TRIBUNAL CANTONAL

COUR CONSTITUTIONNELLE

 

AProjet d'arrêt du 30 27 mars avril 2009

Composition

M. François Kart, président; M. Alain Zumsteg et M. Pascal Langone, juges; M. Jacques Giroud et M. Joël Krieger, juges suppléants;. Greffier: M. Mathieu Burlet, greffier.t.

 

Requérants

1.

Ludovic GUIGNET, représenté par Multifiduciaire Léman SA, à Lausanne;

 

 

2.

l'association "Kitesurfer Association", représentée par Multifiduciaire Léman SA, à Lausanne.

  

Autorité intimée

 

Conseil d'Etat, 

  

Autorité concernée

 

Office fédéral de l'environnement (OFEV),  

  

 

Objet

Requête Ludovic GUIGNET et Kitesurfer Association c/ règlement du 9 juillet 2008 modifiant celui du 15 août 2007 concernant la navigation au moyen de planches tirées par des cerfs-volants (kitesurf)  

 

 

 

Vu les faits suivants

A.                                Selon l'art. 54 al. 2bis de l'ordonnance du Conseil fédéral du 8 novembre 1978 sur la navigation dans les eaux suisses (ordonnance sur la navigation intérieure, ONI; RS 747.201.1), la circulation au moyen de planches à voile tirées par des cerfs-volants est interdite en dehors des plans d’eau autorisés par les autorités. Les plans d’eau ne peuvent être ouverts à l’utilisation desdites planches que si la sécurité des autres usagers du lac est garantie à l’intérieur de la surface autorisée et s’il n’est pas porté atteinte au milieu ambiant.

En application de cette disposition le Conseil d'Etat du Canton de Vaud a adopté le 15 août 2007 un règlement concernant la navigation au moyen de planches tirées par des cerfs-volants (kitesurf) (RKite; RSV 747.23.5), entré en vigueur le 1er septembre 2007, dont l'art. 1er est ainsi libellé :

"" Conformément à l'article 54, alinéa 2bis ONI, les planches tirées par des cerfs-volants (kitesurf) sont autorisées à naviguer, en respectant les règles en application, sur les lacs Léman, de Neuchâtel et de Joux aux conditions suivantes :

Lac Léman : […]

Lac de Neuchâtel : Sur toutes les eaux vaudoises du lac, à l'exception des zones interdites à la navigation et balisée par des bouées jaunes de formes sphériques.

Lac de Joux : […]"

B.                               Par règlement du 9 juillet 2008, le Conseil d'Etat a modifié cette disposition en ce qui concerne les possibilités de navigation sur le Lac de Neuchâtel, qui ont été définies de la manière suivante:

"Lac de Neuchâtel :

Sur toutes les eaux vaudoises du lac, à l'exception :

- des zones interdites à la navigation et balisées par des bouées jaunes de forme sphérique;

- de la zone du haut lac comprise dans la réserve fixée par l'inventaire fédéral des réserves d'oiseaux d'eau et de migrateurs d'importance internationale et nationale (fiche no 7 - Grandson, Champ-Pittet). Cette réserve est définie par la partie du lac comprise à l'ouest de l'axe : Grandson : 539'750 / 184'550 et Champ-Pittet : 541'300 / 182'000."

Cette modification a été publiée dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 18 juillet 2008.

C.                               L'inventaire fédéral des réserves d'oiseaux d'eau et de migrateurs d'importance internationale et nationale (annexe 2 de l'ordonnance fédérale du 21 janvier 1991 sur les réserves d'oiseaux d'eau et de migrateurs d'importance internationale et nationale [OROEM; RS 922.32]) donne la description suivante de la zone, classée réserve d'importance internationale (annexe 1 OROEM) :

"7   Grandson jusqu'à Champ-Pittet (VD)

Description de la réserve

La réserve est située à l'extrémité ouest du lac de Neuchâtel et comprend la surface d'eau entre Grandson et Yverdon et la zone riveraine depuis Champ-Pittet en direction d'Yvonand. Alors que la partie du lac à l'est d'Yverdon comprend une zone importante pour les oiseaux aquatiques en hiver, les zones riveraines entre Yverdon et Châble Perron se distinguent par de vastes étendues de roseaux qui conviennent particulièrement à la faune liée à ce type de biotope.


Objectif

Conservation des zones de tranquillité pour le séjour et l'alimentation de l'avifaune en particulier pour les oiseaux d'eau migrateurs et les limicoles.

Conservation de la zone en tant que lieu de reproduction et de mue pour les oiseaux d'eau et en tant que biotope diversifié pour les oiseaux et les mammifères sauvages.

Mesures particulières de protection des espèces

La réserve est divisée en deux parties:

Partie I

- La chasse est interdite.

- La réserve ne peut être traversée à pied que sur les sentiers balisés, sauf pour l'exploitation agricole et forestière, ainsi que pour l'entretien et la surveillance des rives, des biotopes et de la faune.

- Les chiens doivent être tenus en laisse.

- Les déplacements en véhicules sont interdits, exception faite pour l'exploitation agricole et forestière, ainsi que pour l'entretien et la surveillance des biotopes, des rives et de la faune.

- Pendant toute l'année, la navigation et les sports nautiques sont interdits. Exception: la navigation par la police et les personnes chargées de l'entretien et de la surveillance des biotopes, des rives et de la faune.

- La baignade et les engins de plage sont interdits.

- La pêche est interdite. Font exception, les pêcheurs professionnels dans l'exercice de leur travail.

Partie III

- La chasse est interdite.

- Les chiens doivent être tenus en laisse. Fait exception le chemin entre Le Mujon et La Thielle, dans le parc public."

La partie I de la réserve est communément désignée par l'appellation "Quadrilatère des Vernes".

D.                               Dans une requête reçue au greffe de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal le 8 août 2008, Ludovic Guignet et l'association "Kitesurfer Association" ont formulé les conclusions suivantes :

"Les déposants demandent à la Cour Constitutionnelle de :

1. De déclarer la présente requête recevable

2. De ne pas lever l'effet suspensif sur l'entrée en vigueur de l'acte attaqué jusqu'à droit jugé sur la présente requête.

3. De déclarer contraire au droit supérieur le Règlement de Conseil d'Etat du 9 juillet 2008 modifiant celui du 15 août 2007 concernant la navigation au moyen de planches tirées par des cerfs-volants (kitesurf).

4. D'annuler la modification du Règlement du Conseil d'Etat du 9 juillet 2008 modifiant celui du 15 août 2007 concernant la navigation au moyen de planches tirées par des cerfs-volants (kitesurf).

5. De statuer sans frais

6. D'allouer CHF 1'500.00 à l'association Kitesurfer Association pour la rédaction de la présente requête."

La requête porte les signatures de Ludovic Guignet, et, pour l'association "Kitesurfer Association", d'André Simone et Patrick Tharin, désignés respectivement comme président et caissier de l'association. Le sceau postal porte la date du 7 août 2008, mais sur l'enveloppe figurent deux inscriptions manuscrites. La première, signée par Ludovic Guignet, indique "déposé le 6.8.08 à 20h30", la seconde, qui figure sous la précédente, ajoute : "Le confirme à titre de témoin Me Dominique Brandt, av. à Lausanne, [signature] 06.08.08 2045 h".

Ludovic Guignet se présente comme pratiquant de kitesurf depuis trois ans et affirme naviguer sur la zone nouvellement interdite à la pratique de son sport.

La Kitesurfer Association est, selon l'art. 1er de ses statuts, une association sportive suisse à but non lucratif, dont le but est notamment la défense des "intérêts de ses membres ainsi que de ceux du kitesurf" (art. 4.1 des statuts de l'association).

E.                               Dans ses déterminations du 5 septembre 2008, le Conseil d'Etat a conclu, à titre provisionnel, à ce que l'effet suspensif empêchant l'entrée en vigueur du règlement du 9 juillet 2008 modifiant le RKite soit levé. Il n'a pas été donné suite à cette demande, que le présent arrêt rend sans objet. A titre principal, le Conseil d'Etat a conclu au rejet de la requête, en tant qu'elle est recevable.

Dans une réplique déposée le 29 septembre 2008, les requérants ont maintenu leurs conclusions.

Dans sa duplique du 3 novembre 2008, le Conseil d'Etat a maintenu ses conclusions.

Invité à s'exprimer sur la requête, l'Office fédéral de l'environnement (OFEV), Division gestion des espèces s'est prononcé de manière générale sur l'impact du kitesurf dans les zones OROEM et a produit un avis du 10 septembre 2008 de la station ornithologique de Sempach concernant les effets du kitesurf sur les oiseaux.

La cour a décidé à l'unanimité de statuer par voie de circulation (art. 14 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle [LJC; RSV 173.32]).


Considérant en droit

1.                    La Cour constitutionnelle examine d'office et librement la recevabilité des requêtes dont elle est saisie.

a)             Selon l'article 136 al. 2 let. a de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01), la cour contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 LJC précise que ce contrôle porte sur les "actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit » (al. 1).  Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions, les règlements du Conseil d'Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC).

L'acte dont les requérants entendent obtenir l'annulation est un règlement du Conseil d'Etat qui restreint la pratique du kitesurf sur une portion du lac de Neuchâtel; indubitablement, ce règlement contient ainsi des règles de droit.

b)             Déposée dans les vingt jours suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps utile (art. 5 al. 1 LJC).

c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser en quoi consiste cette violation.

En l'occurrence, les requérants invoquent la violation des art. 7, 10 al. 1, 12 al. 2, 26 et 38 Cst-VD. La requête contient un exposé clair des motifs que font valoir les requérants, en sorte que les conditions de l'art. 8 LJC sont remplies.

d)             A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les personnes dont les intérêts, qu'ils soient juridiquement protégés ou tout simplement de fait, sont effectivement ou pourraient un jour être touchés par l'acte attaqué ont qualité pour agir. Une simple atteinte virtuelle suffit, pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance à ce que le requérant soit une fois ou l'autre touché par la norme en cause (cf. Cour constitutionnelle, arrêt CCST.2007.0003 du 7 mars 2008 consid. 1c; CCST.2006.0007 du 16 février 2007 consid. 1c; CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006 consid. 1e; CCST.2006.0002 du 30 mai 2006 consid. 2a).

Ces conditions sont manifestement réunies en la personne du requérant Ludovic Guignet, qui dit pratiquer le kitesurf depuis plus de trois ans et naviguer, quand les conditions météorologiques le permettent, dans la zone concernée par l'acte querellé. Il est donc particulièrement touché par la modification du RKite, en tous cas plus que la majorité des administrés, qui ne pratiquent pas ce sport.

La jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît en outre aux associations le droit de recourir dans l'intérêt de leurs membres lorsque les statuts leur assignent ce but et que la majorité ou un nombre important d'entre eux sont touchés et auraient personnellement qualité pour recourir (cf. ATF 121 II 39 consid. 2d/aa p. 46 et les arrêts cités; RDAF 1994 p. 137 s., spéc. 138; CCST 2007.0004 du 16 avril 2008 et les références citées).

La Kitesurfer Association a notamment pour but, selon ses statuts, de défendre les intérêts de ses membres (art. 4.1 des statuts). La pratique du kitesurf n'est pas obligatoire pour être admis en qualité de membre de l'association (art. 5), mais on peut admettre qu'une telle association réunit majoritairement ou en grand nombre des pratiquants de kitesurf ou des gens intéressés à l'essor de ce sport. La qualité pour agir de la Kitesurfer Association est dès lors établie.

2.                    Les requérants font valoir que la modification du RKite est contraire à l'art. 12 Cst-VD (liberté personnelle) et à l'art. 26 Cst-VD (liberté économique), sans que soient respectées les conditions auxquelles est subordonnée la restriction des droits fondamentaux (art. 38 Cst-VD).

a) En vertu de l'art. 12 al. 2 Cst-VD, dont la teneur est identique à celle de l'art. 10 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement. Cette disposition codifie la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle, qui avait été reconnue depuis longtemps par le Tribunal fédéral. Selon la formule jurisprudentielle, la liberté personnelle protège la liberté d'aller et de venir, l'intégrité physique, toutes les manifestations élémentaires de la personnalité humaine, ainsi que, de façon générale, le respect de la personnalité (Andreas Auer, Giorgio Malinverni, Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème édition, Stämpfli Editions SA Berne, 2006, p. 144). La jurisprudence a été amenée à établir une casuistique détaillée des manifestations élémentaires de la personnalité humaine protégées par la liberté personnelle. Il s'agit de façon générale de toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine (ATF 133 I 110 consid 5.2 p. 119 ss; 123 I 112 consid. 4a p. 118). En fait partie notamment le droit de choisir son mode de vie et d'organiser ses loisirs et d'avoir des contacts avec autrui (ATF 103 Ia 293 consid. 4a p. 295). Ce droit fondamental ne confère toutefois pas une liberté générale d'action qu'un particulier pourrait faire valoir contre tout acte étatique ayant une incidence sur son mode de vie; la liberté personnelle ne protège pas de tous désagréments physiques ou psychiques (ATF 130 I 369 consid. 2 p. 373; 127 I 6 consid. 5a p. 11 et les réf.). Une délimitation du domaine protégé de la liberté personnelle est donc nécessaire. Comme il n'est pas possible d'y procéder une fois pour toutes, la solution doit être recherchée de cas en cas. Le but visé par le droit à la liberté personnelle et l'intensité avec laquelle la mesure concrètement en question intervient dans ce droit constituent des aspects importants de cette recherche. (ATF 108 Ia 59 consid. 4a p. 60 ss, traduit in JdT 1984 I 162). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que la liberté personnelle ne garantissait pas le droit de naviguer sur n'importe quel lac et à n'importe quel endroit et, . en particulier, qu'une interdiction de naviguer Le domaine protégé de la liberté personnelle n'était ainsi manifestement pas touché par la défense de naviguer sur certains secteurs protégés du lac de Zurich ou de pratiquer la planche à voile sur le lac de Sihl ne touchait pas le domaine protégé de la liberté personnelle (ATF 108 Ia 59 consid. 4a p. 60).

A première vue, il en va de même dans la présente cause, où la mesure contestée ne constitue qu'une restriction géographique limitée à la pratique du kitesurf. Cette question peut toutefois rester indécise; en effet, à supposer que la liberté personnelle puisse être invoquée, la restriction critiquée - de peu de gravité - est de toute manière justifiée par un intérêt public et proportionnée au but visé, ainsi qu'on le verra plus loin (consid. 4).

b)

b) On pourrait en outre se demander si la pratique d'un sport déterminé est protégée par la liberté personnelle; cette question n'a cependant pas non plus besoin d'être tranchée. En effet, la réglementation attaquée n'interdit pas la pratique du kitesurf, elle introduit seulement une restriction géographique, qui plus est limitée, à son exercice. Même si la zone interdite est particulièrement favorable à cette pratique, selon les requérants, la plus grande partie du lac de Neuchâtel reste accessible. Les amateurs de kitesurf gardent, pour le surplus, la possibilité de naviguer sur le Léman ou le lac de Joux.

Le règlement querellé a certes une incidence sur la pratique du kitesurf, mais les requérants ne sauraient se prévaloir de la liberté personnelle pour la simple raison que l'exercice de leur sport est restreint. L'influence du règlement est trop faible pour qu'on puisse considérer que la liberté personnelle des pratiquants de kitesurf est atteinte.

1.                          c) Ces questions souffrent de rester indécises; en effet, à supposer que la liberté personnelle puisse être invoquée, la restriction critiquée - de peu de gravité - est de toute manière justifiée par un intérêt public et proportionnée au but visé, ainsi qu'on le verra plus loin (consid.4).

3.                    La liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst. et 26 al. 2 Cst-VD; cf. ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 99 ss; 130 I 26 consid. 4.1 p. 40; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29 ss, 92 consid. 2a p. 94 ss, et les arrêts cités). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu. La liberté économique s'étend aussi aux activités accessoires ou occasionnelles (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176; 111 Ia 184 consid. 2a p. 186). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230 s.).

Les requérants font valoir que la zone que le règlement querellé tend à soustraire à la pratique de leur sport est le seul site du canton qui permette l'apprentissage du kitesurf, en raison de la faible profondeur du lac. Partant, l'interdiction de navigation empêcherait, dans les faits, la pratique du kitesurf par des débutants sur le territoire du canton et constituerait ainsi une atteinte à la liberté économique de qui voudrait tirer un gain de l'enseignement de ce sport.

Encore une fois la réglementation attaquée n'interdit pas directement l'enseignement du kitesurf, elle apporte simplement une restriction géographique à cette activité, de sorte qu'on peut se demander si la liberté économique est véritablement en cause.

4.                    Quoi qu'il en soit, cette liberté peut  être restreinteles libertés invoquées peuvent être restreintes, comme les autres libertés publiques, aux conditions posées par l'artles art. 36 Cst et 38 Cst-VD, qui dispose ce qui suit dont la teneur, identique, est la suivante :

"1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.

2 Toute restriction doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.

3 Elle doit être proportionnée au but visé.

4 L'essence de droits fondamentaux est inviolable."

a) Les requérants ne contestent pas que l'acte querellé repose sur une base légale. Quoique la Cour constitutionnelle limite son examen aux griefs invoqués par les requérants (art. 13 LJC), il n'est pas inutile de rappeler que l'art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 sur la navigation intérieure (LNI; RS 747.201) dispose que, dans la mesure où le requiert l'intérêt public ou la protection de droits importants, les cantons peuvent interdire ou restreindre la navigation ou limiter le nombre des bateaux admis sur une voie d'eau. L'art. 54 al. 2bis ONI prévoit quant à lui que la circulation au moyen de planches à voile tirées par des cerfs-volants est interdite en dehors des plans d'eau autorisés par les autorités. Les plans d'eau ne peuvent être ouverts à l'utilisation desdites planches que si la sécurité des autres usagers du lac est garantie à l'intérieur de la surface autorisée et s'il n'est pas porté atteinte au milieu ambiant.

En outre, l'art. 11 de la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et des oiseaux sauvages (LChP, RS 922.0) habilite le Conseil fédéral à délimiter des réserves de sauvagine et d'oiseaux migrateurs d'importance nationale. En application de cette disposition et de la Convention relative aux zones humides d'importance internationale particulièrement comme habitats d'oiseaux d'eau (conclue à Ramsar le 2 février 1971, RS 0.451.45), le Conseil fédéral a édicté l'OROEM, dont les  annexes 1 et 2 définissent notamment comme réserve d'oiseaux d'eau et de migrateurs d'importance internationale la zone décrite plus haut (let. B), qui correspond à la zone d'interdiction instituée par le règlement contesté (exception faite d'un mince secteur lacustre s'étendant de l'embouchure de la Thielle au camping des Iris).

b) Les requérants soutiennent que le fait d'élargir la zone interdite aux kitesurfers à l'entier de cette réserve ne présente pas d'intérêt public.

Aux termes de l'art. 1 OROEM, les réserves d'oiseaux d'eau et de migrateurs d'importance internationale et nationale ont pour but la protection et la conservation des migrateurs et des oiseaux d'eaux vivant toute l'année en Suisse.

La division des réserves en plusieurs parties ne ressort pas directement de l'OROEM. L'ordonnance, à son art. 2, ne définit que deux types de zones, qui sont les zones protégées et les périmètres, à l'extérieur des zones protégées, dans lesquels les dommages causés par la faune sauvage sont indemnisés (art. 2 al. 2 let. d OROEM). C'est l'annexe 2 OROEM qui introduit des distinctions entre certaines parties des réserves et des régimes différenciés pour chacune d'elles. Nonobstant, dès lors que ces parties de réserve ne sont pas définies comme périmètres à l'extérieur des zones protégées dans lesquels les dommages causés par la faune sauvage sont indemnisés, il s'agit bel et bien, au sens de l'OROEM, de zones protégées (ou réserves), dans lesquelles, selon l'art. 5 al. 1 let. b OROEM, les animaux ne doivent pas être dérangés, traqués ni attirés hors de la zone. Tant la partie III que la partie I définie dans la fiche 7 de l'inventaire ("Grandson jusqu'à Champ-Pittet") sont donc parties intégrantes de la réserve.

Selon la classification de l'OROEM, la réserve est d'importance internationale (art. 2 al. 1 OROEM et annexe 1). Le but visé par la protection de la zone en question (art. 2 al. 2 let. b. OROEM) est, selon la fiche 7 de l'annexe 2 OROEM, essentiellement la conservation des zones de tranquillité pour le séjour, l'alimentation et la reproduction des oiseaux d'eau. Il y a donc un intérêt public patent à protéger les parties I et III de la réserve "Grandson jusqu'à Champ-Pittet".

c) Les requérants critiquent le règlement du 9 juillet 2008 sous l'angle de la proportionnalité (art. 7 al. 2 Cst-VD).

aa) Le principe de proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 133 I 77 consid. 4.1 p. 81, 110 consid. 7.1 p. 123; 132 I 49 consid. 7.2 p. 62, 229 consid. 11.3 p. 246 et les arrêts cités).

bb) Les requérants font valoir que le règlement querellé est contraire au principe de l'aptitude, en ce qu'il ne permet pas une meilleure protection de la réserve "Grandson jusqu'à Champ-Pittet". La norme ne permet pas, à leur avis, d'empêcher que des kitesurfers pénètrent dans le Quadrilatère des Vernes.

Les arguments développés par les requérants sont essentiellement basés sur la prémisse selon laquelle le but du règlement querellé est, par l'introduction d'une interdiction de navigation étendue, d'éviter la navigation dans le Quadrilatère des Vernes. L'interdiction nouvelle ne se justifierait ainsi pas en soi, mais seulement pour assurer le respect de l'interdiction de navigation dans la partie I de la réserve. En somme, le règlement querellé introduirait une sorte d'interdiction punitive (en raison de violations passées de l'interdiction de navigation dans le quadrilatère) ou préventive (par l'introduction d'une distance de sécurité par rapport à l'objet protégé).

Cette prémisse est erronée. Elle méconnaît le fait que la partie III de la réserve "Grandson jusqu'à Champ-Pittet" fait partie intégrante de celle-ci et qu'elle nécessite, à ce titre, d'être protégée. La question de l'aptitude, telle que présentée par les requérants, est mal posée. Au lieu de se demander si une interdiction de navigation, telle qu'introduite par le règlement querellé, serait de nature à éviter la violation de l'interdiction de navigation dans le quadrilatère des Vernes, il faut examiner si, en soi, l'interdiction de navigation dans la partie III se justifie. Exprimée correctement, la question de l'aptitude est la suivante : l'interdiction de navigation faite aux kitesurfers dans la partie III de la réserve "Grandson jusqu'à Champ-Pittet" permet-elle d'atteindre le but fixé par l'OROEM ?

Selon l'avis de la station ornithologique de Sempach, le kitesurf a un fort potentiel de dérangement sur les oiseaux, en raison de certaines de ses caractéristiques auxquelles ceux-ci réagissent fortement (rapidité du véhicule, prévisibilité mauvaise des mouvements, bruit, visibilité de l'homme, forme de la voile). Il apparaît dès lors évident qu'une interdiction de navigation dans la partie III de la réserve est de nature à favoriser la concrétisation des buts de l'OROEM, à savoir la protection et la conservation des migrateurs et des oiseaux d'eau vivant toute l'année en Suisse (art. 1 OROEM). L'auteur de l'avis de la station ornithologique de Sempach manifeste d'ailleurs clairement l'opinion selon laquelle le kitesurf devrait être pratiqué sur des plans d'eau qui n'ont que peu d'importance pour les oiseaux aquatiques. L'OFEV, quant à lui, s'il a certes renoncé à se prononcer quant à l'objet concret de la présente procédure, a fait part, dans la lettre du 4 novembre 2008, de l'avis selon lequel la pratique du kitesurf n'était en principe pas compatible avec les buts de protection énoncés dans l'OROEM.

Il sied encore de relever, à l'appui de ce point de vue, qu'une révision de l'OROEM est en cours. La modification de l'ordonnance, qui devrait entrer en vigueur au mois de juillet 2009, consiste notamment en l'adjonction d'une lettre g à l'art. 5 al. 1 OROEM, formulée comme suit :

"g.          l'utilisation de planches à voiles tirées par des cerfs-volants ou d'engins du même type, le décollage et l'atterrissage d'engins volants quels qu'ils soient et la circulation de modèles réduits sont interdits; est réservée l'exploitation d'aérodromes existants. Ces interdictions sont également applicables en dehors de la zone protégée dans la mesure où cela est requis par le but visé par la protection."

On peut observer que, contrairement aux lettres a et c du même article, aucune réserve n'est laissée en faveur des dispositions particulières prises en vertu de l'art. 2 al. 2 OROEM, si bien que la navigation des kitesurfs sera, en toute logique, interdite sur l'ensemble du territoire des réserves - et donc sur la partie III de la réserve "Grandson jusqu'à Champ-Pittet". Le commentaire de la révision partielle justifie l'introduction de cette nouvelle disposition par une argumentation proche de celle de l'avis de la station ornithologique de Sempach. Bien que la lettre g de l'art. 5 al. 1 ne soit pas encore entrée en vigueur, elle renforce l'idée selon laquelle la navigation en kitesurf n'est pas compatible avec les buts de l'OROEM. Le règlement querellé n'est donc pas contraire à la règle de l'aptitude.

Comme l'interdiction de la pratique du kitesurf dans la partie III de la réserve est en soi justifiée par la poursuite des buts de l'OROEM, il est inutile de déterminer si cette interdiction pourrait permettre de diminuer le nombre d'intrusions dans la partie I de la réserve.

cc) Les requérants critiquent le règlement sous l'angle de la règle de la nécessité. Ils soutiennent que le résultat visé par la modification du RKite pourrait être atteint par des mesures moins incisives.

A nouveau, le raisonnement des requérants est biaisé par sa prémisse erronée. Les différentes mesures que proposent les requérants ne tendent qu'à éviter que des kitesurfers pénètrent dans le quadrilatère des Vernes, but vers lequel tend, selon eux, la modification du RKite. Comme exposé ci-dessus, la navigation dans la partie III de la réserve est en soi contraire au but de l'OROEM et indésirable de ce fait. Il est par conséquent inutile de déterminer si certaines mesures pourraient éviter l'intrusion de kitesurfers dans la partie I de la réserve.

Dès lors qu'au regard des buts de l'OROEM, la présence de kitesurfers dans la réserve n'est pas tolérable, on ne voit pas quelle mesure plus douce qu'une interdiction pourrait être adoptée.

dd) Les requérants, qui invoquent le principe de proportionnalité de manière générale, n'ont pas étayé leur moyen s'agissant de la proportionnalité au sens étroit.

En l'occurrence, l'intérêt des requérants à la pratique d'un sport (ou à l'enseignement de celui-ci) s'oppose à l'intérêt public à la protection et la conservation des migrateurs et des oiseaux d'eau vivant toute l'année en Suisse (art. 1 OROEM). La réserve est d'importance internationale, selon l'annexe 1 OROEM. L'intérêt public à sa protection l'emporte sur l'intérêt privé des requérants à poursuivre sans aucune entrave une activité sportive qui peut être pratiquée dans des secteurs moins sensibles.

5.                    Les requérants font encore valoir que le règlement querellé viole le principe d'égalité de traitement posé par l'art. 10 Cst-VD.

La jurisprudence souligne que le principe d'égalité (art. 8 Cst-VD) et la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst-VD) sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsqu'elle traite de manière identique deux situations dissemblables ou lorsqu'elle traite de façon différente deux situations semblables. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 131 I 394 consid. 4.2 p. 399 et réf. citées; 125 I 166 consid. 2a p. 168; 99 Ia 154, traduit in JdT 1975 I 11; 99 Ia 351, traduit in JdT 1975 I 110; ATF 2P.47/2002, 2P.48/2002 et 2P.49/2002 du 24 juin 2003 consid. 4.1; CCST.2006.0004 du 14 septembre 2006; CCST.2006.0011 et CCST.2007.0001 du 14 août 2007).

En l'occurrence les requérants soutiennent à tort qu'il ne serait pas justifié d'opérer une distinction entre le kitesurf et d'autres moyens de locomotion, dont le potentiel de nuisance peut être même plus important. Suivant l'avis de la station ornithologique de Sempach, les oiseaux présentent des fortes réactions face aux objets rapides, dont les mouvements sont difficilement prévisibles et qui sont bruyants; la visibilité de l'homme est aussi un critère à prendre en compte. Alors que la plupart des moyens de locomotion aquatique ne présentent que l'un ou l'autre de ces aspects, force est de constater que le kitesurf réunit l'ensemble de ces éléments et est fortement susceptible, de ce fait, de perturber les oiseaux. En effet, la vitesse que peuvent atteindre les kitesurfers est importante. La maniabilité de l'objet permet de changer facilement et vite de trajectoire. La voile, gonflée de vent, peut faire un bruit certain. L'humain est très visible car il n'est pas caché dans la structure de l'objet. De plus, le kitesurf est le seul moyen de locomotion à présenter une voile en forme de cerf-volant, dont la forme rappelle, pour les oiseaux, celle d'un rapace.

Ainsi, le kitesurf a un plus grand potentiel de dérangement que les bateaux à moteur, qui, s'ils font aussi du bruit, ne comportent aucune voilure, et dans lesquels l'humain est en général moins visible. Les bateaux à rames, canoës, etc. ont l'avantage, du point de vue de la protection des oiseaux, de ne pas présenter de voilure, et d'être silencieux. La maniabilité des dériveurs et des voiliers est moindre que celle du kitesurf, et l'humain - en général assis dans l'embarcation - y est moins visible. Les planches à voile présentent, quant à elle, une bonne maniabilité et l'humain, qui se tient debout, est très visible. Leur voile n'a cependant pas la forme caractéristique de celle des kitesurfs.

Au vu du potentiel de dérangement particulièrement prononcé des kitesurf, une interdiction de navigation sur un périmètre plus étendu que pour les autres moyens de locomotion n'est pas contraire au principe d'égalité. Le moyen des requérants doit donc être rejeté.

6.                    Les requérants relèvent enfin que le règlement querellé contient une erreur rédactionnelle, car le territoire de la réserve ne correspond pas à la "partie du lac comprise à l'ouest de l'axe : Grandson : 539'750 / 184'550 et Champ-Pittet : 541'300 / 182'000".

Il est vrai qu'entre l'embouchure de la Thielle et le camping des Iris, jusqu'à une centaine de mètres du rivage, une partie du lac comprenant le port de plaisance est exclue de la réserve. Les requérants ne prétendent cependant pas que la pratique du kitesurf, à défaut d'être autorisée dans la réserve elle-même, serait possible et devrait être autorisé à cet endroit. Leur grief sur ce point n'apparaît pas suffisamment motivé pour que la cour entre en matière (cf. art. 8 et 13 LJC).

7.                    Conformément aux art. 45 et 49 al. 1 LPA-VD, applicables par renvoi de l’art. 12 al. 2 LJC, un émolument sera mis à la charge des requérants déboutés.


 

Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:

I.                                   La requête de Ludovic Guignet et de l'association "Kitesurfer Association" contre le règlement du 9 juillet 2008 modifiant celui du 15 août 2007 concernant la navigation au moyen de planches tirées par des cerfs-volants (kitesurf) est  rejetée.

II.                                 Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de Ludovic Guignet et de l'association "Kitesurfer Association", solidairement.

 

Lausanne, le 7 avril 2009

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.