de la concurrence déloyale que dans des circonstances particulières. Il faut en particulier tenir compte de l’intérêt des employés, qui ne peuvent obtenir un emploi mieux rémunéré qu’en cas de changement d’employeur. Le seuil de l’acte déloyal est toutefois atteint lorsque le débauchage est systématique dans le but de gêner, voire paralyser la concurrence, ou si celui qui s’y livre accepte l’éventualité d’une violation du contrat de travail ou d’une clause de non-concurrence par celui qu’il débauche (David/Reutter, Schweizerisches Werberecht, 3e éd., Zurich-Bâle-Genève 2015, nn. 1269 ss et l’arrêt cantonal bâlois cité). En revanche, le fait de chercher à engager du personnel travaillant chez un concurrent n'est en principe pas illicite, même en offrant à celui-ci un salaire plus élevé (RJN 1998 p. 150 consid. 3a; Baudenbacher, op. cit., n. 289 ad art. 2 LCD et les références citées). La reprise d'équipes de travail entières n'est en soi pas davantage déloyale si les travailleurs dénoncent leurs contrats en bonne et due forme (Sic! 2000 p. 714 consid. 3a; RSPI 1990 p. 425 consid. 3a). Le débauchage d'employés est donc en règle générale licite, à moins de circonstances particulières consistant soit dans le but visé, soit dans les moyens utilisés tels que l'incitation des employés à donner leur congé en violation de leurs obligations contractuelles, la privation de manière planifiée de tout le personnel d'un concurrent ou de tous les cadres composant la structure décisionnelle de l'entreprise, le débauchage aux fins d'exploiter à son compte l'expérience et le savoir-faire spécifique d'une entreprise, etc. (Sic! 2000 p. 714 consid. 3a; Sic! 1997 p. 219 consid. 2d; RSPI 1990 p. 420 consid. 5; Baudenbacher, op. cit., n. 289 et 291 ad art. 2 LCD). Néanmoins, il n'y a pas d'incitation à rompre le contrat par le simple fait de proposer à un employé de conclure un contrat lorsque celui-ci arrive à terme, lorsqu'il a été résilié, ou lorsque l'employé concerné a déjà en son for intérieur pris la décision de donner son congé, notamment en raison de mesures de restructuration annoncées par son employeur (cf. Sic! 2000 p. 714 consid. 3a).

En l’espèce, l’intimé a tenté à de nombreuses reprises de débaucher l’employée [...] en brandissant notamment la menace de poursuites judiciaires qui l’exposeraient en même temps que la requérante si elle ne cédait pas à ses propositions de rejoindre la société [...]. Il a agi ainsi par messages, courriels, appels et tentatives d’appels téléphoniques les 23 et
27 décembre 2023, 2, 5, 6, 7, 20 et 22 janvier 2024. Les moyens utilisés par l’intimé donnent à craindre qu’il persévère dans ses tentatives de débauchage, qu’il s’agisse de cette employée ou d’autres employés de la requérante, dans le but de priver celle-ci de son personnel et de l’affaiblir.

VII. Le constat, au stade de la vraisemblance, des violations de la LCart et de la LCD par l’intimé entraîne l’admission des conclusions 16 à 23 de la requête de mesures provisionnelles.

VIII. Selon l'art. 267 CPC, le tribunal qui ordonne des mesures provisionnelles prend également les dispositions d'exécution qui s'imposent (cf. art. 262 let. a et 343 CPC). Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal peut, notamment, assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311).

En l’espèce, dans la mesure où la requérante a requis des dispositions d’exécution, il y a lieu d'ordonner de telles mesures d'exécution.

IX. Conformément à l’art. 263 CPC, si l’action au fond n’est pas encore pendante, le tribunal impartit au requérant un délai pour le dépôt de la demande, sous peine de caducité des mesures ordonnées.

Dès lors que les mesures provisionnelles ont été requises avant litispendance, il appartiendra à la requérante d’ouvrir action au fond dans un délai de trois mois dès que la présente ordonnance sera définitive et exécutoire.

X. a) Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 105 al. 1 et 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC).

Les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies par les parties (art. 111 al. 1 CPC). La partie à qui incombe la charge des frais restitue à l'autre partie les avances qu'elle a fournies (art. 111 al. 2 CPC).

L’émolument forfaitaire de décision pour les contestations soumises à la procédure sommaire est fixé, devant la Cour civile, entre 900 fr. et
3'000 fr., montant que le juge délégué peut augmenter jusqu’à concurrence de 30'000 fr., lorsque la cause impose un travail particulièrement important (art. 28 et 31 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; BLV 270.11.5]). L’émolument forfaitaire pour le dépôt d’un mémoire préventif et d’une requête de mesures superprovisionnelles s’élève quant à lui à 350 fr. (art. 30 TFJC).

En l’espèce, les frais de la procédure superprovisionnelle ont été réservés par l’ordonnance du 3 avril 2024. Au vu des conclusions prises et des opérations accomplies, les frais de justice doivent être arrêtés à 6’050 fr. (350 fr. pour le mémoire préventif, 350 fr. pour les mesures superprovisionnelles, 350 fr. pour les mesures superprovisionnelles déposées lors de l’audience du 29 avril 2024 et 5'000 fr. pour les mesures provisionnelles), montant que devra assumer l’intimé, qui succombe. Il devra ainsi restituer à la requérante les avances de frais qu’elle a versées à hauteur de 5'000 francs.

b) Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel. En matière patrimoniale, lorsque la valeur litigieuse ne peut pas être chiffrée, comme en l'espèce, le défraiement est fixé librement d'après l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par l'avocat (art. 3 al. 3 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; BLV 270.11.6]).

En l'espèce, les dépens de la procédure superprovisionnelle ont été réservés par l’ordonnance du 3 avril 2024. Compte tenu de l'importance de la cause et du temps consacré par l’avocat de la requérante, les dépens pour les procédures superprovisionnelle et provisionnelle doivent être arrêtés à 15’000 fr. et les débours à 750 fr., à charge de l’intimé.

c) En définitive, l’intimé versera à la requérante un montant de
20’750 fr., soit 5'000 fr. à titre de restitution d’avance de frais de justice des procédures superprovisionnelle et provisionnelle, et 15’750 fr. à titre de dépens.

XI. Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art. 5 ss CPC doivent, en vertu de l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit. Une communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2 LTF ne s'applique pas non plus, le domaine de la procédure civile ne relevant plus du droit cantonal (Staehelin, in Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger éd., ZPO-Kommentar, n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, in Spühler/Tenchio/Infanger (éd.), Basler Kommentar, n. 10 ad art. 239 CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 150; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurich 2010, n. 4 ad art. 239 CPC; contra: Tappy, CPC Commenté, nn. 24-25 ad art. 239 CPC). Par conséquent, la présente ordonnance est motivée d'office.

* * * * *

Par ces motifs,

la juge déléguée,

statuant à huis clos et

par voie de mesures provisionnelles :

I. Ordonne à L.________ de maintenir le Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 entre L.________ et H.________ SA et de poursuivre son exécution conformément à ses termes.

II. Interdit à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec [...], ses filiales, leurs employés ou leurs organes, afin d’interférer, respectivement d’essayer d’interférer, dans la relation contractuelle liant [...] et/ou ses filiales à H.________ SA.

III. Interdit à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec [...], ses filiales, leurs employés ou leurs organes, afin de modifier, respectivement essayer de faire modifier, les conditions contractuelles, en particulier le déroulement du processus de commande de produits fabriqués par [...], et/ou ses filiales, prévalant entre [...], respectivement ses filiales, et H.________ SA.

IV. Interdit à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA et en charge de la distribution d’un produit probiotique sous la désignation [...] afin de lui proposer de résilier, respectivement de ne pas renouveler, ce contrat de distribution.

V. Interdit à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA et prenant part à la distribution d’un produit probiotique sous la désignation [...] afin de lui proposer de conclure un contrat de distribution portant sur un produit similaire.

VI. Interdit à L.________ de prendre contact, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, avec toute personne liée contractuellement à H.________ SA en lien avec le produit probiotique distribué sous la désignation [...] afin d’interférer dans cette relation contractuelle et/ou de tenter de la démarcher pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers.

VII. Interdit à L.________ de révéler, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, tout secret d’affaire de H.________ SA, ainsi que toute information confidentielle au sens de la Section 8.1 du Know-How License Agreement conclu le 1er février 2018 entre L.________ et H.________ SA.

VIII. Interdit à L.________ de démarcher, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, de quelque manière que ce soit, tout collaborateur ou employé de H.________ SA.

IX. Interdit à L.________ de dénigrer de manière déloyale H.________ SA, ses employés, organes, actionnaires, prestations ou produits.

X. Assortit l’injonction prononcée sous chiffre I ci-dessus de la menace à L.________ de la peine d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal, qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.

XI. Fixe à H.________ SA un délai de trois mois dès que la présente ordonnance sera définitive et exécutoire pour déposer une demande au fond, sous peine de caducité des présentes mesures provisionnelles.

XII. Met les frais judiciaires de la procédure superprovisionnelle et provisionnelle, arrêtés à 6’050 fr. (six mille cinquante francs), à la charge de L.________.

XIII. Condamne L.________ à verser à H.________ SA le montant de 20’750 fr. (vingt mille sept cent cinquante francs) à titre de restitution d'avance de frais et de dépens des procédures superprovisionnelle et provisionnelle.

XIV. Déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire.

La juge déléguée : La greffière :

C. Kühnlein M. Bron

L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.

La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).

La greffière :

M. Bron