TRIBUNAL CANTONAL

COUR CONSTITUTIONNELLE

 

Arrêt du 5 janvier 2016

Composition

M. François Kart, vice-président; Mme Mélanie Pasche et M. André Jomini, juges; M. Bertrand Sauterel et Mme Fabienne Byrde, juges suppléants.

 

Requérants

1.

Anders AHLGREN, Café-restaurant Le Vieux Lausanne, à Lausanne, 

 

 

2.

CAFE DE GRANCY Sàrl, à Lausanne,

 

 

3.

JBD SA, à Lausanne,

 

 

4.

LE CINQ Sàrl, à Lausanne,

 

 

5.

RICE & Co SA, à Lausanne,

 

 

6.

George MARCHANT, à Pully,

tous représentés par Me François BELLANGER, avocat, à Genève, 

  

Autorité intimée

 

Conseil d'Etat, à Lausanne.

  

 

Objet

          

 

Requête Anders AHLGREN et consorts c/ le Règlement du 1er juillet 2015 du Conseil d'Etat modifiant celui du 9 décembre 2009 d'exécution de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et débits de boissons

 

Vu les faits suivants

A.                     Le 13 janvier 2015, le Grand Conseil a adopté une modification de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB; RSV 935.31). Cette modification faisait suite à un Exposé des motifs et projet de loi (EMPL) et à des rapports du Conseil d’Etat au Grand Conseil sur le postulat Grégoire Junod et consorts "demandant de différer les horaires de vente d’alcool des heures d’ouverture des commerces: une mesure efficace de santé publique et de prévention de la violence", sur le postulat Frédéric Haenni et consorts "visant à assurer un avenir durable aux acteurs de la restauration, en renforçant la formation"; sur le postulat Claude-Alain Voiblet "Nuits festives: diminuer la pression sur les autres acteurs de la vie urbaine et sur les services publics".

Les nouvelles dispositions de la LADB sont entrées en vigueur le 1er juillet 2015, à l’exception des art. 53e et 53i révisés qui entrent en vigueur le 1er janvier 2016. Parmi les nouvelles dispositions de la LADB figure l’art. 5 LADB, dont la teneur est désormais la suivante :

« (…)

Art. 5      Interdiction

1 Le service et la vente de boissons alcooliques sont interdits :

a.         par distributeurs automatiques ;

b.         par distributeurs semi-automatiques ;

c.         dans l’ensemble des locaux des stations-service, y compris dans le magasin.

2 La livraison et la vente à l’emporter de boissons alcooliques distillées, ainsi que de la bière, sont interdites de 21 heures à 6 heures du matin. Les communes peuvent déroger à cette règle et l’interdire dès 20 heures.

3 Les communes peuvent déroger à cette règle :

a.       dans les cas prévus à l’article 5a, alinéa 2 de la présente loi ;

b.       dans le cadre d’autorisations d’ouvertures nocturnes octroyées à titre exceptionnel.

(…) »

Le 1er juillet 2015, le Conseil d’Etat a adopté le règlement modifiant celui du 9 décembre 2009 d’exécution de la LADB (RLADB; RSV 935.31.1). Les modifications du RLADB ont été publiées dans la FAO du 7 juillet 2015. Elles sont entrées en vigueur le 1er juillet 2015. Les modifications comprennent notamment les articles 10c, 11b et 26 al. 1 RLADB dont la teneur est la suivante:

"(…)

Art. 11b              Vente avec consommation en terrasse

1 A l’extérieur des établissements, la vente avec consommation sur place de boissons alcooliques, en récipients ouverts, n’est permise que dans le périmètre de la terrasse autorisée.

Art. 10c              Interdiction (art. 5, al. 2 de la loi).

1 S’agissant de l’interdiction de la livraison et de la vente à l’emporter de boissons alcooliques distillées, ainsi que de la bière, la livraison est interdite entre 21 heures (respectivement 20 heures en fonction du règlement communal) et 6 heures du matin, quelle que soit l’heure à laquelle la commande a été passée.


 

Art. 26                Nombre d’autorisation d’exercer (art. 34 de la loi)

1 La même personne ne pourra obtenir, au maximum, que 2 autorisations d’exercer, en même temps.

(…)".

B.                     Par acte conjoint du 27 juillet 2015, Anders Ahlgren, Café de Grancy Sàrl, JBD SA, Le Cinq Sàrl, Rice&CO SA et George Marchant ont déposé une requête auprès de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal. Ils concluent à l’annulation des articles 10c, 11b et 26 al. 1 RLADB.

Le Conseil d’Etat a déposé des déterminations le 20 août 2015. Il conclut au rejet de la requête, dans la mesure où elle est recevable. Les requérants ont déposé des observations complémentaires le 2 octobre 2015. Le Conseil d’Etat a déposé d’ultimes déterminations le 21 octobre 2015.

La cour a décidé à l'unanimité de statuer par voie de circulation (art. 14 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle [LJC; RSV 173.32]).

Considérant en droit

1.                      a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution du 14 avril 2003 du Canton de Vaud (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 LJC, qui concrétise cette disposition, précise que le contrôle de la cour porte sur les actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions, les règlements du Conseil d'Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). Tel est le cas du règlement du 1er juillet 2015.

b) Déposée dans les vingt jours suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps utile (art. 5 al. 1 LJC).

2.                a) A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Le requérant doit être touché dans une mesure importante par la norme attaquée, parce qu’elle touche à ses intérêts juridiques ou à une situation de fait particulière (Bulletin du Grand Conseil [BGC] septembre 2004, p. 3665). Son intérêt doit être personnel et direct: il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que la généralité des administrés et se trouver avec l’objet du litige dans un rapport spécial, direct et digne d’être pris en considération. En revanche, le législateur, à qui le constituant avait renvoyé cette question (cf. art. 136 al. 2 let. a in fine Cst-VD), a expressément refusé de limiter la qualité pour agir seulement à celui qui dispose d’un intérêt juridiquement protégé, comme le proposait la majorité de la commission parlementaire (BGC septembre 2004, pp. 3704, 3705, 3717 à 3719, 3907 à 3914 et 3980 à 3985). Ainsi, l’intérêt dont se prévaut le requérant peut être de pur fait, sans qu’il y ait besoin qu’une norme juridique protège cet intérêt (CCST.2014.0003 du 16 février 2015 consid. 1e). Cet intérêt peut au surplus n’être que virtuel et n’a pas besoin d’être actuel: il suffit que, avec un minimum de vraisemblance, le requérant puisse être touché une fois ou l’autre par la norme en cause (CCST.2014.0003 précité consid. 1e et les références citées).

b) En l’espèce, les requérants ont tous une activité dans le domaine de la restauration au sens large. Cinq des six requérants exploitent un restaurant à Lausanne. Ils sont ainsi susceptibles d’être touchés une fois ou l’autre par les dispositions réglementaires mises en cause. Dès lors que l’intérêt invoqué peut n’être que virtuel, le fait qu’aucun des requérants n’est, à ce jour, titulaire de trois autorisations d’exercer ou le fait que certains requérants exploitent des établissements sans terrasse ou dont la terrasse ne jouxte pas le domaine public n’est pas déterminant.

Vu ce qui précède, la qualité pour agir des requérants doit être admise.

3.                Les requérants font valoir que l’art. 11b RLADB est une disposition d’exécution de l’art. 5 al. 2 LADB. Ils soutiennent que, en restreignant la vente avec consommation sur place de boissons alcoolisées au seul périmètre des terrasses des établissements, l’art. 11b RLADB viole l’art. 5 al. 2 LADB et par conséquent le principe de la hiérarchie des normes tel qu’il découle du principe de la légalité ainsi que le principe de la séparation des pouvoirs. Se référant aux travaux préparatoires relatifs à l’art. 5 al. 2 LADB, ils soutiennent à cet égard que le législateur n’a, expressément, pas voulu limiter la possibilité de consommer de l’alcool à l’extérieur des établissements publics, que ceux-ci aient ou non des terrasses. Selon eux, l’art. 11b RLADB prévoirait exactement le contraire en limitant la consommation d’alcool à l’extérieur des établissements aux seules terrasses. Ils soutiennent en outre que l’art. 11b RLADB créerait, à côté de la livraison à des particuliers et de la vente à l’emporter prévues à l’art. 2al. let. d LADB, une nouvelle catégorie de remise de boissons, à savoir "la vente avec consommation en terrasse", soit une forme de remise de boissons qui ne figure pas dans la loi. Cette nouvelle catégorie de remise de boissons serait en outre interdite par l’art. 11b RLADB, sans que cela ne repose sur aucune base légale formelle. Enfin, ils soutiennent que l’art. 11b RLADB est contraire à l’art. 15 LADB, disposition qui prévoit que la licence de buvette liée à une activité culturelle ou sportive permet de servir des boissons avec et sans alcool à consommer sur place aux personnes qui ont participé à l’activité ainsi qu’à leurs accompagnants une heure avant son début, pendant son déroulement et deux heures après.

a) Selon l’art.120 al. 2 Cst-VD, le Conseil d’Etat édicte les dispositions nécessaires à l’application des lois et des décrets. Le Conseil d’Etat peut à ce titre édicter des ordonnances d’exécution (cf. Andreas Auer / Giorgio Malinverni / Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3ème éd., Berne 2013, p. 588 n° 1732). Selon la jurisprudence, les principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs limitent le droit d’édicter des ordonnances d’exécution par quatre règles. En premier lieu, l’ordonnance d’exécution doit se rapporter à la même matière que celle qui fait l’objet de la loi qu’elle exécute. Ensuite, elle ne peut ni abroger, ni modifier cette loi. En troisième lieu, elle doit rester dans le cadre tracé et la finalité poursuivie par la loi et se contenter de préciser la réglementation dont celle-ci contient le fondement. Enfin, l’ordonnance d’exécution ne doit pas imposer au citoyen de nouvelles obligations qui ne sont pas prévues par la loi, et ceci même si ces compléments sont conformes au but de la loi (ATF 136 I 29 consid. 3.3 p. 134; 130 I 140 consid. 5.1 p. 149).

b) La LADB distingue deux modes de remise de boissons : d’une part, la vente ou le service de boissons contre rémunération  à consommer sur place (art. 2 let. b et c LADB) et, d’autre part, la livraison à des particuliers et la vente à l’emporter de boissons (art. 2 let. d LADB). Dans ce dernier cas, seule la vente de boissons alcooliques entre dans le champ d’application de la loi.

L’art. 5 al. 2 LADB, tel qu’il résulte de la novelle du 13 janvier 2015, concerne uniquement la vente à l’emporter de boissons alcooliques distillées et de bière. Par vente à l’emporter, il faut entendre la vente de bouteilles ou canettes scellées (art. 11a RLADB). L’art. 11b RLADB mis en cause par les requérants concerne pour sa part l’autre mode de remise de boissons prévu par la loi, soit la vente de boissons en récipients ouverts à consommer sur place dans un établissement.

Vu ce qui précède, il y a lieu de constater que les requérants sont partis – à tort – de l’idée que l’art. 11b RLADB est une disposition d’exécution de l’art. 5 al. 2 LADB, alors que l’art. 11b RLADB ne fait que préciser un élément qui résulte, en tous les cas implicitement, de la loi et qui constitue une évidence, à savoir que, lorsqu’un établissement dispose d’une terrasse, le service des clients à l’extérieur doit se faire sur la terrasse et non pas en dehors de celle-ci. Les requérants l’admettent d’ailleurs dans leurs observations complémentaires (cf. ch. 33 de leur écriture du 2 octobre 2015). Dans le même ordre d’idées, il va de soi que les boissons servies en récipients ouverts à des clients s’étant rendus dans un établissement sont censées être consommées dans l’établissement en question, y compris cas échéant sur sa terrasse, et non pas à l’extérieur de celui-ci. Ceci résulte notamment de la notion de vente de boisson "à consommer sur place" figurant à l’art. 2 let. b LADB. A cela s’ajoute que la systématique du RLADB met en relation les dispositions du règlement avec celles de la loi en indiquant, soit dans l’intitulé de l’article, soit dans les titres regroupant plusieurs dispositions, la référence aux articles concernés de la loi. Ainsi, seul l’art. 10c RLADB renvoie à l’art. 5 al. 2 LADB, alors que l’art. 11b RLADB est inclus dans le titre « Catégories d’établissements permettant la consommation sur place (art. 11 à 22 de la loi )».

En même temps qu’ils admettent n’avoir le droit d’effectuer une vente (soit de servir leurs clients) que dans l’espace attribué à l’établissement public, les requérants contestent l’obligation qui leur serait faite de contrôler les agissements et la liberté de mouvement de leur clientèle. On relèvera qu’une telle obligation ne saurait être déduite du texte de l’art. 11b RLADB. Cette disposition oblige en effet uniquement les établissements procédant à la vente de boissons alcooliques à consommer sur place à servir leurs clients dans le périmètre de la terrasse autorisée lorsque le service se fait à l’extérieur. L’art. 11b RLADB ne dit en revanche rien d’éventuelles obligations qu’auraient les établissements vis-à-vis de leurs clients lorsque ceux-ci sont servis. Contrairement à ce que craignent les requérants, on ne saurait ainsi se fonder sur cette disposition pour exiger d’eux une obligation d’intervention lorsque, par hypothèse, un client quitte la terrasse avec sa boisson après avoir été servi. Si le législateur avait voulu imposer une telle obligation de contrôle et de police aux exploitants d’établissements, il lui appartenait de le faire en créant une base légale claire, ce qui n’est pas le cas. Pour le reste, il appartient aux exploitants de garantir le respect de l’art. 53 al. 5 LADB qui prévoit que l’exploitation des établissements ne doit pas être de nature à troubler l’ordre et la tranquillité publics et que les titulaires de la licence doivent veiller au respect de ceux-ci dans l’établissement et à ses abords immédiats. L’art. 11b RLADB n’ajoute rien à cet égard.

c) En ce qui concerne les buvettes, l’art. 11b RLADB oblige uniquement les exploitants des établissements disposant d’une terrasse avec un périmètre défini à servir leurs clients dans ce périmètre. La disposition incriminée ne devrait en revanche pas empêcher  que le client, une fois servi, prenne sa boisson avec lui et sorte du périmètre de la terrasse. Ainsi, le spectateur qui s’est fait servir une bouteille ou une canette de bière (non scellée) sur la terrasse d’une buvette de club de football de campagne  pendant la mi-temps d’un match devrait pouvoir prendre sa bouteille avec lui afin de suivre au bord du terrain la 2ème mi-temps du match et finir de la consommer. Les requérants ne sauraient dès lors être suivis lorsqu’ils soutiennent que l’art. 11b RLADB  est contraire au droit de ces établissements de vendre des boissons à consommer sur place que leur confère l’art. 15 LADB.

d) Il résulte de ce qui précède que, en tant que disposition d’exécution de la LADB, l’art. 11b RLADB respecte les différentes exigences posées par la jurisprudence en relation avec les principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, on ne saurait considérer que cette disposition impose aux établissements publics de nouvelles obligations qui ne sont pas prévues par la loi. Les requérants ont également tort lorsqu’ils prétendent que cette disposition crée une nouvelle forme de remise de boissons qui ne serait pas prévue par la loi. Partant, le grief relatif à la violation des principes de la hiérarchie des normes et de la séparation des pouvoirs n’est pas fondé.

4.                Les requérants soutiennent que l’art. 11b RLADB viole le principe de la proportionnalité. Ils font tout d’abord valoir que la limitation des boissons achetées au seul périmètre des terrasses viole le principe de la proportionnalité sous l’angle de l’adéquation à deux égards. D’une part, cette limitation ne serait pas apte à atteindre le but d’intérêt public visé, soit limiter la consommation d’alcool. Selon eux, elle provoquerait même l’effet inverse. D’autre part, l’art. 11b RLADB aurait la conséquence inadmissible de réglementer l’usage du domaine public en relation avec des mesures destinées à lutter contre la consommation excessive d’alcool, alors que l’art. 5 al. 2 LADB n’a pas cet objet. Ils rappellent à cet égard que, en relation avec la règle de l’aptitude, le principe de la proportionnalité n’est pas respecté lorsqu’une mesure ne permet qu’imparfaitement d’atteindre le but recherché mais aussi lorsqu’une mesure est utilisée à d’autres fins que le but poursuivi par la loi. Les requérants invoquent également une violation du principe de la proportionnalité au sens étroit au motif que l’art. 11 RLADB imposerait de facto une obligation de surveillance irréaliste aux établissements.

a) aa) Le principe de la proportionnalité exige qu’une mesure soit apte à parvenir au but visé (règle de l’aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit impliquant une pesée des intérêts) (ATF 140 I 381 consid. 4.5 p. 389 et les références).

bb) Selon la jurisprudence, le principe de la proportionnalité, bien qu’étant de rang constitutionnel, n’est pas un droit constitutionnel ayant une portée propre (ATF 136 I 241 consid. 3.1 p. 251, 126 I 112 consid. 5b p. 119 s., 125 I 161 consid. 2b p. 163). Il ne peut par conséquent pas être invoqué isolément, indépendamment de tout droit constitutionnel (TF 2C_1146/2012 du 21 juin 2013 consid. 5.1; ATF 125 I 161 consid. 2b p. 163).

En l’espèce, les requérants invoquent le principe de la proportionnalité de manière isolée, sans lien avec un droit constitutionnel (la liberté économique par exemple). On peut dès lors se demander si ce grief est recevable. En l’occurrence, cette question souffre toutefois de demeurer indécise dès lors que, sur le fond, il doit de toute manière être écarté.

b) Pour ce qui est de la règle de l’aptitude, on relève que l’art. 11b RLADB ne fait que rappeler le principe, non contesté par les requérants, selon lequel, lorsqu’un établissement dispose d’une terrasse, le service des clients à l’extérieur doit se faire dans le périmètre de la terrasse autorisée et non pas en dehors de celui-ci. Cette exigence, qui interdit aux établissements publics de servir des clients en dehors du périmètre de l’établissement, est apte à atteindre le but d’intérêt public visé, notamment en ce qui concerne la tranquillité publique.

On relève au surplus que l’art. 11b RLADB n’a pas pour objet de réglementer l’usage du domaine public. Si après avoir été servi sur une terrasse, un client quitte celle-ci pour consommer sa boisson sur le domaine public, la situation est régie par l’art. 52a LADB, qui prévoit que les règlements communaux peuvent interdire la consommation de boissons alcooliques sur tout ou partie du domaine public ou des lieux accessibles au public. Si les faits se passent dans une commune ayant adopté ce type de réglementation, les agents de la police communale pourront intervenir et, cas échéant, la personne concernée pourra être sanctionnée en application des dispositions pénales du règlement communal.

c) Sous l’angle du principe de la proportionnalité au sens étroit, on a vu que l’art. 11b RLADB n’impose pas aux établissements d’obligations nouvelles qui s’ajouteraient à celles prévues par l’art. 53 al. 5 LADB s’agissant du maintien de l’ordre et de la tranquillité publics. Partant, le grief selon lequel l’art. 11 RLADB imposerait une obligation de surveillance irréaliste aux établissements n’est pas fondé.

5.                Les requérants soutiennent que l’art. 11b RLADB viole le principe de l’égalité de traitement. Ils font valoir qu’il empêche de facto les personnes désirant fumer de sortir d’un établissement avec leur consommation lorsque celui-ci ne dispose pas de terrasse. Il en découlerait un traitement différent entre les établissements qui ont une terrasse sur laquelle les clients peuvent fumer et les établissements qui n’en ont pas. Selon eux, ce traitement différent ne reposerait sur aucun critère de distinction valable au regard du but poursuivi par la disposition. Ils invoquent également une inégalité de traitement avec les commerces en relevant que ces derniers ont la faculté de vendre des bouteilles fermées à des clients qui peuvent ensuite être consommées sur  le domaine public.

a) Selon l’art. 8 al. 1 Cst. tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Un acte normatif viole le principe de l’égalité de traitement lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique ou ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348 s.).

b) Selon son texte clair, l’art. 11b RLADB oblige les établissements disposant de terrasses à servir leurs clients dans le périmètre de terrasse autorisé. Par une interprétation extensive, cette disposition peut également être comprise comme interdisant à un établissement ne possédant que des locaux intérieurs de servir des clients à l’extérieur, ce qui va de soi et n’est pas contesté par les requérants. Au surplus,  cette disposition n’a pas pour objet de régler la question de savoir  si les clients d’un établissement ne possédant pas de terrasse peuvent sortir dans la rue avec leur consommation pour fumer.

Sous l’angle de l’égalité de traitement, on constate que l’art. 11b RLADB pose une règle qui s’applique de manière uniforme à tous les établissements disposant d’une terrasse.

Il n’est pas non plus contraire à l’art. 8 Cst. de prévoir une réglementation spécifique pour les cafés-restaurants/bars avec une terrasse, qui se distingue de la réglementation applicable aux magasins et commerces ; ces deux catégories d’établissements peuvent objectivement être traitées différemment, n’ayant pas la même fonction ni la même organisation commerciale.

Vu ce qui précède, le grief relatif à l’égalité de traitement n’est également pas fondé.

6.                Les requérants font valoir que l’art. 10c RLADB interdit la remise, par un établissement, de boissons en récipients ouverts qui ne seraient pas consommées dans le périmètre de terrasses fermées. Selon eux, cette disposition consacre une interdiction nouvelle non prévue par la loi, ce qui implique qu’elle n’est pas conforme au droit supérieur.

a) Ainsi que cela résulte notamment de son titre marginal, l’art. 10c RLADB est une disposition d’application de l’art. 5 al. 2 LADB. Elle concerne dès lors uniquement la vente à l’emporter, soit la vente de bouteilles ou canettes scellées. Cette disposition ne régit par conséquent pas la vente en récipients ouverts, et notamment la vente avec consommation en terrasse, qui fait l’objet de l’art. 11b RLADB. Elle n’a aucun impact sur la question de savoir si des boissons en récipients ouverts peuvent être consommées à l’extérieur d’une terrasse.

Contrairement à ce que soutiennent les requérants, l’art. 10c RLADB ne consacre aucune obligation nouvelle qui ne serait pas prévue par la loi et a uniquement pour objet d’apporter une précision s’agissant des horaires durant lesquels l’art. 5 al. 2 LADB interdit la livraison et la vente à l’emporter de boissons alcooliques. On note que cette précision reste dans le cadre de ce qu’une ordonnance d’exécution peut prévoir.

b) Vu ce qui précède, le grief relatif à l’art. 10c RLADB n’est également pas fondé.

7.                      Les requérants soutiennent que l’art. 26 al. 1 RLADB  porte atteinte à la liberté économique. Ils font valoir que cette disposition repose sur une base légale insuffisante. Principalement, ils invoquent une violation du principe de la proportionnalité sous l’angle des règles de l’aptitude et de la nécessité et sous l’angle du principe de la proportionnalité au sens étroit. Ils se fondent notamment sur les passages suivants du rapport de majorité du 27 mai 2014 de la commission ayant examiné les modifications de la LADB:

"(…)

82.          Le chef de la police cantonale du commerce confirme que la même personne peut exploiter trois établissements, soit trois fois 30 % de temps de travail. Pour ne plus avoir à faire des distinctions sur la base d’un critère géographique, pas toujours aisé à définir, une réflexion a eu lieu pour ramener le nombre d’établissement pouvant être gérés par la même personne à deux » (rapport précité p. 4);

 

83.          Le chef de la police cantonale du commerce relève que la personne doit être exploitante : on estime qu’avec un tiers temps on peut être responsable d’un établissement. Dans le règlement, cette question a été abordée : son service envisage de proposer au CE de limiter le nombre d’établissement à deux, mais sans contrainte géographique » (rapport précité p. 14).

(…)".

a) Selon l’art. 27 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29).

Conformément à l’art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Lorsque la restriction n’est pas grave, la base légale ne doit pas nécessairement être formelle (art. 36 al. 1, 2e phrase a contrario), mais peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale (TF 2C_819/2014 du 3 avril 2015 consid. 5.1).

Sous l’angle de la liberté économique, sont autorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d’autres intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d’une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d’exploitation (ATF 140 I 218 consid. 6.2 p. 229).

b) Aux termes de l’art. 4 LADB, l’exercice d’une des activités soumises à cette loi nécessite l’obtention préalable auprès de l’autorité compétente d’une licence qui comprend l’autorisation d’exercer (al. 1 let. a) et l’autorisation d’exploiter (al. 1 let. b). L’autorisation d’exercer est délivrée à la personne physique responsable de l’établissement (al. 2). L’autorisation d’exploiter est délivrée à la personne morale ou physique, propriétaire ou titulaire du contrat de bail à loyer ou d’un contrat analogue, qui exploite le fonds de commerce (al. 3). Selon l’art. 36 al. 1 LADB, l’autorisation d’exercer est délivrée par le département. Le titulaire de l’autorisation d’exercer doit avoir suivi les cours obligatoires et réussi l’examen professionnel organisé en vue de la délivrance du certificat de capacité de la catégorie d’établissement concernée ou bénéficier d’une formation jugée équivalente. Selon l’art. 37 al. 1 LADB, les titulaires des autorisations d’exercer et d’exploiter répondent de la direction en fait de l’établissement. Selon l’art. 31 al.1 RLADB, ils répondent notamment du respect des dispositions légales fédérales, cantonales et communales relatives à l’exploitation des établissements. Aux termes de l’art. 32 RLADB, les titulaires d’autorisation d’exercer, qui ne sont pas également employeurs au sens de l’art. 10d du règlement, doivent pouvoir démontrer qu’ils exercent une présence effective correspondant à 50% au moins d’une activité à temps complet dans l’établissement pour lequel ils ont obtenu une autorisation. Ils doivent être rémunérés conformément aux dispositions légales ou conventionnelles applicables.

c) Il n’est pas contesté que la limitation à deux du nombre d’autorisations d’exercer qu’une personne peut obtenir prévue par l’art. 26 al. 1 RLADB porte atteinte à sa liberté économique. En relation avec les griefs formulés par les requérants, il convient par conséquent d’examiner si la disposition incriminée repose sur une base légale suffisante et si elle respecte le principe de la proportionnalité.

d) aa) L’art. 26 RLADB est une norme de substitution (soit une règle "primaire") qui repose sur une clause de délégation, soit l’art. 34 al. 2 LADB qui prévoit que le règlement fixe les conditions auxquelles une personne peut obtenir plusieurs autorisations d’exercer. On est ainsi en présence d’une délégation législative qui, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, doit respecter un certain nombre de conditions (cf. Pierre Moor / Alexandre Flückiger / Vincent Martenet, Droit administratif vol. I, 3e éd., Berne 2012, p. 286 ss). Premièrement, la constitution cantonale ne doit pas exclure la délégation. Deuxièmement, la délégation doit se trouver dans une loi au sens formel. Troisièmement, chaque clause de délégation doit être limitée à une matière déterminée. Quatrièmement, la loi contenant la clause de délégation doit, elle-même, prévoir les grandes lignes de la réglementation à adopter, autrement dit, elle doit préciser l’objet, le but et l’étendue de la compétence législative déléguée (ATF 128 I 113).

bb) S’agissant de la clause de délégation figurant à l’art. 34 al. 2 LADB, on constate que les trois premières conditions sont remplies. Pour ce qui est de la 4ème condition, on relève que l’art. 34 al 2 LADB définit précisément l’objet de la délégation.  Pour le reste, cette disposition ne définit pas les grandes lignes de la réglementation à adopter et ne précise pas le but et l’étendue de la compétence législative déléguée. On note à cet égard que l’art. 34 al. 2 LADB ne délègue pas au Conseil d’Etat la limitation (en l’espèce au plus bas) du nombre d’autorisations d’exercer entrant dans la notion de pluralité revenant à la même personne mais uniquement la détermination des conditions à remplir pour qu’une même personne puisse bénéficier de plusieurs autorisations, ce qui n’est pas la même chose.

On considère que la précision de la clause de délégation doit être proportionnelle à la gravité de l’atteinte portée aux particuliers (cf. Moor / Flückiger / Martenet, op. cit., p. 288). En l’occurrence, la imitation à deux autorisations d’exercer est susceptible de porter une atteinte significative aux intérêts économiques des gérants d’établissements publics, qui ont dû notamment suivre une formation et engager des frais pour obtenir la licence et qui veulent rentabiliser au mieux leur investissement en ouvrant plusieurs enseignes et en déléguant la gestion ordinaire à des collaborateurs qui n’ont pas suivi dans le canton de Vaud les cours de cafetier-restaurateur, et qui peuvent être engagés pour une période limitée, par exemple une saison pour les établissements saisonniers. Dans ces conditions, la limitation du nombre d’autorisations d’exercer doit reposer sur clause de délégation précise. En l’espèce, cette exigence n’est pas respectée et il y a lieu de constater, avec les requérants, que l’art. 26 al. 1 RLADB ne repose pas sur une base légale suffisante.

e) S’agissant du principe de la proportionnalité, les requérants soutiennent que le but d’intérêt public visé pourrait être atteint par une mesure moins incisive, soit la limitation à trois autorisations d’exercer par personne telle qu’elle était prévue par l’ancien règlement.

La nécessité qu’un exerçant soit présent à 50% et non pas seulement à 33 % dans l’établissement (c'est-à-dire pendant une journée de travail de 8 heures, pendant 4 heures plutôt que pendant 2 heures ¾) n’est pas évidente. Les travaux préparatoires de la LADB ne mentionnent aucun élément susceptible de justifier une telle exigence. Dans ses écritures, le Conseil d’Etat ne fournit également aucune explication convaincante pour justifier la réduction de trois à deux autorisations d’exercer. Le « phénomène du prêt de licences » n’est notamment pas décrit clairement. On ne sait ainsi pas quels sont les inconvénients concrets, et on ne voit pas non plus pourquoi l’art. 26 al. 1 RLADB n’empêcherait pas une personne avec deux autorisations d’exercer d’être un exerçant de paille dans un des deux établissements. On constate au surplus que l’objectif consistant à assurer une présence effective à 50% dans l’établissement est garanti, s’agissant des titulaires d’autorisation d’exercer qui ne sont pas également employeurs, par l’art. 32 RLADB. On ne voit dès lors pas l’intérêt public prépondérant à imposer une restriction supplémentaire telle que celle prévue à l’art. 26 al. 1 RLADB. Partant, c’est à juste titre que les requérants invoquent une violation du principe de la proportionnalité.

8.                Il résulte de ce qui précède que la requête est fondée en ce qui concerne l’art. 26 al. 1 RLADB - disposition qui doit être annulée - et qu’elle doit être rejetée pour le surplus. Il incombera au Conseil d’Etat, le cas échéant, d’adopter un nouvel art. 26 al. 1 RLADB, permettant à la même personne d’obtenir trois autorisations d’exercer,  régime dont les requérants admettent la constitutionnalité ; les art. 17 et 18 LJC ne donnent en effet pas à la Cour la possibilité de reformuler les dispositions déclarées contraires au droit supérieur. Un émolument judiciaire réduit est mis à la charge des requérants. Vu le sort de la requête, les requérants ont droit à des dépens, également réduits, à la charge de l’Etat de Vaud.


 

Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:

I.                       La requête est partiellement admise.

II.                      L’art. 26 al. 1 RLADB est annulé.

III.                    Un émolument de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge des requérants Anders Ahlgren et consorts, énumérés en tête du présent arrêt, solidairement entre eux.

IV.                    Une indemnité réduite de 1'500 (mille cinq cents) francs, à payer aux requérants Anders Ahlgren et consorts, créanciers solidaires, est mise à la charge de l’Etat de Vaud.

 

Lausanne, le 5 janvier 2016

 

                                                      Le vice-président:


Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.