Cour des poursuites et faillites

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Arrêt du 16 juillet 2015

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Composition : Mme Rouleau, présidente

Mme Carlsson et M. Maillard, juges

Greffier : M. Elsig

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Art. 190 al. 1 ch. 2 LP

La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par Confédération Suisse, représentée par l’Administration fédérale des contributions (AFC), division principale de la TVA, à Berne, contre le jugement rendu le 21 avril 2015, à la suite de l’audience du 19 février 2015, par le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois, refusant de prononcer la faillite sans poursuite préalable de L.________, à [...].

Vu les pièces au dossier, la cour considère :

En fait :

1. a) L.________ exploite en raison individuelle une entreprise inscrite au registre du commerce depuis le 15 octobre 2009. Cette entreprise, qui a son siège à [...], [...], a pour but : « conciergerie, nettoyage, entretien et réparation de bâtiments ; organisation de manifestations et de banquets ; service traiteur ».

L’extrait des registres 8a LP, à la date du 13 janvier 2015, indique que L.________ fait l’objet de poursuites depuis 2010 pour un montant total de 96'574 fr. 10 et que, depuis 2011, 85 actes de défaut de biens pour un total 205'003 fr. 55 ont été délivrés à ses créanciers, essentiellement des caisses d’assurance maladie, la caisse AVS, la Confédération suisse (administration fédérale des contributions) et l’Etat de Vaud (office d’impôt). La Confédération suisse, Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA, en particulier, s’est vu délivrer depuis le 29 juin 2011, 27 actes de défaut de biens pour un montant total de 77'514 fr. 80. Quant aux poursuites, sept d’entre elles en étaient au stade de la commination de faillite.

Par lettre du 29 juillet 2013 à L.________, faisant référence à un entretien téléphonique du 23 juillet précédent, l’Administration fédérale des contributions a accepté un plan de paiement comprenant le versement d’acomptes mensuels de 750 fr. chacun à compter du 30 août 2013. Par lettre du 13 janvier 2014, l’Administration fédérale des contributions a écrit au débiteur que l’arrangement exceptionnel du 29 juillet 2013 n’ayant pas été respecté, il était annulé.

b) L.________ a produit les comptes 2012 et 2013 de son entreprise établis par la C.________ SA, à Lausanne. Selon le compte de profits et pertes au 31 décembre 2012, le chiffre d’affaires total (secteur entretien et secteur traiteur) avait été de 362'392 fr. 55 en 2011 et de 288'364 fr. 05 en 2012 et le bénéfice d’exploitation de 64'809 fr. 49 en 2011 et de 58'217 fr. 61 en 2012. En 2013, le chiffres d’affaires total a été de 221'171 fr. 55 et le bénéfice de 62'859 fr. 07, grâce notamment à une réduction de la charge salariale, qui a passé de 98'737 fr. 40 en 2012 à 33'453 fr. 40 en 2013. Les comptes 2014 de l’entreprise n’ont pas été produits.

L.________ a produit une liste des contrats d’entretien (conciergerie et déneigement d’immeubles) qu’il dit être en cours en 2015, représentant un chiffre d’affaires de 12'650 fr. par mois. Il a également produit dix-huit demandes d’offres et offres pour des prestations de traiteur de mars à octobre 2015.

L.________ a également produit en première instance un classeur de paiements effectués à ses créanciers depuis 2010, dont plusieurs sont intervenus alors même qu’une audience de faillite était déjà fixée. Il a encore produit une liste des arrangements en cours avec certains créanciers, prévoyant des paiements de 500 fr. par mois à la Banque M.________ (solde de dette de 17'000 fr.), de 500 fr. par mois à U.________ (solde 2'500 fr.), de 500 fr. à la Caisse AVS (solde 2010-2012 de 8'500 fr.). L.________ fait en outre l’objet d’une saisie de revenu de 700 fr. par mois fixée par l’Office des poursuites de Lavaux-Oron, en vigueur depuis le 15 janvier 2015. Au 20 février 2015, la saisie de revenu du mois de janvier 2015 avait été payée.

c) Selon l’extrait des registres 8a LP au 18 février 2015, L.________ faisait à cette date l’objet de 22 poursuites en cours, introduites depuis le mois de février 2014, sous réserve d’une poursuite frappée d’opposition introduite en 2009, pour un total de 88'503 fr. 55. Sept poursuites en étaient au stade de la commination de faillite. Neuf poursuites, émanant de la Confédération suisse (Administration fédérale des contributions), de la SUVA, ou de l’Office d’impôt du district de La Riviera-Pays-d’Enhaut en étaient au stade de la saisie fructueuse, l’intimé faisant l’objet d’une saisie en cours de 700 fr. par mois. Cinq commandements de payer ont été notifiés à l’intimé depuis le 1er janvier 2015, pour un total de 4'294 fr. 30. Ces poursuites, non frappées d’opposition, émanent toutes (sauf une), de collectivités publiques. Plusieurs poursuites ne portent que sur quelques centaines de francs.

Selon l’extrait à la même date du registre des actes de défaut de biens, 87 actes de défaut de biens avaient été délivrés à des créanciers de l’intimé depuis 2010, pour un total de 268'414 fr. 30. Les créanciers de ces poursuites sont des compagnies d’assurance, la Caisse AVS et les administrations fiscales fédérales, cantonales et communales. Plusieurs de ces actes de défaut de biens ne portent que sur quelques centaines de francs.

2. Le 15 janvier 2015, la Confédération suisse a requis avec suite de frais et dépens la faillite sans poursuite préalable de L.________, fondée sur l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, RS 281.1).

Dans sa réponse du 19 février 2015, L.________ a conclu avec suite de frais et dépens au rejet de la requête.

Une audience s’est tenue le 19 février 2015 en présence de L.________ et de son conseil.

Par décision notifiée à la requérante le 23 avril 2015, le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois a rejeté la requête de faillite, arrêté à 300 francs les frais judiciaires mis à la charge de la requérante et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Il a retenu que L.________ avait eu un chiffre d’affaires en hausse en 2013, qu’il avait des contrats en cours en 2015, qu’il avait obtenu des arrangements avec plusieurs créanciers, qu’il avait payé des dettes à l’office, qu’il supportait une saisie de salaire mensuelle de 700 fr. , qu’il déclarait avoir diminué ses charges, notamment salariales, et payer ses dettes courantes, qu’il n’était dès lors pas en cessation de paiement et qu’il avait, selon ses dires, proposé à la requérante une reprise du plan de paiement qui a été refusée.

3. La Confédération suisse, Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA a recouru par acte du 29 avril 2015, concluant avec suite de frais et dépens à l’admission du recours et de la requête de faillite sans poursuite préalable.

L’intimé L.________ a répondu par acte de son conseil du 8 juin 2015, concluant avec suite de frais et dépens au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, et à la confirmation de la décision attaquée.

En droit :

I. a) En vertu de l'art. 174 al. 1 LP, auquel renvoie l'art. 194 al. 1 LP, le jugement statuant sur une requête de faillite sans poursuite préalable peut faire l'objet d'un recours au sens du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). La rédaction de l’art. 174 al. 1 LP, en tant que cette disposition fait référence aux parties, permet de conclure que le créancier requérant qui n’a pas obtenu gain de cause en première instance est en droit de recourir.

Le recours au sens des art. 319 ss CPC doit être introduit auprès de l'instance de recours par acte écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC), dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 2 CPC). En l’espèce, le recours a été déposé en temps utile ; il est motivé et, partant, recevable formellement (art 321 al. 1 CPC).

La réponse de l'intimé est également recevable (art. 322 CPC).

b) Dans la procédure de recours contre une décision du juge de la faillite, selon l’art. 174 al. 1 in fine LP, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsqu’ils se sont produits avant le jugement de première instance (pseudo-nova). En vertu de l’art. 174 al. 2 LP, les pièces se rapportant à des faits intervenus depuis l’audience de faillite (vrais nova) peuvent être produites, pour autant qu’elles tendent à rendre vraisemblable la solvabilité du débiteur et à établir que celui-ci a payé sa dette en totalité (ch. 1) ou consigné les montants nécessaires auprès de l’autorité compétente (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Seul le débiteur peut produire, dans le délai de recours, des titres pour établir les faits énumérés limitativement à l’art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP (CPF, 5 août 2013/310). Il s’ensuit que, pour juger de l’existence d’une suspension de paiement justifiant une faillite sans poursuite préalable, l’autorité judiciaire supérieure doit tenir compte des faits nouveaux (vrais nova) et donc de la situation financière du débiteur à l'échéance du délai de recours cantonal (ATF 136 III 294, c. 3 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010, c. 4). Il s’agit en outre d’examiner si les conditions de la déclaration de faillite étaient remplies à la date du jugement de première instance (TF 5A_711/2012 du 17 décembre 2012; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 SchKG, in Festschrift Walder, p. 444).

En l’espèce, aucune pièce nouvelle n’a été produite en deuxième instance. Les pièces produites par la recourante figuraient déjà au dossier de première instance. Quant à l’intimé, il n’a produit aucune pièce à l’appui de sa réponse.

II. Aux termes de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.

La légitimation pour requérir la faillite sans poursuite préalable appartient à celui qui prétend être créancier et le rend vraisemblable au degré de la vraisemblance qualifiée (Cometta, Commentaire romand, n. 3 ad 190 LP). Si le prétendu débiteur conteste l’existence de la créance alléguée par le requérant et, en particulier, prouve par titre qu’elle a été acquittée, le juge de la faillite doit rejeter la requête (Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n°50, ad 190 LP). Jurisprudence et doctrine admettent qu’un créancier de droit public, qui ne pourrait pas requérir la faillite, vu l’art. 43 ch. 1 LP, peut requérir la faillite sans poursuite préalable de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP (TF 5P.378/1990 ; SJ 1995 I 496 ; Acocella, Basler Kommentar, n. 12 ad art. 43 LP et références).

En l’espèce, l’intimé ne conteste pas l’existence des créances invoquées par la recourante, qui résultent au demeurant des actes de défaut de biens produits. Il ne prétend pas avoir réglé les montants dus. Il reproche certes à la recourante d’avoir refusé un nouveau plan de paiement. Il ne fournit cependant aucune indication relative aux propositions qu’il a faites et ne rend pas vraisemblable avoir présenté une offre acceptable. La recourante a donc établi sa qualité de créancière.

Quant à l’intimé, il n’est pas contesté qu’il est sujet à la poursuite par voie de faillite, de par son inscription au registre du commerce.

III. a) Le système du droit suisse de la poursuite pour dettes et la faillite prévoit fondamentalement qu’une procédure de faillite est précédée d’une poursuite préalable ordinaire (Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, thèse Zurich 2010, p. 151; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, n. 564, p. 114). Ce n’est qu’exceptionnellement, dans un certain nombre de cas, que la loi permet à un soi-disant créancier de requérir l’ouverture de la faillite de son prétendu débiteur sans commandement de payer exécutoire (Gilliéron, Commentaire, n. 2 ad art. 190 à 194 LP). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée, elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. La cour de céans, suivant l'avis de plusieurs auteurs, considère qu'il faut, quant au degré de preuve requis, faire une distinction, en ce sens que pour les causes matérielles de la faillite, on exige en principe la preuve stricte – quand bien même les moyens de preuve consentis en procédure sommaire sont limités – alors que pour les autres conditions la vraisemblance qualifiée est suffisante (Cometta, Commentaire romand, n. 2 ad art. 190 LP ; Fritschi, op. cit., pp. 153-154). Sur ce dernier point, elle a jugé que, même si elle s’était parfois contentée de la simple vraisemblance (CPF, 29 novembre 2007/455, qui se réfère à CPF, 10 décembre 1998/683), il y avait lieu de suivre l'auteur précité (Cometta, op. cit., n. 3 ad art. 190, qui cite l'arrêt paru aux ATF 120 III 88, JT 1996 II 77, notamment), le degré de la vraisemblance qualifiée tenant adéquatement compte des intérêts du créancier requérant et du débiteur dont la faillite est demandée (CFP, 12 mars 2012/8; CPF, 19 août 2011/323; CPF, 7 juillet 2011/239; CPF, 13 novembre 2008/549; CPF, 18 septembre 2008/439). La jurisprudence de la cour de céans sur ce point (CPF, 12 mars 2012/8, CPF, 19 août 2011/323 et CPF, 7 juillet 2011/239 précités) n'est pas contredite par le Tribunal fédéral, qui a laissé ouverte la question du degré de la preuve, même en ce qui concerne le cas de faillite invoqué (TF 5A_719/2010 du 6 décembre 2010 c. 5.5).

Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des paiements (Cometta, op. cit., nn. 5 et 10 ad art. 190 LP). Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes du débiteur permettant de conclure à une suspension ou cessation des paiements (CPF, 29 novembre 2007/455).

La suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 460 c. 3.4.1 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010, in SJ 2011 I 175 ; TF 5P.312/2002 du 13 février 2003 c. 3.3; Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851; Huber, Kurzkommentar SchKG, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 190 LP). Cette notion a été préférée par le législateur à celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Lorsque l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit toutefois a fortiori être déclarée (ibid. n. 29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 c. 4.1). Pour qu’il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s’acquitter même des dettes minimes, laissant démontrer par ce comportement qu’il ne dispose pas de liquidités suffisantes pour honorer ses engagements (ATF 137 III 460, c. 3.4.1 p. 468). Il n’est pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements ; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III 460 c. 3.4.1, p. 468; ATF 85 III 146, c. 4b p. 155). Même une dette unique n’empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, d’admettre une suspension de paiements, tel pouvant être le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (TF 5A_439/2010 précité ; TF 5A_367/2008 précité c. 4.1 ; TF 5P.412/1999, SJ 2000 I 248). Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements (TF 5P.412/1999, SJ 2000 I 248 ; TF 5P.114/1999, SJ 1999 I 496 ; Acocella, Basler Kommentar, n. 12 ad art. 43 LP et références). La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460, JT 2012 II 178, c. 3.4.1).

b) En l’espèce, l’intimé a débuté son entreprise en 2009. Il établit certes le paiement de nombreuses factures depuis 2010. Cependant, nombre d’entre elles ont été payées alors qu’une audience de faillite était déjà fixée. Il résulte du dernier extrait du registre des poursuites produit en première instance, du 18 février 2015, que l’intimé faisait l’objet de 22 poursuites en cours, introduites depuis le mois de février 2014, sous réserve d’une poursuite frappée d’opposition introduite en 2009, pour un total de 88'503 fr. 55. Sept de ces poursuites en étaient au stade de la commination de faillite. Neuf poursuites, émanant de la Confédération suisse (Administration fédérale des contributions), de la SUVA ou de l’Office d’impôt du district de La Riviera-Pays-d’Enhaut en étaient au stade de la saisie fructueuse, l’intimé faisant l’objet d’une saisie en cours de 700 fr. par mois. Cinq commandements de payer avaient été notifiés à l’intimé depuis le 1er janvier 2015, pour un total de 4'294 fr. 30. Ces poursuites, non frappées d’opposition, émanaient toutes (sauf une), de collectivités publiques, et plusieurs d’entre elles ne portent que sur quelques centaines de francs.

Il résulte des documents produits que l’intimé a, depuis 2010 en tout cas, effectué ses paiements en favorisant ses créanciers privés, au détriment des créanciers de droit public qui, conformément à l’art. 43 LP, ne peuvent requérir sa faillite. Cette différence de traitement se vérifie également au niveau des plans de paiement conclus avec certains créanciers, puisque ces arrangements ne concernent que des créanciers de droit privé. L’intimé n’établit au surplus pas que ces arrangements sont respectés. Depuis 2009, il a laissé systématiquement impayées les dettes de droit public, accumulant les actes de défaut de biens pour un total de 205'003 fr. 55, en ne payant ni ses impôts, ni la TVA, ni l’AVS, ni des primes d’assurance maladie. Cette situation concrétise une cessation de paiements, un état d’insolvabilité, qui n’est pas que passager. Les pièces produites démontrent que l’intimé n’a pu se maintenir qu’en cessant de payer ses dettes de droit public, en particulier grâce à la TVA encaissée et non reversée à l’administration fédérale des impôts.

Les éléments invoqués en première instance par l’intimé ne conduisent pas à une conclusion différente. L’intimé a fait valoir une augmentation de son bénéfice entre 2012 et 2013. S’il y a certes eu entre ces deux années une augmentation de bénéfice de l’ordre de 4'600 fr., on constate qu’il y a eu à la même période une baisse du chiffre d’affaires de 67'193 francs. L’augmentation de bénéfice ne saurait dès lors être interprétée comme un signe positif, d’autant que dans le même temps les actes de défaut de biens ont continué à s’accumuler. De surcroît, on ignore tout des comptes de l’entreprise en 2014. Quant aux contrats d’entretien et de traiteurs pour 2015, l’intimé n’a produit que des propositions d’offres et des offres, de sorte qu’il n’est pas possible de se faire une idée réelle de la situation actuelle. Enfin, il a déclaré en première instance payer ses charges courantes, mais sans fournir aucun document propre à étayer son affirmation.

Cela étant, force est de constater que la recourante a établi la cessation de paiement au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP.

IV. Selon l’art. 173a al. 2 LP, applicable en vertu du renvoi de l’art. 194 al. 1 LP, le tribunal peut ajourner d’office le jugement de faillite lorsqu’un concordat paraît possible ; il transmet dans ce cas le dossier au juge du concordat.

L'art. 173a LP est une mesure d'exécution forcée permettant d'éviter l'ouverture de la faillite quand sont réalisées les conditions d'un assainissement financier, notamment sous la forme d'un sursis concordataire. Dans le cadre de la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), le tribunal examine s’il est rendu vraisemblable qu’un concordat est possible. A cet égard, il ne suffit pas au débiteur d’alléguer l’existence d’une telle possibilité; encore faut-il que celle-ci ressorte du dossier, ou des éléments de preuve amenés par le débiteur, le créancier ou des tiers (Giroud, Basler Kommentar SchKG II, n. 7 à 9 ad art. 173a LP).

En l’espèce, l’intimé n’a pas allégué qu’un concordat serait possible. Une telle possibilité n’est pas non plus rendue vraisemblable sur la base du dossier.

V. En conclusion, le recours doit être admis et la faillite de L.________ prononcée avec effet à la date du présent arrêt, les frais judiciaires de première instance étant, vu l’issue du recours, mis à la charge de l’intimé, qui devra les rembourser à la recourante (art. 106 al. 1 CPC). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens de première instance, la recourante ayant agi sans l’assistance d’un mandataire professionnel.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr., sont, vu le rejet du recours, mis à la charge de l’intimé, qui les remboursera à la recourante (art. 106 al. 2 CPC). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens de deuxième instance, la recourante ayant agi sans l’assistance d’un mandataire professionnel.

Par ces motifs,

la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,

statuant à huis clos en sa qualité d'autorité

de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,

prononce :

I. Le recours est admis.

II. La faillite de L.________, à [...], est prononcée, à la requête de la Confédération suisse, Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA, 3003 Berne pour avoir lieu le 16 juillet 2015 à 16 heures 15.

Les frais judiciaires de première instance, par 300 fr. (trois cents francs) sont mis à la charge du failli.

Le failli L.________ versera à la requérante Confédération suisse, Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA, le montant de 300 fr. (trois cents francs) en remboursement de son avance de frais de première instance.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs), sont mis à la charge de l’intimé.

IV. L’intimé L.________ versera à la recourante Confédération suisse, Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA, le montant de 300 fr. (trois cents francs) en remboursement de son avance de frais de deuxième instance.

V. L’arrêt est exécutoire.

La présidente : Le greffier :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Confédération suisse, Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA,

‑ M. Jean-Marc Schlaeppi, agent d’affaire breveté (pour L.________),

- Mme la Préposée à l'Office des poursuites du district de Lavaux-Oron,

- M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de l’Est vaudois.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

- M. le Conservateur du Registre foncier, Office de Lavaux-Oron,

- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,

et communiqué à :

‑ M. le Président du Tribunal d'arrondissement de l’Est vaudois.

Le greffier :