CHAMBRE DES RECOURS PENALE

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Arrêt du 4 novembre 2022

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Composition : Mme Byrde, présidente

Mme Fonjallaz et M. Krieger, juges

Greffière : Mme Vuagniaux

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Art. 127 al. 4 CPP ; 12 let. a, b et c LLCA

Statuant sur le recours interjeté le 26 septembre 2022 par A.F.________ et B.F.________ contre la décision refusant de prononcer une interdiction de postuler rendue le 13 septembre 2022 par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte dans la cause no PE16.013677-SRD, la Chambre des recours pénale considère :

En fait :

A. a) Fondée le 4 octobre 1991, K2._______SA (anciennement K1._______SA) était une société anonyme, sise à [...] (FR) dès le 25 août 2015 (anciennement à [...]), dont le but était l’« exploitation d'un bureau d'architectes ». X.________, né le [...] 1953, en était l’administrateur unique avec signature individuelle (P. 87/1).

Par décision du 14 décembre 2015, le Président du Tribunal civil de la Sarine, à Fribourg, a prononcé la faillite de K2._______SA avec effet au même jour à 9 heures. La procédure de faillite a été suspendue faute d’actifs le 31 août 2017 et la société radiée le 5 janvier 2018 (P. 87/1).

b) Fondée le 22 avril 2015, W.________SA est une société anonyme, sise à [...], dont le but est « l'exploitation d'un bureau d'architectes et de designers, la réalisation de toutes opérations immobilières, soit notamment l'achat, la vente, la construction, la location, l'administration, la gestion et la mise en valeur de tous biens immobiliers, ainsi que la fourniture de toutes prestations de services dans le domaine de l'immobilier ». X.________ en est l’administrateur unique avec signature individuelle (P. 127/2/2).

c) Il est reproché à X.________ d’avoir :

- en sa qualité d'administrateur et actionnaire unique de la société K2._______SA, opéré des dépenses exagérées, procédé de manière fictive à l'amortissement du compte courant actionnaire de la société dès le 31 décembre 2014, repris des débiteurs de la société, entretemps faillie, et racheté des biens mobiliers de la société (véhicule, mobilier, matériel), en diminuant ainsi l'actif au préjudice des créanciers, respectivement en s’octroyant un avantage, ainsi qu’en portant atteinte aux intérêts de la société ;

- au mois de mars 2014, en sa qualité d'administrateur et actionnaire unique de la société K2._______SA, adressé un commandement de payer à A.F.________ et B.F.________ – qui avaient mandaté la société K1._______SA pour la construction de leur villa – pour un montant injustifié de 25'900 fr., dans le but de les entraver dans leur liberté d’action ;

- le 2 janvier 2017, à Herbriggen (VS), circulé à une vitesse de 89 km/h (marge de sécurité déduite) sur un tronçon où la vitesse était limitée à 60 km, dépassant ainsi la vitesse maximale autorisée de 29 km/h.

d) A.F.________ et B.F.________, par leur conseil Me G.________, ont déposé plainte les 8 et 23 juin 2016 contre X.________, estimant avoir subi un préjudice à tout le moins de 465'036 fr. 50 (Dossier joint B : P. 4 et 6 ; cause PE16.013504-SRD).

M.________ et N.________ – qui avaient mandaté K1._______SA pour la construction d’un projet immobilier en PPE –, par leur conseil Me Marc Cheseaux, ont déposé plainte le 27 juin 2016 contre X.________, estimant avoir subi un préjudice à tout le moins de 989'000 fr. (P. 6 ; cause PE16.013677-SRD).

L’enquête PE16.013504-SRD a été jointe à l’enquête PE16.013677-SRD par ordonnance du 30 janvier 2017.

L’Office cantonal des faillites du canton de Fribourg a déposé plainte le 31 juillet 2017 contre X.________, estimant que son comportement avait causé un préjudice de 1'682'600 fr. aux créanciers selon le bilan au 31 octobre 2015, respectivement de 3'038'067 fr. 10 selon les extraits des Offices des poursuites des districts de la Sarine et de Lavaux-Oron (P. 37). Cette cause a été jointe à l’enquête PE16.013677-SRD par ordonnance du 23 août 2017.

e) Me H.________ était le défenseur de X.________ depuis le 8 février 2017 (P. 16). Le 29 décembre 2020, Me H.________ a informé le Ministère public de l’arrondissement de La Côte (ci-après : Ministère public) qu’il n’était plus le défenseur de X.________ en raison de sa renonciation à la pratique du barreau (P. 108). Le même jour, Me E.________, associé dans la même étude que Me H.________, a informé le Ministère public qu’il succédait à Me H.________ dans la défense des intérêts de X.________ (P. 109/1).

B. Le 31 août 2022, A.F.________ et B.F.________, par leur conseil Me G.________, ont déposé une requête tendant à faire interdiction à Me E.________ de postuler, invoquant son manque d’indépendance à l’égard de son client en substance pour les motifs suivants (P. 142/1) :

« - L’avocat E.________ a fait son stage en l’Etude de Me H.________, entre 2000 et 2003, date de l’obtention de son brevet. Durant son stage, il a nécessairement dû conseiller et rédiger des procédures pour le compte de X.________. Il n’a plus la distance nécessaire pour conseiller en tout indépendance son client ;

- Ce manque d’indépendance se lit dans les courriers électroniques au contenu déplacé adressés à l’avocat adverse, le soussigné, dans lequel l’on constate que l’avocat E.________ personnalise le conflit et qualifie les interventions du soussigné d’« inconsistantes » et d’« erronées », quand il ne suggère pas au notaire concerné de dénoncer pénalement le soussigné… ; il s’agit d’un échantillonnage choisi d’attaques personnelles ;

- Comme vu sous lettre C, l’enquête doit également se diriger vers Me H.________, en raison du versement insolite de 72'400 fr. qui péjore la situation des créanciers. Les contacts existants entre l’avocat E.________ et son maître de stage puis ancien associé sont vraisemblablement à ce point étroits qu’on ne peut exclure que l’avocat H.________ puisse avoir éventuellement accès au dossier pénal d’une façon ou d’une autre avant son audition ;

- Ce qui vaut pour Me H.________ vaut également pour [...], dont on observe cependant qu’elle a consulté un avocat autre que Me E.________, Me [...]. »

Le 13 septembre 2022, le Ministère public a rejeté la requête de A.F.________ et B.F.________ tendant à instruire sur le versement, le 20 juin 2015, du montant de 72'400 fr. de X.________ à Me H.________ (P. 142/1, p. 3 ; P. 145).

C. Par décision du 13 septembre 2022, le Ministère public a rejeté la requête en interdiction de postuler déposée par A.F.________ et B.F.________ le 31 août 2022 (I) et a dit que les frais suivaient le sort de la cause (II).

La Procureure a retenu que les griefs des requérants ne sauraient être assimilés à l’une des trois situations de conflit d’intérêts au sens de l’art. 12 let. c LLCA (loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 ; RS 935.61), soit la représentation simultanée, les mandats opposés qui se succèdent dans le temps et les intérêts propres de l’avocat. En effet, l’instruction n’était pas ouverte contre Me H.________ ; aucun élément au dossier ne laissait présumer la commission d’une infraction par celui-ci ; le fait que Me E.________ ait éventuellement, durant son stage, conseillé X.________ ou rédigé des procédures pour celui-ci, ne permettait pas de conclure à un quelconque conflit d’intérêts ; et Me E.________ n’avait aucun intérêt propre dans la présente affaire. Quant aux « attaques personnelles » contre Me G.________, cette question ne paraissait pas relever de la compétence de la direction de la procédure, respectivement d’une interdiction de postuler.

En droit :

1. Une ordonnance de refus d'interdiction de postuler rendue par le ministère public peut être attaquée par la voie du recours (art. 393 al. 1 let. a CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0] ; JdT 2011 III 74 ; CREP 14 septembre 2022/686 ; CREP 7 juin 2011/209) auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 396 al. 1 CPP ; art. 13 LVCPP [loi vaudoise d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01] ; art. 80 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]). Le recours doit être adressé par écrit, dans un délai de dix jours, dès la notification de la décision attaquée (art. 384 let. b et 396 al. 1 CPP).

En l’espèce, déposé en temps utile auprès de l’autorité compétente, dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), par une partie qui a un intérêt juridiquement protégé (art. 382 al. 1 CPP), le recours est recevable.

2.1 Les recourants font valoir que la virulence des courriers électroniques de Me E.________ qu'ils ont produits le 31 août 2022, les attaques personnelles inutiles et déplacées qu'ils contiennent et la suggestion faite au notaire de déposer plainte contre leur avocat démontrent que Me E.________ n'a plus sa position d’interlocuteur de son client. Ils soutiennent que le versement de 72'400 fr. de X.________ à Me H.________ le 20 juin 2015 justifie également qu’il soit donné suite à leur requête d’interdiction de postuler : en effet, alors que les créances d’avocat échues, qui s’élèvent à 43'995 fr. 75, ont fait l’objet d’un plan de recouvrement, cela ne concerne pas le montant de 72'400 francs. Enfin, dans la mesure où Me E.________ a été le stagiaire de Me H.________, puis son associé, et pour le cas où l’autorité instruirait la question du versement des 72'400 fr. à Me H.________, les recourants considèrent que Me E.________ ne pourrait alors plus exercer de manière indépendante les intérêts de son client et ceux de son ancien associé étant divergents.

