CHAMBRE DES RECOURS PENALE

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Arrêt du 17 avril 2018

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Composition : M. Meylan, président

MM. Abrecht et Perrot, juges

Greffier : M. Petit

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Art. 264 al. 1 let. a, 393 al. 1 let. a CPP

Statuant sur le recours interjeté le 15 mars 2018 par H.________ contre l’ordonnance de refus de retranchement de pièces rendue le 12 mars 2018 par le Ministère public, division affaires spéciales dans la cause n° PE17.002740-BUF, la Chambre des recours pénale considère :

En fait :

A. a) Le 28 mars 2017, la police, sur instruction du Ministère public central, a procédé à une perquisition dans les locaux de Q.________ SA, dans le bureau personnel du prévenu H.________ (P. 43 et 44).

A cette occasion, la perquisition a porté notamment sur un ordinateur portable HP Probook, sur un lot de fichiers et de données figurant sur un répertoire du serveur de Q.________ SA et sur deux téléphones cellulaires (P. 45). Les fichiers figurant sur les supports de données précités et appareils précités ont été copiés par la police sur des ordinateurs, supports de données ou serveurs non identifiés. L'ordinateur et les deux téléphones cellulaires ont été restitués à H.________ le 29 mars 2017 (P. 45).

b) Le 28 mars 2017, à 13h20, H.________, par son précédent conseil, l’avocat N.________, a demandé la mise sous scellés du matériel saisi
(P. 44).

c) Par courriel du 7 avril 2017 (P. 32), l’avocat N.________ a déclaré que pour contribuer à l’avancement de l’enquête et simplifier le processus, son client était prêt à limiter sa demande de mise sous scellés (jusqu’ici générale) de la documentation informatique et papier saisie dans son bureaux à un certain nombre d’éléments listés, s’agissant notamment de contacts et documents échangés entre lui et son défenseur (art. 264 al. 1 let. a CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]), en précisant que la demande de scellés, respectivement la demande de restitution, s’étendait par précaution à tout autre échange avec des avocats ou notaires dont on aurait omis la mention dans la liste. Il a proposé de procéder à un tri du matériel perquisitionné, de manière à respecter notamment le droit à la vie privée de son client et le secret professionnel ; il a précisé que si cette manière de faire convenait au Ministère public, il participerait au tri des éléments concernés; il proposait également ses services, si le procureur le souhaitait, pour un rapide pointage des photographies (P. 32).

Par courriel du même jour (P. 33), le Ministère public a pris acte qu’en substance, H.________ requérait le maintien des scellés sur les documents dont le séquestre ne pouvait pas être ordonné en application de l’art. 264 al. 1 let. a, b et c CPP. Il exposait que dès lors qu’une telle requête lui paraissait fondée, il n’entendait pas demander la levée des scellés s’agissant de ces documents, lesquels ne seraient pas exploités dans le cadre de la procédure en cours. Il indiquait que le cas échéant, il ne manquerait pas de soumettre à l’avocat N.________ les fichiers et/ou documents dont l’exploitation paraîtrait sujette à caution.

d) Considérant que conformément à l'art. 248 al. 2 CPP, le Ministère public disposait, dès le 28 mars 2017, d'un délai de vingt jours, pour procéder, avec le concours de l’avocat N.________, au tri nécessaire, et que ce tri n’avait pas été effectué, le nouveau conseil du recourant, l’avocat Jérôme Bénédict, a invité le Ministère public à lui confirmer que les autorités d’enquête n’avaient pas examiné les éléments visés par l’art. 264 CPP, notamment les échanges divers entre H.________ et ses avocats, et à lui indiquer que ces éléments seraient restitués à son client
(P. 106).

Le 15 décembre 2017 (P. 122), le Ministère public a confirmé que les enquêteurs n’avaient examiné aucun document visé par l’art. 264 CPP et que le lot de données saisi sous chiffre 2 de l’inventaire établi le 28 mars 2017 (cf. P. 45) ne pouvait pour autant être restitué au recourant, puisqu’il comportait également des fichiers qui pouvaient être perquisitionnés librement.

e) Le 21 décembre 2017 (P. 124), le conseil de H.________ a écrit au Ministère public que la manière de procéder envisagée était contraire aux art. 248 et 264 CPP, de telle sorte que seules trois solutions étaient possibles: premièrement, la restitution immédiate de l'ensemble des éléments saisis, conformément à l'art. 248 al. 2 CPP; deuxièmement, la saisine du Tribunal des mesures de contrainte, si, aux yeux du Ministère public, une telle saisine était encore possible; troisièmement, comme proposé en son temps par l’avocat N.________, le tri des documents, cette démarche étant entreprise par le procureur avec l’avocat Bénédict.

Le Ministère public n'a pas répondu à cette correspondance. Toutefois, le 29 janvier 2018, le procureur a appelé l’avocat Bénédict, pour lui indiquer qu'il était occupé à examiner avec la police comment procéder à la restitution concrète de tous les éléments saisis, ou à la destruction de ceux-ci, ce qui a été confirmé par courrier du 27 février 2018 de l’avocat Bénédict (P. 146).

f) Par courrier du 6 mars 2018, le Ministère public a adressé à l’avocat Bénédict, avec un CD-Rom, un courrier indiquant qu'une partie des fichiers séquestrés avaient été effacés des supports de données correspondants et que le solde, figurant dans le CD-Rom précité, était conservé au titre des fichiers librement exploitables (P. 151).

B. a) Par courrier du 8 mars 2018, l’avocat Bénédict a indiqué au Ministère public que le tri auquel il avait procédé, respectivement fait procéder, était selon lui contraire à la loi, à la Constitution et à la CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950; RS 0.101) et que parmi les documents se trouvant dans le CD-Rom figuraient des pièces soumises manifestement au secret professionnel, soit notamment le fichier "Mémoire 30.05.16" (cf. pièce 8 en annexe au recours). L’avocat Bénédict a dès lors requis le retranchement du dossier des pièces précitées.

b) Par ordonnance du 12 mars 2018, le Ministère public a refusé de retrancher du dossier les données litigieuses, informant le recourant qu’elles avaient été versées au dossier comme pièces à conviction sous fiches nos 994 et 995. La teneur de cette ordonnance est la suivante :

« J'accuse réception de votre lettre du 8 mars écoulé, qui a retenu toute mon attention.

Je constate qu'il vous a apparemment échappé qu'au cours de notre entretien téléphonique de la fin janvier 2018, j'ai expressément réservé les derniers contrôles qui devaient encore être effectués par les enquêteurs de la Police de sûreté – au risque de vous décevoir personnellement, ce dont je suis navré.

S'agissant des fichiers dont je vous ai transmis copie, j'ai bien peur de ne pas pouvoir me rallier à votre appréciation juridique de la situation. En effet, votre prédécesseur Me N.________ a fait savoir que H.________ n'entendait pas profiter de "l'effet retardateur" d'une procédure de scellés, de sorte qu'il était prêt à limiter sa demande de mise sous scellés à certains éléments, qu'il a énumérés dans son courriel du 7 avril 2017 (P. 32). Or, selon ma propre appréciation, aucun des fichiers en l'occurrence litigieux n'est visé par la demande de mise sous scellés ainsi définie.

En particulier, le fichier nommé "Mémoire 30.05.16" est un document Word standard, dans lequel divers acteurs du domaine de l'immobilier, de la construction et de la démolition / terrassement indiquent avoir découvert des indices d'atteintes systématiques à l'environnement. Il n'apparaît nulle part dans le texte que l'auteur ou le destinataire de ce document serait un avocat inscrit au Barreau. A ce propos, vous indiquez que le fichier aurait été créé par la secrétaire d'un avocat. Il ressort toutefois des propriétés du document que l'Etat de Vaud est enregistré sous la rubrique "Société" auteur du fichier.

Quant à la note datée du 27 mai 2016, elle a été adressée par une personne désignée sous les initiales "BAI" à votre client et quatre autres destinataires. Elle n'est donc pas couverte par le secret professionnel protégé par l'article 264 al. 1 litt. d CPP, quand bien même l'un des destinataires est l'avocat [...] (cf. ATF 1B_103/2012 du 5 juillet 2012, cons. 3.2).

En conséquence, j'ai l'honneur de vous informer que les données litigieuses ont été versées au dossier comme pièces à conviction sous fiches nos 994 et 995, de sorte qu'elles sont désormais consultables par les parties (art. 192 al. 3 CPP). Dans la mesure où votre lettre du 8 mars 2018 doit être considérée comme une requête tendant au retranchement du dossier des pièces à conviction enregistrées sous fiches nos 994 et 995, j'ai le regret de rejeter cette requête, la présente décision étant rendue sans frais. »

C. a) Par acte du 15 mars 2018, H.________ a interjeté recours devant la Chambre des recours pénale contre cette ordonnance, en concluant principalement à sa réforme en ce sens que la totalité des fichiers et données prélevés sur les ordinateurs du recourant et sur ses téléphones, ainsi que sur le réseau informatique de Q.________ SA, à la suite de la perquisition du 28 mars 2017, ne soient pas versés au dossier et, pour le cas où cela aurait déjà été fait, soient retirés définitivement du dossier puis restitués au recourant, toutes copies en mains du Ministère public et des autorités d’enquête étant définitivement effacées. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance, le dossier de la cause étant renvoyé au Ministère public pour nouvelle décision, avec interdiction de consultation des pièces à conviction enregistrées sous fiches nos 994 et 995 jusqu’à cette décision. A titre provisionnel et superprovisionnel, il a conclu à ce qu’interdiction soit faite au Ministère public de laisser quiconque consulter les pièces précitées.

b) Le 15 mars 2018, le Président de la Cour de céans a ordonné des mesures superprovisionnelles en ce sens qu’il était fait interdiction au Ministère public, jusqu’à droit connu sur le recours, de laisser qui que ce soit consulter les pièces à conviction versées au dossier sous fiches nos 994 et 995.

c) Par courrier du 19 mars 2018 (P. 166), le procureur a indiqué que les données litigieuses n’avaient pas été versées au dossier sous fiches nos 994 et 995, comme indiqué par erreur dans son ordonnance du 12 mars 2108, mais qu’elles avaient été enregistrées comme pièces à conviction le 6 mars 2018 sous fiche
no 999.

Le 26 mars 2018 (P. 176), le recourant a précisé qu’au vu de la teneur du courrier du Ministère public du 19 mars 2018, les conclusions de son recours visaient désormais les pièces à conviction enregistrées sous fiche no 999.

Le 29 mars 2018 (P. 178), le Ministère public a conclu au rejet du recours, en reprenant en substance l’argumentation exposée dans son ordonnance.

Le 4 avril 2018 (P. 186), le recourant a maintenu son recours.

Le 10 avril 2018 (P. 187), les sociétés R.________ SA et P.________ SA, agissant par l’intermédiaire de leur avocat, Me […], ont annoncé qu’elles déposeraient des déterminations sur le recours, ce qu’elles ont fait spontanément le 12 avril 2018 (P. 188 et 188/1).

Les 11 et 15 avril 2018 (P. 190 et 192), le recourant s’est opposé à toute intervention dans la procédure des sociétés susmentionnées et en particulier au dépôt des écritures précitées, concluant à l’irrecevabilité de ces dernières.

En droit :

1. a) Aux termes de l’art. 393 al. 1 let. a CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0), le recours est recevable contre les décisions et actes de procédure du ministère public. Une ordonnance du ministère public refusant de retrancher des pièces du dossier, ou au contraire ordonnant un retranchement de pièces, est ainsi susceptible de recours selon les art. 393 ss CPP (Stephenson/Thiriet, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n. 10 ad art. 393 CPP; cf. TF 1B_266/2017 du 5 octobre 2017 consid. 2.5 à 2.9; CREP 28 septembre 2017/660 consid. 1, et les références citées). Ce recours doit être adressé par écrit, dans un délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée (art. 384 let. b CPP), à l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [Loi d’introduction du code de procédure pénale suisse; RSV 312.01]; art. 80 LOJV [Loi d’organisation judiciaire; RSV 173.01]).

En l’espèce, interjeté dans le délai légal auprès de l’autorité compétente par le prévenu qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP; cf., en ce sens, TF 1B_266/2017 du 5 octobre 2017 consid. 2.9, précité) et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable.

b) Les sociétés R.________ SA et P.________ SA ont déposé des déterminations spontanées (P. 188/1). Ces sociétés ne paraissent toutefois pas revêtir la qualité de lésées au regard de l’infraction poursuivie dans la présente enquête, soit l’art. 258 CP (Code pénal suisse du 23 décembre 1937, RS 311.0), classée parmi les crimes contre la paix publique (Dupuis et al., Petit commentaire, Code pénal, 2e éd., Bâle 2017, n. 1 ad art. 258 CP et les auteurs cités). On ne saurait dès lors leur reconnaître la qualité de parties dans cette procédure. Il ne sera ainsi pas tenu compte des déterminations précitées.

2.1 Aux termes de l’art. 264 al. 1 let. a CPP, quels que soient l'endroit où ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, ne peuvent être séquestrés les documents concernant des contacts entre le prévenu et son défenseur.

2.2 Le recourant précise, s’agissant des faits décrits sous lettres A.f et B.a supra, qu’ainsi que cela apparaît lorsque l'on procède à l'ouverture du CD-Rom, le fichier "Mémoire 30.05.16" (cf. pièce 8 en annexe au recours) figure bien sur les documents prélevés lors de la perquisition (cf. pièce 8/1 en annexe au recours). Or les propriétés Word de ce document démontrent que ce fichier a été créé le 30 mai 2016 par [...] (cf. pièces 8/2 et 8/3 en annexe au recours), qui est une des secrétaires de l'Etude [...], soit en particulier celle de l’avocat N.________ (pièce 8/4 en annexe au recours). Le fait que le document en question ait été créé par une secrétaire d'avocat figure également sur le descriptif (Word) des informations du fichier perquisitionné, ainsi que cela résulte de la pièce 9/1 en annexe au recours. Enfin, le fichier en question a bien été transmis le 30 mai 2016 au recourant, de la part de l’avocat N.________ par la secrétaire de celui-ci, en précisant que le document avait été préparé par l’avocat N.________ (cf. pièce 9/2 en annexe au recours).

On ne saurait par conséquent suivre le procureur lorsqu’il affirme que l’auteur du fichier nommé "Mémoire 30.05.16", dont celui-ci admet avoir pris connaissance, serait indiscutablement l'Etat de Vaud et non Me N.________ et sa secrétaire. A l’inverse, le recourant rend vraisemblable que ce document provient de l'Etude de l’avocat précité et a été confectionné par ce dernier.

Le recourant a expressément demandé le 28 mars 2017 la mise sous scellés du matériel saisi. Il a précisé par la suite, le 7 avril 2017, que la demande de scellés, respectivement la demande de restitution, s’étendait à tout échange avec des avocats ou notaires et a proposé le 7 avril 2017 (P. 32), sous la plume de l’avocat N.________, de procéder avec le procureur à un tri du matériel perquisitionné, de manière à respecter notamment le droit à la vie privée de son client et le secret professionnel. Cette proposition a été renouvelée le 21 décembre 2017 par l’avocat Jérôme Bénédict. Dans la mesure où les fichiers litigieux paraissent, en tout cas prima facie, contenir des documents échangés entre le prévenu et son défenseur, qui ne peuvent pas être séquestrés (art. 264 al. 1 let. a CPP), le procureur ne pouvait pas les verser au dossier. Toutefois, vu la proposition précitée, et vu le principe de la bonne foi (art. 3 al. 2 let. a CPP) qui s’applique également aux parties (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire du Code de procédure pénale, 2e éd., Bâle 2017, n. 10 ad art. 2 CPP et la réf.), la Cour de céans estime qu’il revient en l’état au Ministère public de demander au Tribunal des mesures de contrainte la levée des scellés.

3. En définitive, le recours doit être admis, l’ordonnance attaquée annulée et un délai de vingt jours dès la notification du présent arrêt imparti au Ministère public central pour demander au Tribunal des mesures de contrainte la levée des scellés sur les fichiers enregistrés comme pièces à conviction le 6 mars 2018 sous fiche no 999, à défaut de quoi ces fichiers devront être restitués au recourant et toutes copies en mains du Ministère public et des autorités d'enquête être définitivement effacées.

Les frais de la procédure de recours, constitués en l'espèce du seul émolument d'arrêt, par 990 fr. (art. 422 al. 1 CPP et 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l’Etat (art. 423 al. 1 CPP).

Le recourant, qui a procédé avec l’assistance d’un avocat de choix et qui a obtenu gain de cause, a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure de recours (art. 436 al. 1 et 433 al. 1 CPP). Au vu des écritures produites, cette indemnité sera fixée à 1'500 fr., soit 5 heures au tarif horaire de
300 fr. (art. 26a al. 3 TFIP), plus un montant correspondant à la TVA – étant rappelé que si les indemnités au sens des art. 429 ss CPP ne sont pas soumises à la TVA (art. 18 al. 2 let. i LTVA [Loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 12 juin 2009; RS 641.20), il convient de tenir compte du fait que les honoraires payés par la partie à son avocat sont quant à eux soumis à la TVA (CREP 1er mars 2017/904) –, par 115 fr. 50, soit à 1'615 fr. 50 au total. Elle sera laissée à la charge de l’Etat.

Par ces motifs,

la Chambre des recours pénale

prononce :

I. Le recours est admis.

II. L’ordonnance du 12 mars 2018 est annulée.

III. Un délai de vingt jours dès la notification du présent arrêt est imparti au Ministère public pour demander au Tribunal des mesures de contrainte la levée des scellés sur les fichiers enregistrés comme pièces à conviction le 6 mars 2018 sous fiche no 999, à défaut de quoi ces fichiers devront être restitués à H.________ et toutes copies en mains du Ministère public et des autorités d'enquête être définitivement effacées.

IV. Les frais d’arrêt, par 990 fr. (neuf cent nonante francs), sont laissés à la charge de l’Etat.

V. Une indemnité de 1'615 fr. 50 (mille six cent quinze francs et cinquante centimes) est allouée au recourant pour la procédure de recours, à la charge de l’Etat.

VI. L’arrêt est exécutoire.

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :

- Me Jérôme Benedict (pour H.________),

- Ministère public central,

et communiqué à :

- M. le Procureur Christian Buffat du Ministère public central, division affaires spéciales,

par l’envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :