Cour des poursuites et faillites

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Arrêt du 16 mai 2012

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Présidence de M. Hack, président

Juges : Mme Carlsson et M. Muller

Greffier : Mme van Ouwenaller

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Art. 174 al. 2 LP

La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par I.________ Sàrl, à Chavannes-de-Bogis, contre le jugement rendu le 14 novembre 2011, à la suite de l’audience du même jour, par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte, prononçant la faillite de la recourante à la réquisition de T.________ SA, à Zurich.

Vu les pièces au dossier, la cour considère :

En fait :

1. Le 10 juin 2011, à la réquisition de T.________ SA, l'Office des poursuites du district de Nyon a notifié à I.________ Sàrl, dans la poursuite n° 5'829'336, un commandement de payer la somme de 7'980 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 20 novembre 2010 mentionnant comme titre de la créance ou cause de l'obligation "Rechnung Nr. 100117 Facture du 01.09.2010. Rechnung Nr. 100129 Facture du 05.10.2010. Rechnung Nr. 100140 Facture du 02.11.2010. Rechnung Nr. 100155 Facture du 05.01.2011".

La poursuivie n'a pas formé opposition. Une commination de faillite lui a été notifiée le 3 août 2011 dans la même poursuite.

Le 11 octobre 2011, la poursuivante a requis la faillite de sa débitrice.

2. Statuant à la suite de l'audience du 14 novembre 2011, par défaut des parties, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte a déclaré la faillite de I.________ Sàrl le 14 novembre 2011 à 13 heures (I) et mis les frais, par 200 fr., à la charge de la poursuivie (II).

Ce jugement a été adressé pour notification aux parties le 14 novembre 2011.

3. I.________ Sàrl a recouru contre cette décision par acte du 24 novembre 2011, concluant, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement et sollicitant l'octroi de l'effet suspensif. A l'appui de son recours, outre le commandement de payer et la commination de faillite susmentionnés, elle a produit notamment les pièces suivantes:

- un extrait du Registre du commerce du canton de Vaud la concernant;

- un extrait d'un compte courant UBS de la recourante couvrant la période du 23 octobre au 22 novembre 2011 duquel il ressort un solde initial de 11'616 fr. 65 et un solde final de 13'571 fr. 90;

- une copie du bilan final et du compte pertes et profits de la recourante pour l'année 2010, dans lesquelles apparaît un bénéfice de 1'600 fr. 20;

- une lettre du 3 novembre 2011 adressée au Tribunal d'arrondissement de La Côte dans laquelle I.________ Sàrl déclare: "Le 13 août 2011, Nous avons à payer cette facture"; en annexe, un avis de débit d'un compte courrant UBS au nom de la recourante portant sur le versement de la somme de 7'980 fr. en faveur de T.________ SA, valeur 10 août 2011;

- un fax adressé à la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte par T.________ SA le 11 novembre 2011 indiquant ce qui suit:

"Suite à notre entretien téléphonique de ce jour, nous vous confirmons que le paiement de CHF 7'980.00 du 10.08.2011 effectué par le débiteur concerne la facture 100503 du 27.06.11 de CHF 7'980.00 qui elle n'est pas sujet de la poursuite 5829336. Le débiteur s'est acquitté de la facture 100503 moyennant son bulletin de versement.

Ce paiement ne solde en aucun cas la poursuite 5829336 en cours, de ce fait, nous maintenons notre requête de demande d'ouverture de faillite et donc l'audience d'ouverture de faillite qui aura lieu le 14.11.2011 à 11:30 heures.

Nous vous annexons à ce fax, lun (sic) extrait de compte prouvant le paiement de la facture 100503 ainsi que la liste des postes ouvert (sic), prouvant les factures impayées à ce jour.

[...]"

L'annexe en question est également produite;

- une quittance attestant du versement d'un montant de 8'571 fr. en règlement de la poursuite n° 5'829'336, établie le 23 novembre 2011 par l'office des poursuites;

- un extrait au 23 novembre 2011 des registres art. 8a LP (loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889; RS 281.1) concernant I.________ Sàrl établi par l'Office des poursuites du district de Nyon;

- une facture du 9 mars 2011 de T.________, gérante de l'assemblée des copropriétaires S.________, relative à des loyers de place de parc;

- un avis de débit du 19 mars 2011 d'un compte courant de I.________ Sàrl portant sur le versement de la somme de 7'006 fr. 80 en faveur de [...], valeur 14 mars 2011;

- une lettre de Privera SA indiquant que sa locataire I.________ Sàrl, s'est acquittée de son arriéré de loyer et déclarant que, par conséquent, aucune requête de mainlevée ne sera déposée à son encontre;

- une lettre du 24 novembre 2011 adressée au conseil de la communauté des copropriétaires S.________ par laquelle le conseil de I.________ Sàrl demande le retrait de la poursuite n° 5'698'477, la créance ayant été payée le 31 mai 2011;

- une lettre du 24 novembre 2011 adressée par le conseil de la recourante à l'Office des poursuites du district de Nyon relative au retrait de la poursuite susmentionnée.

Par décision du 25 novembre 2011, le président de la cour de céans a admis la requête d'effet suspensif déposée par la recourante et ordonné, à titre de mesures conservatoires, l'inventaire et l'audition de la faillie.

Le 30 novembre 2011, le président de la cour de céans a transmis à la recourante un extrait au 28 novembre 2011 du registre des poursuites en lui impartissant un délai non prolongeable au 15 décembre 2011 pour se déterminer au sujet de cette pièce, si elle le souhaitait. La recourante s'est déterminée par lettre du 15 décembre 2011, produisant deux pièces. Elle a relevé en particulier faire l'objet de trois poursuites, la première ayant été retirée et les deux autres étant frappées d'opposition.

En droit :

I. a) Le recours a été introduit auprès de l'instance de recours, conformément à l'art. 321 al. 1 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). Déposé le 24 novembre 2011, il a été formé en temps utile, dans le délai de l'art. 174 al. 1 LP. Le recours est en outre suffisamment motivé, de sorte qu'il est recevable formellement (art. 174 al. 2 LP; 321 al. 1 CPC; Jeandin, Code de procédure civile commenté, n. 4 ad art. 321 CPC).

b) La production de pièces nouvelles en deuxième instance est autorisée en matière de faillite pour faire valoir des faits nouveaux (nova) sous certaines conditions. La loi différencie deux types de nova: ceux qui se sont produits avant le jugement de première instance (pseudo-nova – art. 174 al. 1, 2ème phrase LP) et ceux qui se sont produits après (vrais nova – art. 174 al. 2 LP) (Giroud, Basler Kommentar, n. 17 ad art. 174 LP). Il est possible de faire valoir les pseudo-nova sans aucune restriction (Giroud, op. cit., n. 19 ad art. 174 LP; Bosshard, Le recours contre le jugement de faillite, in JT 2010 II 113 ss, p. 126; FF 1991 III 1 ss, p. 130; TF 5A_571/2010 du 2 février 2011 c. 2.2, publié in SJ 2011 I 149).

II. a) Selon l'art. 171 LP, le juge saisi d'une réquisition de faillite doit prononcer celle-ci, sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP, qui n'étaient pas réalisés en l'espèce. C'est donc à juste titre que le premier juge a prononcé la faillite du recourant.

b) En vertu de l'art. 174 al. 2 LP, la décision du juge de la faillite peut être déférée à l'autorité de recours, qui peut annuler le jugement lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que depuis lors la dette, intérêts et frais compris, a été payée ou que la totalité de la somme à rembourser a été déposée à l'intention du créancier, ou encore que celui-ci a retiré sa réquisition de faillite. Ces deux conditions, soit le remboursement de la dette à l'origine de la faillite ou le retrait de la requête de faillite et la vraisemblance de solvabilité, sont cumulatives (Bosshard, op. cit., p. 127).

aa) En l'espèce, la recourante a rapporté la preuve du paiement de la dette à l'origine de la faillite, de sorte que la première des conditions précitées pour annuler la faillite est réalisée.

bb) La solvabilité au sens de l'art. 174 al. 2 LP se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (Giroud, op. cit., n. 25 ad art. 174 LP; TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 c. 2b). Cette dernière n'équivaut pas au surendettement mais consiste en l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues. Selon la jurisprudence, la solvabilité du débiteur doit au moins être plus probable que son insolvabilité (TF 5A_230/2011 du 12 mai 2011 c. 3; TF 5A_350/2007 du 19 septembre 2007 c. 4; TF 5P.80/2005 du 15 avril 2005 c. 3.2; TF 5P.456/2005 du 17 février 2006, c. 2.2). Dès lors que la loi se contente d'une simple vraisemblance, il ne faut pas poser d'exigences trop sévères quant à la solvabilité: celle-ci est rendue vraisemblable lorsqu'elle apparaît plus vraisemblable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée (Giroud, op. cit., n. 26 ad art. 174 LP; Cometta, Commentaire romand, n. 9 ad art. 174 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 45 ad art. 174 LP; TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008 et les réf. citées; TF 5P.129/2006 du 30 juin 2006; TF 5P.80/2005 du 15 avril 2005 précité).

S'il ne doit pas prouver sa solvabilité de manière stricte, le débiteur ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices tels que les récépissés de paiements, des justificatifs de moyens financiers à sa disposition (avoirs en banque, crédits bancaires), des listes de ses débiteurs, un extrait du registre des poursuites, des comptes annuels récents avec bilan intermédiaire, cette liste n'étant pas exhaustive. L'extrait du registre des poursuites concernant le failli est en règle générale décisif (Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 174 LP). Il faut examiner concrètement la situation du débiteur, par comparaison entre ses actifs et ses passifs. Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité. A l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus (CPF, 9 décembre 2010/474; CPF, 2 octobre 2008/483; CPF, 13 juin 2002/229). Selon une jurisprudence bien établie, la cour de céans admet que le recourant peut être considéré comme suffisamment solvable, même si des poursuites (parfois nombreuses) sont en cours, lorsqu'un concordat paraît possible au sens de l'art. 173a al. 2 LP (Bosshard, op. cit., pp. 127-128; CPF, 12 mars 2009/82 et les réf. cit.; CPF, 3 avril 2008/138 et les références citées; SJ 2012 I 25).

En l'espèce, l'extrait du registre des poursuites au 28 novembre 2011 mentionne trois poursuites. Quant à la première de ces poursuites, la correspondance produite rend vraisemblable que la créance a été payée. Les deux autres poursuites font l'objet d'une opposition et portent sur de faibles montants, soit 1'596 fr. 50 et 2'506 fr. 70. Par ailleurs, les différentes pièces produites par la recourante, notamment les extraits de comptes bancaires, le bilan ainsi que les lettres faisant état des démarches déjà entreprises pour le règlement de ses dettes rendent très largement vraisemblable sa solvabilité. La seconde condition d'annulation du jugement de faillite est ainsi réalisée.

III. Le recours doit par conséquent être admis et le jugement annulé en ce sens que la faillite de I.________ Sàrl n'est pas prononcée. Le jugement est confirmé pour le surplus, c'est-à-dire en ce qui concerne les frais de première instance, la décision du premier juge étant justifiée.

Les frais judiciaires de deuxième instance de la recourante doivent être arrêtés à 300 francs.

Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens, l'intimée n'ayant pas procédé.

Par ces motifs,

la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,

statuant à huis clos en sa qualité d'autorité

de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,

prononce :

I. Le recours est admis.

II. Le jugement est annulé en ce sens que la faillite de I.________ Sàrl n'est pas prononcée.

Il est confirmé pour le surplus.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs), sont mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance.

V. L'arrêt est exécutoire.

Le président : La greffière :

Du 16 mai 2012

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, prend date de ce jour.

Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Me Marc-Antoine Aubert et Me Claudio Venturelli, avocats (pour I.________ Sàrl)

‑ T.________ SA,

- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Nyon,

- M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

- M. le Conservateur du Registre foncier, Office de Nyon,

- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,

et communiqué à :

‑ Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte.

La greffière :