2.2 L’autorité en charge de la procédure statue d’office et en tout temps sur la capacité de postuler d’un mandataire professionnel (ATF 141 IV 257 consid. 2.2). En effet, l’interdiction de postuler dans un cas concret – à distinguer d’une suspension provisoire ou définitive – ne relève pas du droit disciplinaire, mais du pouvoir de postuler de l’avocat (ATF 138 II 162 consid. 2.5.1 ; TF 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 4.1.2). Dans les règles relatives aux conseils juridiques, l’art. 127 al. 4 CPP réserve la législation sur les avocats.

L'avocat autorisé à pratiquer doit respecter les règles professionnelles énoncées à l'art. 12 LLCA. Ces règles professionnelles sont des normes destinées à réglementer, dans l'intérêt public, la profession d'avocat, afin d'assurer son exercice correct et de préserver la confiance du public à l'égard des avocats (ATF 135 II 145 consid. 6.1 ; TF 5A_124/2022 du 26 avril 2022 consid. 4.1.1).

Selon l'art. 12 let. a LLCA, l'avocat doit exercer sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale qui permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice de sa profession. Sa portée n'est pas limitée aux rapports professionnels de l'avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités. L'art. 12 let. a LLCA suppose l'existence d'un manquement significatif aux devoirs de la profession (ATF 144 II 473 consid. 4.1 et les réf.). La tâche première de l’avocat est la défense des intérêts bien compris de son client, et on considère que de ce fait l’avocat dispose d’une large liberté de critique dans le cadre de son activité. C’est pourquoi on doit accepter certaines exagérations dans ses propos (Valticos, in Valticos/Reiser/Chappuis/Bohnet [éd.], Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2e éd., Bâle 2022, n. 45 ad art. 12 LLCA ; Fellmann, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zurich 2011, n. 40 ad art. 12 LLCA ; RJN 2015, pp. 539 ss). Mais l'avocat est tenu, de manière toute générale, d'assurer et de maintenir la dignité de la profession, en s'abstenant notamment de tout ce qui pourrait porter atteinte à la considération et à la confiance dont il doit jouir pour remplir sa mission, car il joue un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions au sens large. Si le devoir de défense permet que la critique soit dure, pour autant qu’elle demeure objective – l’avocat pouvant plaider de façon énergique et tranchée sans qu’il puisse être exigé de sa part qu’il pèse soigneusement chacun de ses mots – cela ne saurait cependant justifier que l’avocat use de mauvaise foi ou s’exprime en une forme inconvenante. S’adressant aux responsables des autorités, sans distinction quant aux fonctions qu’ils exercent, l’avocat doit s’abstenir de toute personnalisation excessive ou appréciation offensante. Il doit faire preuve de retenue et s’efforcer de prévenir toute escalade du conflit en renonçant aux attaques personnelles, à la diffamation et à l’injure. Il en va de même à l’égard de la partie adverse, qui ne saurait être tourmentée par des chicaneries ou propos sans pertinence destinés à la blesser inutilement (TF 6S.409/2005 du 22 décembre 2005 ; Valticos, op. cit., nn. 48, 56, 64 ; RJN 2015, p. 539). Le caractère pénalement répréhensible des déclarations n'est pas déterminant (TF 2A.499/2006 du 11 juin 2007 consid. 3.2 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d’avocat, Berne 2009, ch. 1253).

L'art. 12 let. b LLCA prévoit notamment que l'avocat exerce son activité professionnelle en toute indépendance. L'indépendance est un principe essentiel de la profession d'avocat et doit être garantie tant à l'égard du juge et des parties, que du client (cf. ATF 145 II 229 consid. 6.1 ; TF 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 4.1.2 et les autres réf.). Celui qui s'adresse à un avocat doit pouvoir admettre que celui-ci est libre de tout lien, de quelque nature que ce soit et à l'égard de qui que ce soit, qui pourrait restreindre sa capacité de défendre les intérêts de son client, dans l'accomplissement du mandat que ce dernier lui a confié (TF 1B_191/2020 précité, loc. cit.).

L'avocat doit être indépendant non seulement à l'égard de tout tiers, mais également à l'égard de son client, tant matériellement que moralement (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1366). L'indépendance matérielle vise l'indépendance économique, en ce sens que l'avocat ne doit pas être le créancier ou le débiteur de son client s'il en résulte une atteinte à sa liberté de décision (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1368). Quant à l'indépendance morale, elle suppose que l'avocat reste à distance des intérêts de la partie qu'il représente et ne devienne pas le porte-parole de son client (ATF 106 la 100 consid. 6b, JdT 1982 I 579). L'avocat doit conserver sa position d'interlocuteur critique de son client, qui lui est indispensable pour éviter des procédés inutiles, dommageables ou sans objet (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1377). L'avocat perd son indépendance lorsqu'il tombe entièrement sous la coupe de son client, au point d'être réduit à lui servir d'instrument ou de porte-voix. L'examen de l'indépendance doit être fait dans les circonstances concrètes. Un risque théorique d'atteinte ne suffit pas, il faut que la perte d'indépendance repose sur des faits établis, considérés objectivement (TF 2A.293/2003 du 9 mars 2004 consid. 3). Par ailleurs, l'avocat agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, s'il formule des critiques de mauvaise foi ou dans une forme attentatoire à l'honneur, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations (TF 2C_103/2016 du 30 août 2016 consid. 3.2.2).

Quant à l'art. 12 let. c LLCA, il prescrit à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Un conflit d'intérêts peut survenir dans trois situations : la double représentation simultanée, les mandats opposés qui se succèdent dans le temps et les intérêts propres de l'avocat (Chappuis, La profession d'avocat, tome I, 2e éd. 2016, p. 120 ; Grodecki/Jeandin, Critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II 107, pp. 113-115). Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients (ATF 145 IV 218 consid. 2.1 ; ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; TF 1B_191/2020 précité, loc. cit.).

L’interdiction de conflits d’intérêts ne se limite pas à la personne même de l’avocat, mais s’étend à l’ensemble de l’étude ou du groupement auquel il appartient (TF 6B_113/2021 du 8 juillet 2021 consid. 3.1.2 et les réf.) ; sous cet angle, sont donc en principe concernés tous les avocats exerçant dans une même étude au moment de la constitution du mandat, peu importe leur statut (associés ou collaborateurs ; ATF 145 IV 218 consid. 2.2 ; TF 6B_113/2021 précité).

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner des conflits d'intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas ; le risque doit être concret. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client (ATF 145 IV 218 consid. 2.1 ; TF 2C_293/2021 du 27 juillet 2021 consid. 4.1 ; TF 1B_191/2020 précité, loc. cit. et les réf.).

2.3 En l’espèce, dans un courriel du 2 juin 2022 à 11h20 (P. 142/2/35), Me E.________ a répondu ce qui suit au notaire L.________, avec copie à Me G.________ :

« J’ai pris connaissance du mail que vous a adressé il y a quelques minutes Me G.________ dont la teneur n’a pas manqué de me surprendre.

Me G.________ n’a en effet aucune autorité pour vous adresser une quelconque interdiction. On peut d’ailleurs s’interroger sur la portée de ses agissements notamment lorsqu’il indique que vous pourriez engager votre responsabilité "si vous vous dessaisissez de ce montant".

En l’état, aucune décision de justice ne vous empêche de vous dessaisir de quelque montant que ce soit et ce n’est en tout cas pas Me G.________ qui peut vous l’interdire.

Il n’y a donc aucune suite à donner à cette tentative maladroite de vous forcer à commettre un acte qui serait contraire à l’intérêt de vos mandants (…) »

Le même jour, à 12h15, Me G.________ a répondu ce qui suit à L.________, avec copie à Me E.________ :

« Je fais suite au courrier de Me E.________.

Ses attaques personnelles à mon égard m’importent peu (…).

Je confirme dès lors le contenu de ma correspondance remise à votre Etude ce matin à 10h38 ».

Le même jour, à 13h22, Me E.________ a répondu ce qui suit à Me L.________ et Me G.________ :

« Le mail de Me G.________ ci-dessous est à l’image du précédent : erroné et sans consistance (…).

A l’instar de ce qui prévalait pour le précédent mail de Me G.________, il n’y a aucune suite à donner à ce mail, sauf à s’interroger sur la question de savoir si les agissements des époux F.________ à votre encontre ne mériteraient pas une réponse judiciaire, puisqu’on ne peut pas impunément tenter de forcer une personne à adopter un certain comportement contraire à ses obligations ».

Il convient tout d’abord de préciser que ces correspondances s’inscrivent dans une affaire conflictuelle qui dure depuis plusieurs années et que les recourants n’ont pas produit le courriel de Me G.________ du 2 juin 2022 à 10h38, déclencheur de la querelle. Cela dit, on ne saisit pas en quoi les propos de Me E.________ constitueraient des attaques personnelles contre Me G.________. Me E.________ s’est en effet contenté de procéder à une appréciation du contenu des courriels de Me G.________ du 2 juin 2022 à 10h38 et 12h15 et de s’interroger sur les éventuelles suites judiciaires que ces courriels pourraient entraîner. Il ne s’est pas exprimé de mauvaise foi ou de façon inconvenante. Il n’y avait rien de blessant non plus. D’ailleurs, Me G.________ a lui-même indiqué que ces « attaques personnelles » lui importaient peu. En outre, ces propos ne démontrent manifestement pas que MeE.________ serait sous la coupe de X.________ et encore moins qu’il n’aurait plus la distance nécessaire pour défendre les intérêts de son client. Les règles professionnelles selon lesquelles l’avocat doit exercer sa profession avec soin et diligence et en toute indépendance (art. 12 let. a et b LLCA) n'ont par conséquent pas été transgressées.

Par ailleurs, la requête d’interdiction de postuler fondée sur une violation de l’art. 12 al. 1 let. c LLCA – à savoir sur un conflit entre les intérêts que Me E.________ défend pour son client d’une part et les intérêts de Me H.________ d’autre part – apparaît tout d’abord tardive, puisque les recourants connaissaient l’existence du versement de 72'400 fr. à Me H.________ dès le dépôt de leur plainte du 8 juin 2016 (cf. dossier B joint, P. 4/1/17, états financiers au 21.10.2015), qu’ils n’ont pas fait valoir que Me H.________ ne pouvait pas défendre son client et que c’est seulement 20 mois après que Me E.________ a informé Me G.________ qu’il succédait à Me H.________ (29 décembre 2020) qu’ils ont déposé leur requête d’interdiction de postuler (31 août 2022).

De toute manière, à ce stade de la procédure, on ne saurait considérer que la somme de 72'400 fr. serait le produit d’une infraction rendant impossible la poursuite du mandat de Me E.________ en faveur de X.________. En effet, outre le fait que le rapport d’investigation du 26 août 2021 ne retient pas que cette somme correspondrait à un avantage octroyé à un créancier (P. 121, pp. 20-21), Me H.________ n’est pas partie à la procédure, que ce soit en qualité de prévenu ou de personne appelée à donner des renseignements. Les recourants ont certes demandé que ce versement insolite à leurs yeux fasse l’objet de mesures d’instruction, mais la Procureure a rejeté cette requête pour le motif qu’aucun élément ne permettait de soupçonner que ce montant concernait une dette non échue, élément constitutif objectif nécessaire à la réalisation de l’infraction de l’art. 167 CP (P. 145). Dans ces conditions, force est de constater qu’il n’existe aucun risque concret de conflit entre Me H.________ et ses anciens clients, désormais assistés de Me E.________, risque qui aurait pu s’étendre à ce dernier du fait qu’il a exercé dans la même étude que Me H.________. Il n’importe donc pas que Me E.________ ait été l’avocat-stagiaire puis l’associé de MeH.________ comme les recourants le plaident.

Vu ce qui précède, c’est à juste titre que le Ministère public a rejeté la requête d’interdiction de postuler déposée par les époux F.________.

3. Il s’ensuit que le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté sans échange d’écritures (art. 390 al. 2 CPP) et l’ordonnance entreprise confirmée.

Les frais de la procédure de recours, par 1'210 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), seront mis à la charge de A.F.________ et B.F.________, qui succombent (art. 428 al. 1 CPP), à parts égales et solidairement entre eux (art. 418 al. 1 et 2 CPP).

Par ces motifs,

la Chambre des recours pénale

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. L’ordonnance du 13 septembre 2022 est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 1'210 fr. (mille deux cent dix francs), sont mis à la charge de A.F.________ et B.F.________, à parts égales et solidairement entre eux.

IV. L’arrêt est exécutoire.

La présidente : La greffière :

Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :

- Me G.________, avocat (pour A.F.________ et B.F.________),

- Me E.________, avocat (pour X.________),

- Me Marc Cheseaux, avocat (pour M.________ et N.________),

- Office des faillites de Fribourg,

- Ministère public central,

et communiqué à :

- Mme la Procureure du Ministère public de l’arrondissement de La Côte,

par l’envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :