CHAMBRE DES RECOURS

________________________________

Arrêt du 25 mars 2011

__________________

Présidence de M. Denys, président

Juges : MM. Colombini et Krieger

Greffier : M. d'Eggis

*****

Art. 281 CC; 404 al. 1 CPC; 444 al. 1 CPC-VD

La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance pour s’occuper de l'appel interjeté par M.________, à Romanel-sur-Lausanne, requérant, contre l'ordonnance rendue le 8 février 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l'appelant d’avec F.________, à Penthaz, intimée.

Délibérant à huis clos, la cour voit :

En fait :

A. Par ordonnance du 8 février 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a rejeté la demande en modification de jugement de divorce introduite le 18 octobre 2010 par M.________ contre F.________ (I), arrêté les frais de justice de chaque partie (II) et les dépens à la charge du demandeur (III).

L'état de fait de cette ordonnance est le suivant :

"1. Le requérant M.________, né le 12 avril 1960, et l'intimée F.________ le 28 janvier 1961, se sont mariés le 12 juillet 1991 à Ecublens.

Deux enfants sont issues de cette union :

- E.1________, née le 17 février 1992;

- E.2________, née le 31 mai 1994.

2. Par jugement du 5 mai 2006, le président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a prononcé le divorce des époux M.________ et ratifié la convention sur les effets du divorce que les parties avaient signée les 23 octobre et 3 novembre 2005, telle que complétée à l'audience du 26 janvier 2006, qui prévoyait notamment que l'autorité parentale et la garde sur les enfants E.1________ et E.2________ seraient confiées à la mère, F.________, M.________ devant être consulté pour toutes les questions importantes relatives à l'éducation et au soin de ses filles (I), que M.________ bénéficierait d'un libre et large droit de visite, fixé d'entente entre les parties, un droit de visite réglementé étant prévu à défaut d'entente (II), que M.________ contribuerait à l'entretien de chacun de ses filles, E.1________ et E.2________, par le versement à F.________, d'avance le premier de chaque mois, d'une pension de 1'000 fr. par mois et par enfant jusqu'à l'âge de quinze ans révolus, de 1'100 fr. dès lors, par mois et par enfant, jusqu'à leur majorité ou l'achèvement de leur formation pour autant qu'elle intervienne dans des délais normaux (art. 277 al. 2 CC), les pensions prévues devant être versées directement aux enfants si celles-ci prenaient un logement séparé, étant précisé que les pensions ne comprenaient pas les allocations familiales, d'ores et déjà directement versées à F.________ (III), que M.________ contribuerait à l'entretien de F.________ par le paiement d'une pension mensuelle de 400 francs, payable d'avance le premier de chaque mois pendant cinq ans dès jugement de divorce définitif (IV), enfin que les contributions d'entretien prévues aux chiffres III et IV ci-dessus seraient adaptées chaque année à l'évolution de l'indice suisse des prix à la consommation, la première fois le 1er janvier 2007, sur la base de l'indice au 30 novembre précédent, l'indice de référence étant celui du jour où le jugement de divorce deviendrait définitif et exécutoire, cette indexation n'intervenant toutefois que dans la mesure où le revenu de M.________ aurait augmenté dans la même proportion, à charge pour ce dernier de prouver que tel ne serait pas le cas, ou que partiellement (V).

S'agissant de la situation financière de chacune des parties, le jugement du 5 mai 2006 retenait ce qui suit :

M.________ est directeur d'entreprise chez P.________ SA à [...]. Il touche un revenu mensuel net d'environ 7'000 francs.

F.________, est enseignante de couture à [...], à un taux d'activité variant entre 30 et 40 %. Elle gagne un salaire net d'environ 2'100 fr. par mois.

Depuis de nombreux mois, M.________ ne s'acquitte plus que partiellement des contributions d'entretien mises à sa charge par le jugement de divorce. Au 31 décembre 2010, l'arriéré s'élève à plusieurs dizaines de milliers de francs.

3. Par demande en modification de jugement de divorce du 18 octobre 2010, M.________ a conclu à ce que la modification du jugement de divorce du 5 mai 2006 soit prononcée en ce sens que la convention sur effets accessoires du divorce ratifiée soit modifiée à l'article II/III, qui s'énoncerait désormais comme suit : "Dès novembre 2010 inclus, M.________ contribuera à l'entretien de chacune de ses filles, E.1________ et E.2________, par le régulier versement, d'avance, d'une pension alimentaire de 400 francs."

4. Par requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles du même jour, M.________ a conclu à ce que pendant l'instance de la procédure au fond, M.________ contribue à l'entretien de chacune de ses filles par le régulier versement, d'avance, d'une pension alimentaire réduite à 400 fr. et à ce que les décisions à intervenir soient exécutoires nonobstant tout recours ou appel.

Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 21 octobre 2010, le président de céans a rejeté la requête de mesures préprovisionnelles du 18 octobre 2010.

Par procédé sur la requête de mesures provisionnelles du 14 décembre 2010, F.________ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles du 18 octobre 2010.

5. L'audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 23 décembre 2010 en présence des parties assistées de leur conseil respectif. La conciliation a été vainement tentée.

6. a) (…)

ba) S'agissant de l'évolution de ses revenus, il ressort ce qui suit de l'instruction.

Dans le cadre de ses anciennes fonctions auprès de P.________ SA, le requérant déclare avoir été complètement surmené à une époque et il est admis qu'il a alors été victime d'un burn-out, vraisemblablement dans le courant de l'année 2003. Selon ses explications, il aurait heureusement tenu le coup psychiquement, mais aurait somatisé. Il aurait ensuite souffert de diverticulites aiguës et aurait dû être opéré en urgence pour une ablation d'une partie de l'estomac, ainsi que du côlon. Il aurait été victime de complications postopératoires, avec des hémorragies. Après sa deuxième opération pour hémorragie, le requérant aurait connu une longue convalescence et aurait été tenu éloigné du monde du travail pendant dix mois. Son médecin lui aurait alors conseillé d'envisager une activité moins mobilisatrice, pour ménager sa santé, d'autant que ses capacités auraient été amoindries par les opérations subies, notamment au niveau de l'appareil digestif. Le requérant a perdu son emploi chez P.________ SA à la fin du mois de juillet 2008, la société ayant pris des mesures de restructuration.

Après une période d'inactivité où l'intimée allègue que le requérant a bénéficié de prestations de l'assurance-chômage, ce que la Caisse cantonale de chômage n'a pas confirmé, le requérant a lancé une affaire commerciale dans le courant de la première moitié de l'année 2009. Il a en effet fondé une société de commerce d'importation et de vente au détail de vins, liqueurs et spiritueux, ainsi que de produits alimentaires, à l'enseigne X.________ Sàrl, dont il était associé-gérant et détenteur de l'intégralité du capital-actions, avec signature individuelle. Il a exploité ce magasin de mai 2009 à avril 2010. Selon le requérant, l'entreprise n'a toutefois pas généré les profits espérés. Faute de temps et de moyens suffisants, il ne serait en effet pas parvenu à se constituer la clientèle nécessaire pour assurer la pérennité de son commerce. La situation se serait encore compliquée du fait de la crise économique et se serait définitivement dégradée lorsque le requérant a subi une nouvelle opération de son estomac, en avril 2010. Depuis cette date, il a de fait cessé l'exploitation de son commerce.

Le requérant a brièvement bénéficié de prestations de l'aide sociale à la fin du printemps 2010. Il a ensuite retrouvé une activité auprès de l'entreprise [...] Vins en qualité de tenancier de magasin. Depuis le début de cette nouvelle activité, soit dès le 1er juillet 2010, le revenu mensuel net du requérant s'élève à 3'829 fr. 50. Son salaire lui est versé douze fois l'an, sans gratification contractuelle. Ce salaire fait en outre l'objet d'une saisie pour un montant mensuel de 150 francs, selon avis de saisie communiqué au nouvel employeur le 27 août 2010.

