CHAMBRE DES RECOURS PENALE

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Séance du 8 mars 2013

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Présidence de M. Abrecht, vice-président

Juges : Mmes Byrde et Dessaux

Greffière : Mme Cattin

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Art. 173, 174, 177 CP; 310, 393 al. 1 let. a CPP

La Chambre des recours pénale prend séance à huis clos pour statuer sur le recours interjeté le 23 novembre 2012 par A.X.________ et B.X.________ contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 6 novembre 2012 par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne dans la cause n° PE12.009192-BDR.

Elle considère :

En fait :

A. a) Le 21 mai 2012, A.X.________ et B.X.________ ont déposé plainte pénale à l’encontre de K.________ la première pour calomnie, subsidiairement diffamation (P. 4-5), le second pour diffamation.

En substance, les plaignants reprochent à K.________ d’avoir publié un article dans le journal « [...]» le 24 février 2012, dans lequel il mentionnait que B.X.________ avait été condamné à trois reprises pour abus de confiance, escroquerie, menaces et induction de la justice en erreur et que la société exploitant le [...], dont A.X.________ serait l’administratrice unique, était en formation depuis de très nombreuses années. B.X.________ fait grief au journaliste d’avoir fait état de ses antécédents judiciaires, sans qu’un intérêt public le justifie. Les deux plaignants reprochent également à K.________ d’avoir occasionné une baisse notable du chiffre d’affaires de l’établissement par ses affirmations.

b) Le 30 mai 2012, A.X.________ et B.X.________ ont déposé plainte pénale à l’encontre de S.________ pour calomnie, subsidiairement diffamation (P. 6-7).

Les plaignants reprochent au prénommé d’avoir repris, dans un article paru le 29 février 2012 dans le journal « [...]», les affirmations figurant dans le journal « [...]». Ils lui font grief d’avoir porté atteinte à leur honneur et à la réputation de l’établissement, ce qui aurait occasionné une diminution importante du chiffre d’affaires.

c) Le 14 octobre 2012, A.X.________ et B.X.________ ont déposé plainte pénale contre le journal « [...]» notamment pour calomnie, subsidiairement pour diffamation, en relation avec les articles parus dans l’édition du 12 octobre 2012, faisant état sans les citer nommément mais en mentionnant le nom de leur établissement, de la procédure civile les opposant au journal et les qualifiant de «margoulins». Les plaignants font également grief à un individu non identifié d’avoir posté un texte dans le courrier des lecteurs du site Internet du journal « [...]» qui serait attentatoire à leur honneur (P. 8).

d) Le 30 octobre 2012, A.X.________ et B.X.________ ont déposé plainte pénale à l’encontre de K.________ notamment pour calomnie, subsidiairement diffamation (P. 10-11).

En substance, les plaignants reprochent au prénommé d’avoir publié un article dans le journal « [...]» le 26 octobre 2012, dans lequel il expliquait que B.X.________ aurait été condamné par la justice pénale et était criblé de dettes. Les plaignants font également grief au journaliste d’avoir porté atteinte à leur honneur et d’avoir causé une diminution drastique du chiffre d’affaires de leur établissement. Ils ont également réclamé des mesures d’urgence visant à empêcher K.________ de publier des articles à leur sujet et à supprimer tout article antérieurement publié.

B. Par ordonnance du 6 novembre 2012, approuvée par le Procureur général le 8 novembre 2012, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a refusé d’entrer en matière (I) et a laissé les frais à la charge de l'Etat (II).

A l’appui de sa décision, le Procureur a indiqué que les propos de K.________ et S.________ quant aux condamnations antérieures de B.X.________ et quant au fait que la société F.________SA serait en cours d’inscription au Registre du commerce étaient vrais. Il a ajouté que de telles affirmations ne portaient pas atteinte à l’honneur du plaignant.

S’agissant de l’article paru le 12 octobre 2012, il ne faisait pas mention de l’identité des plaignants ou du nom de leur établissement, de sorte qu’ils ne pouvaient être reconnus par des tiers. Le journaliste reprenait les affirmations qu’il avait publiées dans son article du 24 février 2012 et dont la véracité n’avait pas été remise en cause par B.X.________.

Le Procureur a ajouté que les mesures d’urgence requises par les plaignants étaient de la compétence de la justice civile.

Enfin, les éléments constitutifs d’une infraction n’étaient manifestement pas réunis.

C. a) Par acte du 23 novembre 2012 (P. 16), A.X.________ et B.X.________ ont recouru contre cette décision auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal, en concluant à l’annulation de la décision attaquée. Ils demandent l’octroi de l’assistance judiciaire et la nomination d’un conseil juridique gratuit.

Par courrier du 17 décembre 2012 (P. 17/1), A.X.________ a réitéré sa demande de désignation d’un conseil juridique gratuit.

b) Par courrier du 4 janvier 2013, le Procureur de l'arrondissement de Lausanne a indiqué qu’il n’entendait pas déposer de déterminations.

c) Par déterminations du 21 janvier 2013, S.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation de l’ordonnance de non-entrée en matière du 6 novembre 2012.

En droit :

1. Interjeté dans le délai légal (art. 322 al. 2 CPP [code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0], par renvoi de l'art. 310 al. 2 et art. 396 al. 1 CPP) contre une décision du Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP), par les parties plaignantes qui ont qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable.

2. a) Aux termes de l'art. 310 al. 1 let. a CPP, une ordonnance de non-entrée en matière est rendue immédiatement – c’est-à-dire sans qu’une instruction soit ouverte (art. 309 al. 1 et 4 CPP; TF 1B_111/2012 du 5 avril 2012 c. 2.1; Cornu, in: Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 2 ad art. 310 CPP) – par le ministère public lorsqu'il apparaît, à réception de la dénonciation (cf. art. 301 s. CPP) ou de la plainte (Cornu, op. cit., n. 1 ad art. 310 CPP) ou après une procédure préliminaire limitée aux investigations de la police (art. 300 al. 1 et 306 s. CPP), que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (TF 1B_111/2012 du 5 avril 2012 c. 2.1; TF 1B_67/2012 du 29 mai 2012 c. 2.2).

Selon cette disposition, il importe donc que les éléments constitutifs de l'infraction ne soient manifestement pas réunis. En d'autres termes, il faut être certain que l'état de fait ne constitue aucune infraction, ce qui est le cas lors de litiges purement civils. Une ordonnance de non-entrée en matière ne peut être rendue que dans les cas clairs du point de vue des faits mais également du droit; s'il est nécessaire de clarifier l'état de fait ou de procéder à une appréciation juridique approfondie, le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière n'entre pas en ligne de compte. En règle générale, dans le doute, il convient d'ouvrir une enquête pénale (ATF 137 IV 285, JT 2012 IV 160 c. 2.3 et les références citées). En revanche, le Ministère public doit pouvoir rendre une ordonnance de non-entrée en matière dans les cas où il apparaît d’emblée qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve d’une infraction à la charge d’une personne déterminée (cf. TF 1B_67/2012 du 29 mai 2012 c. 3.2). En effet, il ne se justifie pas d’ouvrir une instruction pénale (art. 309 CPP) qui devra être close par une ordonnance de classement dans la mesure où une condamnation apparaît très vraisemblablement exclue (cf. ATF 138 IV 86 c. 4.1.1; TF 1B_272/2011 du 22 mars 2012 c. 3.1.1).

b) Aux termes de l'art. 173 ch. 1 CP, se rend coupable de diffamation celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.

Selon l'art. 174 ch. 1 CP, se rend coupable de calomnie celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s’adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ainsi que celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu’il en connaissait l’inanité.

Ces deux dispositions protègent la réputation d'être une personne honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues (ATF 132 IV 112 c. 2.1; ATF 128 IV 53 c. 1a). L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ibidem). L'atteinte à l'honneur pénalement réprimée doit ainsi faire apparaître la personne visée comme méprisable (ATF 137 IV 313 c. 2.1.1; ATF 133 IV 308 c. 8.5.1). Tant la diffamation que la calomnie sont des infractions intentionnelles (Corboz, Les infractions en droit suisse, 3e éd., vol. I, Berne 2010, n. 48 ad art. 173 CP, p. 591, et n. 11 ad art. 174, p. 611), la seconde se distinguant de la première en ce sens qu'un élément subjectif supplémentaire doit être réalisé, à savoir que l'auteur sait – le dol éventuel n'est pas suffisant – que le fait qu'il allègue est faux (Corboz, op. cit., n. 1, p. 611; Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, Lausanne, 3e éd., 2007, n. 1.1 ad art. 174 CP).

c) La loi prévoit la possibilité pour une personne accusée de diffamation d'apporter des preuves libératoires qui excluent sa condamnation. Aux termes de l'art. 173 ch. 2 CP, l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité (preuve de la vérité) ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (preuve de la bonne foi). Le juge doit examiner d'office si les conditions d'admission à la preuve libératoire sont remplies; il faut toutefois préciser que l'admission à la preuve constitue la règle (Corboz, op. cit., n. 54 ad. art. 173 CP, p. 592). Pour que les preuves libératoires soient exclues, il faut, d'une part, que l'accusé ait tenu les propos attentatoires à l'honneur sans motif suffisant (d'intérêt public ou privé) et, d'autre part, qu'il ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui. Ces deux conditions doivent être réalisées cumulativement pour refuser les preuves libératoires. Ainsi, l'accusé sera admis aux preuves libératoires s'il a agi pour un motif suffisant (et ce, même s'il a agi principalement pour dire du mal d'autrui) ou s'il n'a pas agi pour dire du mal d'autrui (et ce, même si sa déclaration n'est pas fondée sur un motif suffisant) (ATF 116 IV 31 c. 3; ATF 116 IV 205 c. 3b).

L'accusé admis à apporter les preuves libératoires a le choix de fournir la preuve de la vérité ou la preuve de la bonne foi (ATF 124 IV 149 c. 3a). Apporte la preuve de la vérité un accusé qui établit que ce qu'il a allégué, soupçonné ou propagé est vrai (ibidem). Tous les éléments de preuve, même ceux qui lui étaient inconnus au moment où il s'est exprimé, peuvent être apportés, car la seule question pertinente est celle de la véracité du propos (ATF 122 IV 311 c. 2c et 2e; ATF 106 IV 115 c. 2a). En outre, la preuve de la vérité doit être considérée comme rapportée par l'auteur lorsque les faits qu'il a allégués sont établis pour l'essentiel (ATF 102 IV 176 c. 1b). La preuve de la bonne foi suppose que l'accusé établisse qu'il avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi ses allégations pour vraies ou ses soupçons pour fondés (cf. art. 173 ch. 2 CP; ATF 102 IV 176 c. 2c). L'accusé est de bonne foi s'il a cru à la véracité de ce qu'il disait (Corboz, op. cit., n. 77 ad art. 173 CP; ATF 124 IV 149 c. 3b). Pour échapper à la sanction pénale, l'accusé de bonne foi doit démontrer qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui, selon les circonstances et sa situation personnelle, pour contrôler la véracité de ses allégations et la considérer comme établie (ATF 116 IV 205 c. 3; ATF 105 IV 114 c. 2a). Pour dire si l'accusé avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'il a dit, il faut se fonder exclusivement sur les éléments dont il avait connaissance à l'époque de sa déclaration; il n'est pas question de prendre en compte des moyens de preuve découverts ou des faits survenus postérieurement (ATF 107 IV 34 c. 4a; ATF 102 IV 176 c. 1c). Il faut donc que l'accusé établisse les éléments dont il disposait à l'époque, ce qui relève du fait; sur cette base, le juge doit apprécier si ces éléments étaient suffisants pour croire à la véracité du propos, ce qui relève du droit (Corboz, op. cit., n. 76 ad art. 173 CP).

3. a) B.X.________ reproche, en premier lieu, à K.________ d’avoir mentionné ses antécédents judiciaires dans les articles parus les 24 février 2012 et 26 octobre 2012 dans le journal « [...]». Il indique qu’il n’existait aucun intérêt public à leur divulgation. De plus, il fait grief au journaliste d’avoir mentionné, dans son article du 26 octobre 2012, qu’il était criblé de dettes. K.________ aurait ainsi allégué des faits diffamatoires et attentatoires à l’honneur du plaignant.

Dans son article du 24 février 2012, K.________ indique que B.X.________ a été condamné à trois reprises pour abus de confiance, escroquerie, menace, induction de la justice en erreur, faux dans les titres, vol ou encore extorsion et chantage. Le 26 octobre 2012, il a mentionné que le plaignant avait été condamné pénalement à maintes reprises et était criblé de dettes.

b) En l’occurrence, dans son ordonnance de non-entrée en matière, le Procureur a considéré à juste titre que les faits allégués par K.________ étaient établis, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par les recourants. Il sied donc d’examiner si les conditions d’admission de la preuve libératoire sont remplies et par conséquent si la preuve de la vérité pouvait être apportée.

c) A titre préalable, il sied de relever que selon l’art. 4 LADB (Loi sur les auberges et les débits de boissons; RSV 935.31), l'exercice de l'une des activités soumises à cette loi nécessite l'obtention préalable auprès de l'autorité compétente d'une licence d'établissement qui comprend l'autorisation d'exercer et l'autorisation d’exploiter (al. 1); l'autorisation d'exercer est délivrée à la personne physique responsable de l'établissement (al. 2); l'autorisation d'exploiter est délivrée au propriétaire du fonds de commerce (al. 3). Aux termes de l’art. 30 RLADB (Règlement d'exécution de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons; RSV 935.31.1), qui explicite l’art. 35 al. 2 LADB, peuvent se voir refuser l'autorisation d'exercer ou d'exploiter les personnes inscrites au casier judiciaire pour la commission d'un crime ou d'un délit ou pour la commission répétée de contraventions, pour des faits contraires à la probité ou à l'honneur (al. 1); en outre, peuvent se voir refuser l'autorisation d'exploiter les personnes morales dont les organes sont inscrits au casier judiciaire pour la commission d'un crime ou d'un délit ou pour la commission répétée de contraventions, pour des faits contraires à la probité ou à l'honneur (al. 2).

Les titulaires des autorisations d'exercer et d'exploiter répondent de la direction en fait de l'établissement (art. 37 LADB). Ils sont en tout temps solidairement responsables en fait de l'exploitation de leur établissement; ils répondent notamment du respect des dispositions légales fédérales, cantonales et communales relatives à l'exploitation des établissements (art. 31 al. 1 RLADB). Les titulaires d'autorisation d'exercer, qui ne sont pas également exploitants, doivent pouvoir démontrer qu'ils exercent une présence effective d'un tiers au moins d'une activité à temps complet dans l'établissement pour lequel ils ont obtenu une autorisation (art. 32 RLADB).

Il résulte de ces dispositions que le législateur a considéré qu’il existait un intérêt public à ce que les auberges et débits de boissons ouverts au public soient tenus par des personnes à la probité irréprochable, s’agissant tant de l'autorisation d'exercer que de l’autorisation d’exploiter, et à ce que l'autorisation d'exercer – dont le titulaire doit avoir réussi l'examen professionnel organisé en vue de la délivrance du certificat de capacité de la catégorie d'établissement concernée (art. 36 al. 1 LADB) – soit délivrée à la personne physique responsable de l'établissement, laquelle doit exercer une présence effective d'un tiers au moins d'une activité à temps complet dans l'établissement pour lequel elle a obtenu une autorisation. Il existe ainsi manifestement un intérêt public à l’information sur le respect, par les établissements publics soumis à autorisation, des exigences posées par la législation, et donc sur le fait qu’un café-restaurant est tenu par des personnes qui cherchent à éluder les exigences précitées (cf. juge délégué CACI 2 octobre 2012/457 c. 4c).

d) Or, il a été établi, dans un arrêt du juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal rendu dans le cadre d’un litige opposant notamment les plaignants au journal « [...]», que B.X.________ était le véritable exploitant et responsable du [...] (juge délégué CACI 2 octobre 2012/457 c. 4d), contrairement à ce que ce dernier et A.X.________ s’évertuent à alléguer. Le fait que le recourant n’aide plus sa fille au restaurant ou ne s’y rend plus n’y change rien. Ainsi, par ses antécédents judiciaires et ses nombreuses dettes, B.X.________ n’a de loin pas eu un comportement qui pouvait être qualifié d’irréprochable. Il y a par conséquent un intérêt à ce que le public soit informé du passé judiciaire du plaignant, en tant que véritable responsable du [...] (cf. supra 3c et juge délégué CACI 2 octobre 2012/457).

Il existait donc un motif suffisant à ce que le journal « [...]» dévoile le casier judiciaire et les dettes de B.X.________. La preuve de la vérité pouvant être apportée (ATF 102 IV 176 c. 1b; art. 173 ch. 2 CP), l’infraction de diffamation doit en conséquence être écartée.

L’infraction de calomnie peut également être exclue, dans la mesure où les propos tenus par le journaliste étaient conformes à la vérité.

4. a) Deuxièmement, A.X.________ et B.X.________ font grief aux journalistes de « [...]» et « [...]» d’avoir tenu des propos attentatoires à leur honneur en affirmant que la société F.________SA, exploitant le [...] au moment de la publication des articles querellés, était en formation depuis de très nombreuses années.

b) Il sied à nouveau de constater que ce propos est véridique, la société F.________SA n’étant pas inscrite au Registre du commerce lors de la diffusion des articles de « [...]» et « [...]». Les explications des recourants, lesquels indiquent avoir mandaté une entreprise en 2011 afin qu’elle procède à l’inscription au registre du commerce, n’y changent rien.

c) Selon l’art. 62 al. 3 RLADB, la personne morale déposant une demande de licence, ou d'autorisation d'exploiter, joint à sa demande un extrait de son inscription au registre du commerce. Ainsi, en ne produisant pas un extrait du Registre du commerce, les recourants ont violé les dispositions légales cantonales en la matière. Il existe donc manifestement un intérêt à ce que le public soit informé du fait que la société F.________SA n’était toujours pas inscrite au Registre du commerce des mois après la délivrance, par la Police cantonale du commerce, de l’autorisation d’exploiter le [...].

Le Procureur a donc à raison écarté l’infraction de diffamation, la preuve de la vérité ayant été apportée. De plus, il est indubitable que les éléments constitutifs de l’infraction de calomnie ne sont pas réunis, le fait allégué étant conforme à la réalité.

5. a) A.X.________ et B.X.________ reprochent enfin à la société J.________Sàrl d’avoir publié un article daté du 12 octobre 2012 où ils se faisaient traiter de «margoulins».

b) En l’espèce, le mot «margoulin» s’utilise pour décrire un commerçant malhonnête ou peu scrupuleux en affaires. Bien que ce terme porte un jugement de valeur sur les plaignants, il n’en demeure pas moins que cette allégation repose sur des faits suffisamment établis. En effet, il ressort de l’arrêt du juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal précité que B.X.________ se présentait, dans ses échanges commerciaux avec des tiers, comme l’animateur principal de F.________SA et l’exploitant de fait du restaurant du [...]. C’est lui qui a engagé Z.________ – lequel était formellement titulaire de la licence d’exploiter l’établissement alors qu’il n’était en réalité pas la personne physique responsable de celui-ci en violation de la LADB – comme employé à 30% (CACI 2 octobre 2012/457 c. 4d). Ainsi, en affirmant que seule A.X.________ dirigeait le [...], celle-ci et son père B.X.________ ont ouvertement trompé le public et plus particulièrement les clients du restaurant. Dans ce contexte, un tel propos était admissible et un intérêt public à l’information existait manifestement.

Partant, la preuve libératoire de l’art. 173 ch. 3 CP étant admise, la preuve de la vérité portant sur les faits fondant le jugement de valeur pouvait être apportée (ATF 124 IV 150 c. 3a) conformément à l’art. 173 ch. 2 CP. L’infraction de diffamation n’est par conséquent pas réalisée.

Quant à l’infraction de calomnie, elle peut également être écartée, la véracité des faits étant établie.

6. Il résulte de tout ce qui précède que c’est à bon droit que le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance de non-entrée en matière, aucune mesure d'instruction complémentaire ne permettant d'aboutir à une appréciation différente.

7. Dans la mesure où le recours n’était pas d’emblée voué à l’échec, la requête tendant à l’octroi de l’assistance judiciaire doit être admise, l’indigence des recourants étant probable. Les recourants ayant recouru en personne, la désignation d’un conseil juridique gratuit pour la procédure de recours s’avère toutefois inutile.

8. En définitive, le recours doit être rejeté et l’ordonnance de non-entrée en matière confirmée.

Les frais de la procédure de recours, constitués en l’espèce du seul émolument d'arrêt (art. 422 al. 1 CPP), par 1’210 fr. (art. 20 al. 1 TFJP [tarif des frais judiciaires pénaux; RSV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l’Etat, vu l’admission de la requête tendant à l’octroi de l’assistance judiciaire.

Par ces motifs,

la Chambre des recours pénale,

statuant à huis clos,

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. L’ordonnance attaquée est confirmée.

III. La requête tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours est admise.

IV. La requête tendant à la désignation d'un conseil juridique gratuit pour la procédure de recours est rejetée.

V. Les frais d’arrêt, par 1’210 fr. (mille deux cent dix francs), sont laissés à la charge de l’Etat.

VI. Le présent arrêt est exécutoire.

Le vice-président : La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :

- A.X.________,

- B.X.________,

- M. Matthieu Genillod, avocat (pour S.________),

- Ministère public central,

et communiqué à :

‑ M. le Procureur de l’arrondissement de Lausanne,

par l’envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :