CHAMBRE DES RECOURS

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Arrêt du 8 novembre 2010

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Présidence de M. Giroud, vice-président

Juges : MM. Denys et Krieger

Greffier : M. Perret

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Art. 72 al. 2 et 3, 106, 113, 489, 501, 502, 508, 512 al. 1, 512a CPC

La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance pour s'occuper du recours interjeté par A.W.________, à Western Cape (Afrique du Sud), intimé, contre le prononcé de sommation rendu le 10 septembre 2010 par le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal dans la cause divisant le recourant d'avec B.W.________, à Zurich, requérante.

Délibérant à huis clos, la cour voit :

En fait :

A. Par requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles déposée le 7 juin 2010 auprès du Président de la Cour civile du Tribunal cantonal, B.W.________ a pris contre O.________ SA et A.W.________ les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens :

"I. Ordre est donné à O.________ SA et à A.W.________ de déposer immédiatement le certificat d'actions de la société R.________ Inc. au greffe de la Cour civile, sous la menace des peines de l'article 292 CP.

Subsidiairement

II. Ordre est donné à O.________ SA et à A.W.________ d'indiquer immédiatement [sic] Madame, Monsieur le Juge instructeur de la Cour civile le lieu de dépôt et le dépositaire actuel du certificat d'actions de la société R.________ Inc.

III. Interdiction est faite à O.________ SA et à A.W.________, ainsi qu'à tout dépositaire actuel de disposer, aliéner, transférer à qui que ce soit et de quelque manière que ce soit, le certificat d'actions de la société R.________ Inc., sous la menace des peines de l'article 292 CP."

Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 juin 2010, le Juge instructeur de la Cour civile (ci-après : le juge instructeur) a ordonné à O.________ SA et à A.W.________ de lui indiquer, dans les cinq jours à compter de la réception de l'ordonnance, le lieu de dépôt et le dépositaire actuel du certificat d'actions de la société R.________ Inc. (I), interdit à O.________ SA et à A.W.________ de disposer, aliéner ou transférer, médiatement ou immédiatement, à quelque personne et de quelque manière que ce soit, le certificat d'actions de la société R.________ Inc. (II), assorti cette interdiction de la menace aux organes de O.________ SA et à A.W.________ de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311.0) qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité (III), dit que les frais et dépens de l'ordonnance suivent le sort de la procédure provisionnelle (IV), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V), déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire et dit qu'elle restera en vigueur jusqu'à droit connu sur le sort des mesures provisionnelles (VI).

L'ordonnance de mesures préprovisionnelles et la citation à comparaître à l'audience de mesures provisionnelles appointée au 1er juillet 2010 ont été envoyées pour notification aux conseils des parties, soit à l'avocat Christophe Wilhelm pour A.W.________. Ces actes de procédure ont été reçus par l'Etude du conseil prénommé le 9 juin 2010. Le même jour, Me Wilhelm a adressé au juge instructeur le courrier suivant, accompagné d'une procuration en anglais signée le 25 mars 2010 par A.W.________ et de sa traduction en français :

"Agissant au nom de Monsieur A.W.________, dont je suis le conseil, en vertu d'une procuration dont je joins une copie à la présente en version anglaise et en traduction française, j'accuse réception de votre Ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 juin 2010.

J'attire votre attention sur le fait que mon client n'a pas fait élection de domicile en mon étude.

En application des articles 21ss du Code de procédure civile, je vous invite donc à notifier votre ordonnance à Monsieur A.W.________ directement à son adresse en Afrique du Sud, soit :

- Mr. A.W.________

[...]

[...] Western Cape

South Africa

En conséquence, vous voudrez bien me confirmer que votre audience de mesures provisionnelles d'ores et déjà prévue au 1er juillet 2010 est déplacée jusqu'à ce que la notification de votre ordonnance ait eu lieu dans les formes prévues par la loi. […]"

Le 11 juin 2010, le juge instructeur a adressé aux parties l'avis suivant :

"Je me réfère au courrier de Me Wilhelm du 9 juin 2010.

La notification par voie d'entraide sollicitée - qui nécessite une traduction en anglais des actes à adresser à l'autorité requise - devrait, d'expérience, prendre une année. Un délai plus long ne constituerait pas une surprise.

Dès lors que Me Wilhelm connaît ce dossier, il me paraîtrait pour le moins expédient que son mandant accepte la validité de la notification intervenue en mains de son conseil, de manière à ce que l'audience de mesures provisionnelles fixée au 1er juillet 2010 puisse être maintenue.

Il serait ainsi possible d'entendre les parties - et, à défaut de conciliation, de statuer - à une échéance qui ne soit pas déraisonnable.

Au vu de ce qui précède, un délai au 18 juin 2010 est fixé à Me Wilhelm pour me faire savoir si son mandant admet ou non la validité de la notification intervenue en mains de son conseil, respectivement s'il maintient ou non sa réquisition de notification par voie d'entraide.

Sur ce point, je suis d'avis que l'intérêt de toutes les parties à la procédure se rejoint."

Par lettre de déterminations du 18 juin 2010, le conseil de A.W.________ a signalé que son client maintenait sa position et n'entendait pas élire domicile en son Etude.

Par avis du 22 juin 2010, le juge instructeur a notamment maintenu l'audience de mesures provisionnelles fixée au 1er juillet 2010 et dispensé l'intimé de comparaître personnellement, en précisant que la validité de la notification intervenue en mains de son conseil pourrait être discutée lors de cette audience, qui permettrait également de tenter la conciliation sur le fond ou sur les mesures provisionnelles, au moins entre les autres parties.

Par courrier du 23 juin 2010, le conseil de l'intimé a précisé que son mandant ne s'étant pas vu notifier d'acte judiciaire conformément à la loi, il ne comparaîtrait pas à l'audience de mesures provisionnelles, ni personne en son nom ou pour son compte.

Le procès-verbal de l'audience de mesures provisionnelles tenue le 1er juillet 2010, à laquelle A.W.________ ne s'est pas présenté, atteste notamment de ce qui suit :

"[…]

La conciliation est tentée.

L'audience est suspendue à 14h45.

Elle est reprise à 14h58.

La requérante déclare retirer séance tenante la requête de mesures provisionnelles en tant qu'elle est déposée contre l'intimée O.________ SA.

En ce qui concerne les dépens éventuels, parties requièrent que le juge instructeur statue à cet égard.

[…]

Me Pache [Réd. : conseil de l'intimée O.________ SA] se retire à 15h09.

Le juge examine avec la requérante la question de la validité de l'assignation à l'audience de l'intimé.

La requérante ne s'oppose pas à ce qu'une nouvelle audience de mesures provisionnelles soit fixée avec notification de la citation à comparaître et de l'ordonnance de mesures préprovisionnelles à l'intimé par voie d'entraide, sans préjudice de la validité de la notification de l'ordonnance de mesures préprovisionnelles en mains du conseil de l'intimé, l'avocat Wilhelm, à Lausanne.

Un délai sera fixé à la requérante pour traduire les documents nécessaires à cette notification. […]"

Le juge instructeur a cité la requérante à comparaître à l'audience de mesures provisionnelles appointée au 14 novembre 2011 par avis adressé à son conseil le 2 juillet 2010. La citation à comparaître à la même audience destinée à A.W.________ a été transmise, après traduction en anglais, à l'Office fédéral de la Justice pour être notifiée par voie d'entraide judiciaire internationale à son destinataire personnellement en Afrique du Sud.

Par courrier du 8 juillet 2010, le conseil de l'intimé a accusé réception du procès-verbal de l'audience du 1er juillet précédent, indiquant notamment que le défaut d'élection de domicile pour la citation à comparaître était valable pour tous les actes relatifs à la procédure, de sorte que la notification en ses mains de l'ordonnance de mesures préprovisionnelles n'était pas valable.

Par courrier de son conseil du 2 août 2010, B.W.________ a formé requête tendant à ce que A.W.________ soit sommé d'exécuter l'ordre lui ayant été fait au chiffre I du dispositif de l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 juin 2010 et de donner suite à la réquisition de production de pièces faites en ses mains.

Le conseil de l'intimé s'est déterminé par lettre du 19 août 2010.

B. Par prononcé de sommation du 10 septembre 2010, notifié le 13 septembre suivant aux parties, le juge instructeur a sommé l'intimé A.W.________ d'exécuter, dans les cinq jours à compter de la réception du prononcé de sommation, le chiffre I de l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 juin 2010 en lui indiquant le lieu de dépôt et le dépositaire actuel du certificat d'actions de la société R.________ Inc. (I), assorti la sommation de la menace à l'intimé de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP, qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité (II), arrêté les frais du prononcé de sommation à 300 fr. pour la requérante B.W.________, les dépens suivant le sort de la procédure provisionnelle (III) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV).

En droit, le premier juge a considéré que la notification de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 8 juin 2010 en mains de l'avocat Christophe Wilhelm, représentant de A.W.________, était valable et opérante, tandis que la citation à comparaître personnellement à l'audience de mesures provisionnelles devait être notifiée à celui-ci personnellement; le fait que A.W.________ n'avait pas fait élection de domicile auprès de son conseil était sans portée à cet égard. Retenant que A.W.________ n'avait pas exécuté le chiffre I du dispositif de l'ordonnance précitée, lequel portait sur une obligation de renseigner qui n'était pas de nature à être exécutée par un tiers, le premier juge a considéré qu'il se justifiait de donner suite à la requête de sommation formée par la requérante, en l'assortissant de la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP. Quant à l'absence de production de la pièce requise 51, il a estimé que la question relevait de l'instruction des conclusions provisionnelles et pourrait être traitée séparément ultérieurement.

C. Par acte du 23 septembre 2010, A.W.________ a recouru contre le prononcé de sommation, concluant, sous suite de dépens, principalement à sa réforme en ce sens que la demande d'exécution de B.W.________ est rejetée, subsidiairement à son annulation. Par ailleurs, il a requis qu'il soit sursis à l'exécution du prononcé de sommation. En outre, il a produit un bordereau de pièces.

Par décision du 28 septembre 2010, le président de la cour de céans a octroyé l'effet suspensif au recours.

Dans le délai imparti, le recourant a développé ses moyens et confirmé ses conclusions. Il a produit un deuxième bordereau de pièces.

Par mémoire du 26 octobre 2010, l'intimée B.W.________ a conclu, sous suite de dépens, à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Elle a produit un bordereau de pièces.

En droit :

1. Le recours non contentieux de l'art. 489 CPC (Code de procédure civile du 14 décembre 1966; RSV 270.11) est ouvert contre la sommation assortie de la commination de l'art. 292 CP selon l'art. 512a CPC concernant une obligation qui n'est pas de nature à être exécutée par un tiers (JT 2008 III 42 c. 1a; Poudret/Haldy/ Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 515 CPC, pp. 794-795).

En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile (art. 492 al. 2 CPC) par une partie qui y a intérêt, de sorte qu'il est recevable.

Le recours de l'art. 489 CPC étant pleinement dévolutif, la cour de céans revoit librement la cause en fait et en droit (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. ad art. 498 CPC, p. 766). La production de pièces nouvelles est admise (art. 496 al. 2 CPC).

2. a) Si le jugement condamne une personne à accomplir un acte ou s'il statue une défense de faire, le juge, sur demande du requérant à l'exécution, somme par exploit la partie condamnée de s'exécuter (art. 512 al. 1 CPC).

A ce stade, le juge n'a pas à procéder à un nouvel examen du fond. Il ne fait que vérifier sa compétence et s'il est en présence d'un jugement exécutoire ou d'un acte assimilé; dans l'affirmative, il doit procéder à la sommation (Poudret/Haldy/ Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 512 CPC, p. 790). Saisie d'un recours, la Chambre des recours ne peut entrer en matière que sur les éléments précités. Elle n'est en particulier pas habilitée à revenir sur la décision exécutoire dont l'exécution est requise. Elle peut cependant, le cas échéant, examiner si la décision a déjà été exécutée dès lors que le juge n'a pas à ordonner une exécution déjà réalisée (CREC I 31 août 2004/615).

b) En l'espèce, il n'est pas douteux que le Juge instructeur de la Cour civile était compétent pour l'exécution forcée (art. 113 et 508 CPC).

c) Le recourant considère qu'une ordonnance de mesures préprovisionnelles ne rentre pas dans le champ d'application des art. 500 ss CPC et ne saurait faire l'objet d'une exécution forcée.

L'art. 106 CPC, qui figure dans le titre V traitant des mesures provisionnelles, prévoit que, s'il y a péril en la demeure, le juge peut, à réception de la requête et avant d'entendre la partie intimée, ordonner sans indication de motifs les mesures préprovisionnelles utiles (al. 1); sitôt cette ordonnance rendue et, le cas échéant, exécutée, le juge notifie la requête et fixe l'audience (al. 2); les parties entendues, le juge rend une nouvelle ordonnance qui confirme, modifie ou révoque l'ordonnance de mesures préprovisionnelles (al. 3).

L'exécution forcée ne peut être poursuivie qu'en vertu d'un jugement ou d'un arrêt exécutoires ou d'un titre équivalent (art. 501 CPC). L'art. 502 CPC prévoit que le jugement définitif est exécutoire (al. 1); l'ordonnance de mesures provisionnelles vaut jugement exécutoire (al. 2).

Dès lors que l'art. 106 CPC fait partie du titre V intitulé "des mesures provisionnelles", une décision rendue sur sa base équivaut à une décision provisionnelle au sens large et entre dans le champ de l'art. 502 al. 2 CPC. Lorsque l'efficacité de la protection requise impose le prononcé d'une mesure préprovisionnelle, il importe qu'une telle mesure puisse faire l'objet d'une exécution forcée, sous peine sinon de n'avoir aucune portée. On ne saurait donc retenir qu'une mesure préprovisionnelle n'est pas susceptible d'exécution forcée au sens des art. 500 ss CPC.

d) Il résulte de ce qui précède que le Juge instructeur de la Cour civile était compétent et qu'il était en présence d'une décision exécutoire. Dans ces conditions, il devait procéder à la sommation.

3. Le recourant invoque en outre une violation de son droit d'être entendu, l'incompétence à raison du lieu du juge instructeur pour rendre l'ordonnance de mesures provisionnelles, et une notification irrégulière de dite ordonnance.

a) L'argumentation du recourant revient pour l'essentiel à mettre en cause l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 juin 2010. Comme indiqué (supra, c. 2a), il ne saurait toutefois être question dans le cadre du présent recours, qui est dirigé contre la sommation du 10 septembre 2010, de revenir sur la décision du 8 juin 2010, qui est exécutoire. Tout au plus faut-il réserver l'hypothèse où l'ordonnance du 8 juin 2010 serait radicalement nulle, auquel cas elle ne saurait faire l'objet d'une exécution forcée.

b) Selon la jurisprudence, une décision est nulle si le vice qui l'affecte est particulièrement grave. Entrent avant tout en considération l'incompétence fonctionnelle ou matérielle de l'autorité appelée à statuer. Une violation du droit constitutive d'un manquement particulièrement grave aux droits essentiels des parties peut aussi entraîner la nullité, en particulier lorsque la personne, faute d'avoir été citée, ignore tout de la procédure ouverte à son encontre et n'a ainsi pas eu l'occasion d'y prendre part (ATF 129 I 361 c. 2.1, JT 2004 II 47). Une notification irrégulière d'une décision n'implique pas nécessairement sa nullité. Il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances, les règles de la bonne foi imposant notamment une limite à l'invocation d'un vice de forme (ATF 122 I 97 c. 3a/aa).

c) Pour ce qui concerne la notification irrégulière invoquée, le recourant fait valoir qu'il n'a pas fait élection de domicile en l'étude de son avocat de sorte que l'ordonnance du 8 juin 2010 ne pouvait pas valablement être notifiée à celui-ci.

Le recourant ne conteste pas que Me Christophe Wilhelm est son mandataire. Le conseil du recourant a d'ailleurs adressé au premier juge le 9 juin 2010 une procuration, signée le 25 mars 2010. L'art. 72 al. 2 CPC prévoit que lorsqu'un mandataire est constitué, les actes judiciaires lui sont adressés. Selon l'al. 3 de cette disposition, un pouvoir exprès est en particulier nécessaire pour recevoir notification, à la place de la partie, des citations à comparaître personnellement. Comme l'a relevé le premier juge, on déduit des al. 2 et 3 de l'art. 72 CPC qu'une élection de domicile est uniquement nécessaire pour la notification en mains du mandataire d'une citation à comparaître de la partie personnellement. En revanche, selon l'al. 2, une décision judiciaire peut être valablement notifiée en mains du mandataire dûment constitué, indépendamment d'une élection de domicile. Celle solution est la seule compatible avec le principe selon lequel, lorsqu'un mandataire est constitué, la notification de la décision doit être notifiée à l'avocat, seule cette notification étant déterminante (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, n. 3299 p. 1292). C'est ainsi en vain que le recourant se plaint d'une notification irrégulière. Au demeurant, même en supposant une notification irrégulière, on ne saurait retenir dans les circonstances d'espèce l'existence d'un cas de nullité lié à la notification.

d) Le recourant ne saurait non plus tirer argument d'une violation de son droit d'être entendu. L'art. 106 al. 1 CPC prévoit expressément que l'ordonnance de mesures préprovisionnelles peut être rendue sans contradiction. En principe, l'ordonnance de mesures préprovisionnelles ne devrait avoir qu'une portée de durée réduite et être remplacée par une ordonnance de mesures provisionnelles après audition des parties, cette ordonnance subséquente ayant alors un effet ex tunc (TF 4A_335/2007 du 13 septembre 2007 c. 3.2). C'est dans cette deuxième phase que le droit d'être entendu est garanti.

En l'espèce, les parties ont été personnellement convoquées à une audience de mesures provisionnelles le 1er juillet 2010, le recourant l'étant par avis du 8 juin 2010 adressé à son avocat. Le droit d'être entendu du recourant aurait ainsi été garanti dans le cadre de cette audience. Par courrier de son conseil du 9 juin 2010, le recourant a signalé qu'il n'avait pas fait élection de domicile auprès de celui-ci. Il a réitéré cette position le 18 juin 2010. Dans ces conditions et dès lors qu'en vertu de l'art. 72 al. 3 CPC (supra, c. 3c), une citation à comparaître de la partie personnellement ne peut être valablement adressée au mandataire à défaut d'une élection de domicile, une convocation à une nouvelle audience a dû être adressée directement au recourant par le biais de l'entraide judiciaire internationale, celui-ci étant domicilié en Afrique du Sud. Comme relevé par le premier juge dans son courrier du 11 juin 2010, cité dans la décision attaquée, une notification par voie d'entraide en Afrique du Sud devrait, d'expérience, prendre une année, un délai plus long ne constituant pas une surprise. C'est pourquoi la nouvelle audience de mesures provisionnelles n'a pu être fixée qu'au 14 novembre 2011. Le recourant est malvenu de se plaindre de cette situation, dont il est lui-même à l'origine. Son attitude a conduit au renvoi de l'audience du 1er juillet 2010. Il suffirait au recourant d'accepter une élection de domicile en l'étude de son avocat pour qu'une audience de mesures provisionnelles puisse derechef être fixée à bref délai. Dans ces conditions, sauf à contrevenir au principe de la bonne foi en procédure (sur cette notion, cf. par exemple ATF 132 I 249 c. 5), le recourant ne saurait se prévaloir d'une violation de son droit d'être entendu. Tout du moins, aucun cas de nullité ne saurait être retenu à l'égard du déroulement de la procédure dans le cadre de laquelle s'inscrit l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 juin 2010.

e) Enfin, l'ordonnance préprovisionnelle du 8 juin 2010 n'émane en l'occurrence manifestement pas d'un juge qui serait fonctionnellement ou matériellement absolument incompétent, de sorte qu'aucun cas de nullité n'est réalisé à cet égard. Il en va de même s'agissant de la compétence ratione loci, au stade de la vraisemblance, la requête de mesures préprovisionnelles ayant été déposée tant contre la succursale lausannoise de la société O.________ SA que contre le recourant, les titres litigieux étant supposés selon l'intimée se trouver dans le canton. Tout du moins, aucun cas de nullité ne saurait être déduit d'une éventuelle incompétence à raison du lieu.

f) Il résulte de ce qui précède que l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 juin 2010 n'est pas nulle. Elle est donc susceptible de faire l'objet d'une exécution forcée. Comme déjà relevé (supra, c. 2d), les conditions sont réunies en l'occurrence pour prononcer la sommation. Partant, le recours est infondé.

4. En conclusion, le recours doit être rejeté et le prononcé attaqué confirmé.

Les frais de deuxième instance du recourant sont arrêtés à 1'500 francs (art. 232 et 236 TFJC [tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile; RSV 270.11.5]).

Obtenant gain de cause, l'intimée a droit à des dépens de deuxième instance, par 1'500 fr. (art. 2 al. 1 ch. 33 et art. 3 TAv [tarif du 17 juin 1986 des honoraires d'avocat dus à titre de dépens; RSV 177.11.3]).

Par ces motifs,

la Chambre des recours du Tribunal cantonal,

statuant à huis clos,

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. Le prononcé est confirmé.

III. Les frais de deuxième instance du recourant sont arrêtés à 1'500 francs (mille cinq cents francs).

IV. Le recourant A.W.________ doit verser à l'intimée B.W.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.

V. L'arrêt motivé est exécutoire.

Le président : Le greffier :

Du 8 novembre 2010

Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

Le greffier :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Me Christophe Wilhelm (pour A.W.________),

‑ Me Nicolas Gillard (pour B.W.________).

La Chambre des recours considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ M. le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal.

Le greffier :