Par décision du 14 octobre 2010, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne a prononcé la faillite d'X.________ Sàrl, qui faisait l'objet de nombreuses poursuites.

(…)

bb) L'intimée soutient toutefois que le requérant a en réalité les moyens de subvenir à l'entretien de ses enfants, en particulier compte tenu de sa fortune. Le requérant nie posséder la moindre fortune.

Il ressort de sa déclaration d'impôts correspondante que le requérant disposait au 1er janvier 1999 d'une fortune imposable de 172'000 fr. après déduction de 38'229 fr. de dettes, cette fortune étant essentiellement constituée d'un immeuble à Vevey dont la valeur imposable était arrêtée à 160'000 francs. Le requérant admet avoir vendu l'immeuble de Vevey précité et encaissé le produit de cette vente en 2004 ou en 2005.

A la suite du décès de son père [...], survenu le 13 juillet 2006, le requérant a en outre perçu un montant d'environ 258'000 francs à titre d'héritage.

Interpellé sur ces questions, le requérant admet avoir reçu un montant total d'environ 350'000 francs, en cumulant le produit de la vente de l'immeuble de Vevey et sa part dans la succession de feu son père. Il explique avoir consacré entre 180'000 et 200'000 fr. à l'exploitation de sa société X.________ Sàrl et avoir dépensé l'essentiel du solde dans des loisirs.

Selon la décision de taxation concernant le requérant pour l'année 2008, sa fortune imposable ne s'élève plus qu'à 116'000 francs, montant qui se décompose comme il suit :

- Titres et autres placements / gains de loterie : 80'489 fr.

- Autos, motos, chevaux de selle, collections, bijoux, etc. : 50'000 fr.

- Assurances sur la vie et assurance de rente : 2'545 fr.

- Immeubles privés : 921 fr.

- Intérêts et dettes privés : - 17'149 fr.

Quant à la décision de taxation concernant le requérant pour l'année 2009, elle fait apparaître une situation de fortune sensiblement différente, puisqu'elle retient une fortune imposable de 218'000 francs, montant qui se décompose comme il suit :

- Titres et autres placements / gains de loterie : 189'800 fr.

- Autos, motos, chevaux de selle, collections, bijoux, etc. : 30'000 fr.

- Assurances sur la vie et assurance de rente : 4'554 fr.

- Immeubles privés : 921 fr.

- Intérêts et dettes privés : - 6'739 fr.

Le requérant n'a pas été en mesure d'expliquer la raison de cette augmentation et a maintenu se trouver à ce jour dans une situation précaire. Tout au plus a-t-il émis l'hypothèse qu'il s'agirait de créances dont il aurait disposé contre sa société aujourd'hui en faillite.

bc) L'intimée a allégué, pièces à l'appui, certains éléments relatifs à sa situation financière propre. Dans la mesure où, comme on l'a vu, il n'y a pas lieu de statuer sur la contribution due pour l'entretien de l'intimée, on renonce à établir un minimum vital au sens du droit des poursuites, l'instruction conduite à l'audience n'ayant du reste pas porté sur la quotité des différents postes évoqués ci-après, et on se contentera de résumer ici brièvement cette situation financière. L'intimée est désormais maîtresse d'allemand dans un collège à [...], auprès de l'Etat de Vaud. A ce titre, elle perçoit un revenu mensuel net total qui s'est élevé à 6'702 fr. 70 de janvier à juillet 2010 et à 7'261 fr. 10 dès lors, treize fois l'an, allocations familiales pour enfants aux études par 500 fr. en plus. Elle paie un loyer de 1'750 fr. par mois, charges comprises. Etant précisé qu'elle assume également l'entretien de sa fille aînée, non concernée par la présente procédure, l'intimée s'acquittera de primes d'assurance-maladie obligatoire pour un total mensuel d'environ 600 francs dès 2011, auxquelles s'ajoutent des primes d'assurance-maladie complémentaire et différents frais médicaux pour les filles, notamment ceux relatifs à un traitement suivi par l'enfant E.1________ auprès d'un chirurgien maxillo-faccial. Elle s'acquitte également d'un montant de 85 fr. par mois à titre de frais de transport pour elle-même et pour sa fille E.1________ (location d'un place de parc et abonnement des transports publics). Contrainte de prendre ses repas hors du domicile en raison de son activité professionnelle, l'intimée déclare dépenser au moins 250 fr. par mois à ce titre. Selon sa décision de taxation pour l'année 2009, les montants dus par l'intimée pour l'année en question s'élèvent à 11'388 fr. 30 à titre d'impôt cantonal et communal ainsi qu'à 1'164 fr. à titre d'impôt fédéral direct. L'intimée assume enfin seule les frais liés à un séjour linguistique de E.2________ en Allemagne, qui s'élèvent à plus de 10'000 francs. (…)"

En droit, le premier juge a considéré en bref que le requérant devait agir directement contre sa fille E.1________, devenue majeure et qu'en l'absence de conclusion dirigée contre la contribution en faveur de l'intimée, la procédure ne pouvait tendre qu'à la réduction de la contribution en faveur de sa fille mineure E.2________. Sur ce point, le premier juge a observé que la situation financière du requérant s'était certes dégradée, mais que celui-ci disposait d'une fortune imposable supérieure à 200'000 fr. au 31 décembre 2009, dont il ne pouvait expliquer comment elle aurait diminué au point de se trouver dans la situation de dénuement alléguée.

B. Par mémoire motivé du 18 février 2011, M.________ a adressé un appel à la Cour d'appel du Tribunal cantonal contre cette ordonnance dans lequel il a conclu à l'octroi de l'assistance judiciaire (II) et à la réforme de cette ordonnance en ce sens que, dès novembre 2010 inclus et pendant l'instance en modification du jugement de divorce, l'appelant doit contribuer à l'entretien de chacune de ses deux filles par le versement d'une pension réduite à 400 fr. par mois pour chacune (IV), cette décision étant exécutoire nonobstant recours ou appel (V).

En droit :

1. L'appel est dirigé contre une ordonnance de mesures provisionnelles statuant sur des contributions d'entretien en faveur de deux enfants, l'un mineur et l'autre majeur, dans le cadre d'une procédure en modification de jugement de divorce introduite le 18 octobre 2010.

En matière d'obligation d'entretien en faveur d'un enfant (mineur ou majeur : ATF 135 III 238 c. 2), les mesures provisionnelles sont prévues par l'art. 281 CC. Il s'agit de mesures d'exécution anticipée provisoires ayant pour objet des prestations en argent (cf. Hohl, Procédure civile, 2ème éd., 2010, n. 1797 p. 329). En effet, la contribution obtenue par le biais de telles mesures constitue une avance, qui peut devoir être remboursée en cas de rejet de l'action au fond (cf. Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., n. 21.13). Ainsi, les mesures provisoires de l'art. 281 CC ne sont pas définitivement acquises et se distinguent des mesures de réglementation que sont les mesures provisionnelles ordonnées durant la procédure de divorce (ATF 135 III 238 c. 2).

2. Dès lors que la décision sur mesures provisionnelles de l'art. 281 CC n'a pas un caractère de réglementation, autrement dit indépendant du fond, elle reste soumise à l'ancien droit dans le cadre d'une action au fond ouverte, comme en l'espèce, avant 2011. La décision n'étant pas assimilable à une décision finale, ce sont également les anciennes voies de recours qui s'appliquent, même si la décision a été rendue en 2011 (cf. Haldy, La nouvelle procédure civile suisse, p. 3 n. 7; Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, in JT 2010 III 11 ss, sp. 23, 33, 36-38).

Par conséquent, la décision attaquée peut uniquement faire l'objet d'un recours en nullité au sens de l'art. 444 al. 1 ch. 1 à 3 CPC-VD (Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966; RSV 270.11), seul recours ouvert au Tribunal cantonal contre une ordonnance de mesures provisionnelles (art. 111 al. 3 CPC-VD; JT 1994 III 29 c. 2b; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., 2002, n. 1 ad art. 108 CPC) rendue par un président de tribunal d'arrondissement dans une cause de sa compétence (art. 376 CPC-VD; 4 ch. 14 et 16 LVCC [loi du 30 novembre 1910 d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse; RSV 211.01]) comme en l'espèce. L'appel (art. 308 ss CPC) est donc irrecevable.

Par ailleurs, la cause relevant au fond de la compétence du président du tribunal d'arrondissement, la voie de l'appel auprès du tribunal en corps (art. 111 CPC-VD) est exclue, seul le recours en nullité étant ouvert, à l'exclusion du recours en réforme (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 1 ad art. 108 CPC) auprès de la seconde Chambre des recours (art. 73 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01] et 30 al. 1 ROTC [règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007; RSV 173.31.1]). Dès lors, le recourant n'ayant pris que des conclusions en réforme, son appel considéré comme un recours cantonal est également irrecevable.

Quoi qu'il en soit, à supposer que l'appel (art. 308 CPC) ait été matériellement recevable, il aurait de toute façon dû être rejeté pour les motifs suivants.

3. a) L'appelant a conclu à une baisse de la contribution d'entretien pour chacun de ses enfants fixée dans le jugement de divorce du 5 mai 2006 de 1'100 fr. à 400 fr. par mois dès novembre 2010.

b) Selon l'art. 286 al. 2 CC, applicable par le renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, si la situation change notablement, le père, la mère ou l'enfant peuvent demander au juge de modifier ou supprimer la contribution d'entretien. Cette modification ou suppression n'est possible que si les circonstances ayant prévalu à la fixation originaire de la contribution ont subi un changement notable et, en principe, durable; elle doit a fortiori n'être envisagée que dans la perspective du bien de l'enfant (Breitschmid, Basler Kommentar, 4ème éd., 2010, n. 3 et 4 ad art. 134 CC; ATF 120 II 177 c. 3a); elle peut intervenir sans qu'il soit besoin d'examiner si les faits nouveaux invoqués pour la justifier étaient ou non prévisibles au jour du premier jugement (ATF 131 III 189 c. 2.7.4, JT 2005 I 324; ATF 128 III 305 c. 5b, JT 2003 I 50; Hegnauer, Berner Kommentar, 1997, n. 67 ad art. 286 CC; Breitschmid, op. cit., n. 11 ad art. 286 CC). La procédure de modification ne doit pas viser à réexaminer ou corriger le jugement de divorce, mais à l'adapter aux circonstances nouvelles survenues chez les parents ou chez l'enfant (TF 5C_216/2003 du 7 janvier 2004 c. 4.1; TF 5C_271/2001 du 19 mars 2002, reproduit in FamPra.ch 2002, p. 601; ATF 120 II 177 précité c. 3a; ATF 100 II 76 c. 1; Hegnauer, op. cit., n. 67 ad art. 286 CC). La proportion entre les pensions et les revenus du débirentier telle qu'arrêtée dans la convention sur les effets accessoires du divorce doit en principe être respectée en cas de modification du jugement de divorce (ATF 108 II 30 c. 8, JT 1984 I 255). Pour déterminer si la situation a notablement changé, au point qu'une autre décision s'impose, il faut examiner dans quelle mesure les capacités financières et les besoins respectifs des parties ont évolué depuis le divorce ou depuis l'approbation de la convention par l'autorité de surveillance (TF 5A_324/2009 précité c. 2.1; ATF 131 III 189 c. 2.7.4).

c) M.________ conteste n'avoir pas pu expliquer la réduction de sa situation de fortune. Il soutient avoir été clair et précis, mais admet n'avoir pas pu fournir des pièces plus détaillées que les éléments ressortant de sa taxation fiscale 2009 (pièces 152 et 152 bis). Il y a lieu de relever d'emblée que ces pièces, telles que produites, démontrent seulement que l'appelant disposait effectivement d'une fortune imposable de 218'000 fr. au 31 décembre 2009. Sur ce point, le premier juge pouvait donc confirmer que l'appelant disposait d'une fortune suffisante pour lui permettre de payer les pensions fixées pendant la durée de la procédure en modification du jugement de divorce, faute d'avoir apporté d'autres éléments concrets confirmant la diminution ou l'absence de cette fortune.

A l'appui de son appel, M.________ a produit un courrier d'André [...], consultant fiduciaire, du 11 février 2011, attestant qu'il disposait de parts sociales de X.________ Sàrl à hauteur de 70'000 fr. et qu'il avait effectué des avances à la même société à hauteur de 119'794 fr. (pièce 3 du bordereau). Au total, ces deux montants représenteraient l'essentiel de la fortune de l'intéressé. Or, X.________ Sàrl faisait l'objet de poursuites pour 62'000 fr. au 27 septembre 2009 et a été mise en faillite le 14 octobre 2010 (ordonnance, p. 14). M.________ tente de démontrer que le raisonnement du premier juge était erroné et qu'il devait prendre en compte la perte vraisemblable de l'entier de l'investissement dans la société X.________ Sàrl, et donc constater que M.________ ne disposait plus d'aucune fortune, à l'exception de son véhicule et de meubles.

En réalité, si l'appelant se limite à discuter la perte probable de son investissement dans la société susmentionnée, perte non confirmée par pièces à ce jour, le premier juge a, pour sa part, fait un examen plus large de la situation de fortune de l'intéressé. En effet, M.________ a admis avoir reçu au total près de 350'000 fr. entre 2004 et 2006, provenant tant de la vente d'un immeuble à Vevey que de la succession de son père. Quand bien même il aurait investi près de 190'000 francs au total dans X.________ Sàrl, montant dont on ne peut pas, encore une fois, affirmer à ce jour qu'il serait définitivement perdu, cela laisse un solde de près de 160'000 francs. L'appelant soutient l'avoir dépensé dans ses loisirs, mais n'apporte aucune explication plus précise.

Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer la conclusion du premier juge, en ce sens que, s'il est vraisemblable que les revenus de l'appelant ont diminué, la disparition d'une part importante de la fortune de M.________ ne s'explique que partiellement par son investissement dans X.________ Sàrl. Pour le surplus, on ne peut que s'étonner que l'intéressé ait dépensé un montant important de sa fortune dans des "loisirs", le tout en peu de temps. Cette question doit faire l'objet d'une instruction complète, qui ne pourra avoir lieu qu'avec le fond. A ce stade, et conformément à la jurisprudence qui admet de manière restrictive des mesures provisionnelles dans les causes en modification de jugement de divorce (ATF 118 II 228), on ne saurait réduire la pension fixée pour l'entretien des enfants de l'appelant, faute par celui-ci d'avoir démontré de manière indiscutable qu'il n'était plus en mesure d'assumer provisoirement la poursuite du paiement de celle-ci.

4. En définitive, l'appel est irrecevable, de même que le recours cantonal.

L'arrêt peut être rendu sans frais.

Par ces motifs,

la Chambre des recours du Tribunal cantonal,

statuant à huis clos,

prononce :

I. L'appel est irrecevable.

II. Le recours est irrecevable.

III. L'arrêt, rendu sans frais, est exécutoire.

Le président : Le greffier :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ M. Olivier Carré, av. (pour M.________),

‑ M. Elie Elkaïm, av. (pour F.________).

Il prend date de ce jour.

La Chambre des recours considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.

Le greffier :