TRIBUNAL CANTONAL

COUR CONSTITUTIONNELLE

 

Arrêt du 30 janvier 2018

Composition

M. Pascal Langone, président; M. François Kart, M. André Jomini et M. Bertrand Sauterel, juges; Mme Aleksandra Fonjallaz, juge suppléante; Mme Elodie Hogue, greffière.

 

Requérants

1.

Fédération patronale des EMS vaudois, FEDEREMS, à Paudex,   

 

2.

Clos Bercher SA, à Bercher,   

 

 

3.

Léora Sàrl, à Villeneuve,   

 

 

4.

Résidence Le Pacific SA, à Etoy,   

 

 

5.

Résidence du Bourg SA, à Aigle,   

 

 

6.

Résidence Joli Automne SA, à Ecublens,   

 

 

7.

Résidence l'Eaudine SA, à Montreux,   

 

 

8.

Résidence Les Trémières SA, à Lausanne,   

 

 

9.

Groupe Odysse SA, à La Conversion,   

 

 

10.

EMS Les Boveresses Sàrl, à Lausanne,   

 

 

11.

La Fontanelle SA, à Vevey,   

 

 

12.

EMS Bru SA, à Grandson,   

 

 

13.

Fondation Balcons du Lac, à Montreux,   

 

 

14.

Thierry HEUZÉ, à Villeneuve,   

 

 

15.

Yannick BÉGUIN, à La Conversion,   

 

 

16.

Dimitri MOCELLIN, à Bercher,   

 

 

17.

Sonia DIAZ, à Lausanne,   

 

 

18.

Milan JONAS, à Lausanne,   

 

 

19.

Aranka MOLNAR, à Vevey,   

 

 

20.

Tamara CHIÈZE, à Ecublens,   

 

 

21.

Yves MOREL, à Territet,   

 

 

22.

Joël GUY, à Nyon,

tous représentés par Me Philippe Ducor, avocat à Genève, 

 

  

Autorité intimée

 

Conseil d'Etat, représenté par le Département de la santé et de l'action sociale,   

  

 

Objet

Requête de la Fédération patronale des EMS vaudois et consorts c/ le règlement du Conseil d'Etat du 26 avril 2017 modifiant le Règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (art. 11a al. 1, 4 et 6 RCLPFES)

 

 

Vu les faits suivants:

A.                     Le 5 décembre 1978, le Grand Conseil a adopté la loi sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES, RSV 810.01). Selon l'art. 3 al. 1 LPFES, les établissements sanitaires sont répartis en quatre catégories: les établissements sanitaires cantonaux exploités directement par l'Etat (ch. 1); les établissements sanitaires constitués en institutions de droit public (ch. 2); les établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt public (ch. 3) et les établissements sanitaires privés qui ne bénéficient pas de la reconnaissance d'intérêt public (ch. 4). Les établissements des trois premières catégories constituent le réseau des établissements sanitaires d’intérêt public (art. 3 al. 2 LPFES). La loi distingue les établissements selon le type de lits qu’ils offrent. Il y a trois types de lits, selon l’art. 3b LPFES: les lits de type A, soit ceux destinés à des personnes atteintes d’affections aiguës nécessitant la mise en œuvre de mesures médicales continues et intensives; les moyens d’investigation, d’intervention et de traitement qui en découlent sont importants en termes d’équipement et de personnel; le séjour est en général de courte durée; les lits de type B, soit ceux destinés à des personnes atteintes d’affections aiguës ou non stabilisées, nécessitant la mise en œuvre de traitements médicaux, de mesures de réadaptation ou de soins palliatifs; les moyens d’investigation et de traitement sont moins importants en termes d’équipement et de personnel que pour les lits de type A; le séjour est en règle générale de moyenne durée; les lits de type C, soit ceux destinés à des personnes atteintes d’affections chroniques nécessitant des soins ainsi que des prestations destinées à pallier la perte de leur autonomie et, dans la mesure du possible, à la maintenir, voire à la récupérer; le séjour peut être de courte ou de longue durée; les établissements médico-sociaux (EMS) doivent assurer la qualité de la vie quotidienne aux pensionnaires hébergés pour une longue durée. Au regard de leurs missions, les établissements sanitaires se répartissent entre les hôpitaux et les EMS, selon l’art. 3a al. 1 LPFES. Les hôpitaux sont des établissements sanitaires qui exploitent des lits des types A, B et C, avec ou sans caractère universitaire. Les EMS sont des établissements sanitaires qui exploitent des lits de type C; ils sont également des lieux de vie où les résidents peuvent maintenir ou développer une vie sociale satisfaisante.

L'art. 4 LPFES, régissant la reconnaissance de l'intérêt public des établissements sanitaires privés, est libellé comme suit:

" 1 Pour être reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir cumulativement les conditions suivantes:

a.     être reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie;

b.     accepter, pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation, tout malade que son équipement ou sa mission lui permettent de soigner;

c.     se soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité;

d.     recourir à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son système d'information;

e.     appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b;

f.      (…).

g.     se soumettre aux limites fixées par le Conseil d’Etat pour la distribution du bénéfice selon l'article 4d;

h.     adhérer au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.

1bis S'il s'agit d'un EMS, il doit en outre remplir les conditions suivantes:

a.     se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d’Etat; les prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d’Etat, après consultation des associations faîtières, et qui constitue le base du tarif journalier;

b.     appliquer un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e;

c.     respecter les dispositions édictées par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, sur les catégories et les prix maximaux des prestations supplémentaires à usage personnel non comprises dans le standard des prestations socio-hôtelières;

d.     créer une structure juridique indépendante pour la fourniture de prestations non couvertes par la présente loi conformément à l'article 4f;

e.     se soumettre aux dispositions prévues par l'article 4g en matière de sous-traitance d’activité.

1ter (…).                                                                       

2 La reconnaissance d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière de l'Etat.

3 Le département décide du caractère d'intérêt public d'un établissement sanitaire.

4 (…).

5 (…).

6 (…).

7 (…)."

L'art. 4b LPFES relatif aux conditions d'engagement et de travail a la teneur suivante:

"1 En l'absence de conventions collectives de travail de force obligatoire, le Conseil d'Etat peut poser des exigences en matière de conditions d'engagement et de travail pour l'ensemble du personnel travaillant dans les établissements sanitaires d'intérêt public.

2 Dans tous les cas, après consultation des associations faîtières, il fixe un barème de rémunération pour les fonctions directoriales et administratives de ces établissements, qui tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs missions et des responsabilités dévolues à ces fonctions."

 

L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, plus précisément "le recours par un EMS reconnu d'intérêt public à une société tierce pour fournir des prestations de sa mission". Il est libellé comme il suit:

"1 Le recours par un EMS reconnu d’intérêt public à une société tierce pour fournir des prestations relevant de sa mission (ci-après : sous-traitance) ne peut excéder en moyenne annuelle 25% du total des charges d’exploitation de l’établissement concerné.

2 Le département peut accorder des dérogations à la règle posée par l’alinéa premier sur la base d’une demande d’un EMS qui fait valoir que la sous-traitance permet à plusieurs EMS d’organiser en commun leurs achats de biens ou de services ou qu’elle constitue d’une manière générale une solution novatrice permettant d’obtenir la meilleure économicité possible ou encore qu’elle est indispensable pour des raisons indépendantes des choix de gestion de l’EMS.

3 Dans tous les cas, la société de sous-traitance doit appliquer les mêmes conditions de travail que celles applicables aux EMS ou les conditions de travail de la branche concernée.

4 La sous-traitance doit être conforme au principe d’économicité prévu à l’article 4c de la présente loi. La surveillance financière du département prévue à l’article 32a porte également sur le respect de ce principe. A cette fin, la sous-traitance fait l’objet d’un contrat écrit garantissant l’application de la présente loi et détaillant la nature et le volume des prestations fournies, ainsi que les prix facturés.

5 La sous-traitance et l’octroi de mandats commerciaux sont interdits lorsqu’ils placent la direction ou l’organe suprême dans un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l’EMS. Le Conseil d’Etat règle les modalités d’application en tenant compte notamment de l’avis et des recommandations des associations faîtières."

 

B.                     Le 8 octobre 2008, le Conseil d’Etat a adopté le règlement précisant les conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d’intérêt public au sens de la loi du 5 septembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public (RCLPFES, RSV 810.01.3). Ce règlement s’applique aux EMS et aux hôpitaux privés reconnus d’intérêt public (art. 2 RCLPFES). Le chapitre II, comprenant les art. 3 à 8 RCLPFES, règle le barème de rémunération des directeurs d’EMS et d’hôpitaux, sous la forme d’une annexe I, en fonction de la taille des EMS. L’établissement peut octroyer au directeur ou au directeur général un supplément temporaire de rémunération, sous certaines conditions visées à l’art. 6 RCLPFES. En particulier, le montant du supplément ne doit pas dépasser de plus de 10% le plafond du barème applicable à l’établissement concerné (art. 6 al. 1 let. a RCLPFES).

C.                     Le 26 avril 2017, le Conseil d’Etat a adopté un règlement modifiant le RCLPFES. Ce règlement, publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai 2017, porte notamment sur l’introduction d’un nouvel art. 11a RCLPFES, intitulé "Conflits d’intérêts en cas de sous-traitance ou d’octroi de mandats commerciaux (art. 4g de la loi)". L’art. 11a RCLPFES nouveau est libellé comme il suit:

"1 Il incombe à chaque membre du Conseil et de la direction d’EMS d’annoncer ses mandats externes, d’identifier les conflits d’intérêts réels ou potentiels préjudiciables auxquels il est confronté et d’en informer sans tarder l’ensemble des membres du Conseil.

2 Est considérée comme préjudiciable toute activité des membres du Conseil, de la direction et des cadres de la fonction directoriale qui peut occasionner un conflit d’intérêts, tels qu’en particulier:

a. des activités et relations personnelles des membres du Conseil et de la direction influant sur leur indépendance et leurs tâches;

b. des intérêts personnels, familiaux et économiques, pouvant faire courir un risque financier à l’EMS ou portant atteinte à sa réputation;

c. des relations commerciales et des mandats conclus avec une entreprise appartenant à un ou des  membres du Conseil ou de la direction ou à leurs proches, à des conditions plus favorables que celles qui s’appliquent à des tiers indépendants.

3 Les mandats ou relations commerciales pouvant occasionner un conflit d’intérêts ne peuvent être attribués que par le Conseil; celui-ci en informe le département.

4 Le montant annuel des mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la direction ou à leurs proches ne doit pas excéder celui admis pour le supplément temporaire prévu à l’article 6 alinéa 1, lettre a. Sur demande préalable, le département peut accorder une dérogation.

5 En cas de conflits d’intérêts, le Conseil récuse la personne concernée et prend les mesures nécessaires afin d’y mettre un terme.

6 Le Conseil établit le registre des intérêts, mandats et activités accessoires de la direction et de ses propres membres. Il le tient à jour et le fournit sur demande au département."

 

D.                     Agissant conjointement le 6 juin 2017, la Fédération patronale des EMS vaudois (ci-après: la FEDEREMS), les sociétés Clos Bercher S.A., Léora Sàrl, Résidence le Bourg S.A., Résidence Joli Automne S.A., Résidence l’Eaudine S.A., Résidence les Trémières S.A., Groupe Odysse S.A., EMS Les Boveresses Sàrl, La Fontanelle S.A., EMS Bru S.A., Résidence le Pacific S.A. et la Fondation Balcons du Lac, ainsi que Thierry Heuzé, Yannick Béguin, Dimitri Mocellin, Sonia Diaz, Milan Jonas, Aranka Molnar, Tamara Chièze, Yves Morel et Joël Guy demandent à la Cour constitutionnelle d’annuler l'art. 11a al. 1, 4 et 6 RCLPFES dans sa teneur du 26 avril 2017. Ils invoquent la violation de l'art. 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.; RS 101) protégeant la sphère privée et les données personnelles et la violation de l'art. 27 al. 1 Cst. garantissant la liberté économique.

Dans sa réponse du 7 juillet 2017, le Département de la santé et de l’action sociale (ci-après: le Département ou le DSAS), se déterminant au nom du Conseil d’Etat, propose le rejet de la requête.

Les requérants ont répliqué le 15 août 2017.

E.                     Parallèlement, l'Association vaudoise d'Etablissements médicaux-sociaux (AVDEMS) et consorts ont déposé une requête à l'encontre des art. 11a al. 1, 3, 4 et 6 et 11b RCLPFES (cause enregistrée sous la référence CCST.2017.0018) qui a abouti à un arrêt rendu le même jour.

F.                     A l’unanimité, la Cour a décidé de statuer par voie de circulation (cf. art. 14 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle – LJC, RSV 173.32).

Considérant en droit:

1.                      a) Selon l’art. 136 al. 2 let. a Cst./VD, la Cour constitutionnelle contrôle la conformité au droit supérieur des normes cantonales, parmi lesquelles les règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). Dirigé contre la révision partielle du RCLPFES dans sa teneur du 26 avril 2017, la requête est recevable quant à son objet.

b) S’agissant, comme en l’espèce, d’un acte cantonal, le délai pour saisir la Cour est de vingt jours à compter de la publication officielle de l’acte attaqué (art. 5 al. 1 LJC). Le règlement du 26 avril 2017 a été publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai 2017. Le délai a commencé à courir le 17 mai 2017 pour expirer le 5 juin 2017 qui était le lundi de Pentecôte. Ce jour-là étant férié dans le canton de Vaud, le délai a été reporté au lendemain, soit le mardi 6 juin 2017, selon l’art. 19 al. 2 LPA-VD applicable par renvoi de l’art. 12 al. 2 LJC. Remise à un bureau de poste suisse le 6 juin 2017, la requête a été formée à temps. Elle est recevable à cet égard.

c) A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l’acte attaqué, ou qui pourraient l’être, ont qualité pour agir. Une atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance, être touché par la norme qu’il conteste. La qualité pour agir est également reconnue aux associations défendant les intérêts de leurs membres (cf. arrêt CCST.2015.0006 du 9 juin 2016, consid. 1c, et les arrêts cités).

aa) Les requérants Thierry Heuzé, Yannick Béguin, Dimitri Mocellin, Sonia Diaz, Milan Jonas, Aranka Molnar, Tamara Chièze, Yves Morel et Joël Guy, en tant que directeurs et directrices d’EMS reconnus d’intérêt public, ont qualité pour agir contre l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES en tant qu'ils allèguent que le traitement de données personnelles porte atteinte à leur sphère privée et à leur liberté économique.

bb) Quant aux autres requérants qui exploitent des EMS reconnus d’intérêt public au sens de l’art. 4 LPFES, ils fondent leur qualité pour agir sur le fait que l'acte attaqué précise les conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public. Les obligations supplémentaires découlant pour eux de l'art. 11a al. 4 RCLPFES sont en principe susceptible de porter atteinte à leur liberté économique (art. 27 Cst.). En effet, la limite quantitative introduite par l'art. 11a al. 4 RCLPFES concernant le montant annuel des mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la direction constituent des mesures étatiques qui risquent d’entraver les requérants dans l’exercice de leur activité économique. Il en va de même en ce qui concerne la qualité pour agir de la FEDEREMS. Selon ses statuts du 11 mai 2001, modifiés le 14 décembre 2001, la FEDEREMS regroupe des personnes morales ayant leur siège dans le canton de Vaud et poursuivant les mêmes buts (art. 4 al. 1 des Statuts). La FEDEREMS a pour but de promouvoir une unité de politique et d’action entre EMS vaudois de statuts juridiques différents, dans le respect de leurs particularités. Elle veille aux intérêts généraux de ses membres et des établissements qui les composent en se référant aux principes de la responsabilité patronale et du partenariat social dans ses relations avec les pouvoirs publics, les réseaux de soins, les syndicats et autres groupes d’intérêt. Elle offre toutes les prestations requises par ses membres dans les domaines tels que la formation, la garantie de la qualité, les assurances sociales, la défense juridique, la communication et les relations publiques (art. 2 des Statuts). Dès lors que les membres de la FEDEREMS sont des "entités juridiques" dont les intérêts sont touchés par l'art. 11a al. 4 RCLPFES, il faut en conclure que la FEDEREMS a qualité pour agir en se prévalant de la défense des intérêts de ses membres.

d) Il y a lieu d’entrer en matière sur la requête.

2.                      D'une part, les requérants font valoir que l'art. 11a al. 1 et 6 de l'acte contesté viole leur droit à la protection de la sphère privée et des données personnelles. D'autre part, ils affirment que leur liberté économique serait entravée par l'introduction de l'art. 11a al. 4 RCLPFES. Il convient d'examiner en premier lieu si les nouvelles dispositions attaquées portent atteinte au droit fondamental invoqué pour, en second lieu, déterminer, le cas échéant, si les conditions de l'art. 36 Cst. sont respectées.

a) aa) Les requérants soutiennent que l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES porte atteinte au respect de la vie privée et des données personnelles.

Le droit au respect de la sphère privée au sens de l’art. 13 al. 1 Cst., dont le champ d’application matériel concorde largement avec celui de l’art. 8 CEDH, garantit notamment le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale; il protège l’identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la réputation (ATF 138 I 331 consid. 8.3.2 p. 350; 137 I 167 consid. 3.2 p. 172 ; 135 I 198 consid. 3.1 p. 207; 126 II 377 consid. 7 p. 395), ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public (ATF 137 II 371 consid. 6.1 p. 380; 124 I 34 consid. 3a p. 36). L’art. 13 al. 2 Cst. détaille l’une des composantes de ce droit; il prémunit le citoyen contre l’emploi abusif de données qui le concernent et qui ne sont pas accessibles au public, notamment les informations relatives à des procédures judiciaires qui porteraient atteinte à sa considération sociale (ATF 137 I 167 consid. 3.2 p. 172; 135 I 198 consid. 3.1 p. 207). Les garanties de l’art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la législation applicable en matière de protection des données (ATF 137 I 167 consid. 3.2 p. 173).     

La loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) vise à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données (art. 1 LPD). Elle régit le traitement des données effectué par des personnes privées et des organes fédéraux (art. 2 al. 2 LPD). Le traitement des données prévu par les nouvelles dispositions du RCLPFES devant être effectué par le Département cantonal, il convient d'examiner le litige à l'aune de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD; RSV 172.65).

La LPrD a pour but de protéger les personnes contre l'utilisation abusive des données personnelles les concernant (art. 1 LPrD). Elle s’applique à tout traitement de données des personnes physiques ou morales par le Grand Conseil, le Conseil d’Etat et son administration, l'Ordre judiciaire et son administration, les communes, les ententes, associations, fédérations, fractions et agglomérations de communes, ainsi que les personnes physiques et morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches publiques, dans l'exécution desdites tâches (art. 3 LPrD). Constitue une donnée personnelle toute information qui se rapporte à une personne identifiée ou identifiable (art. 4 al. 1 ch. 1 LPrD). Constitue une donnée sensible toute donnée personnelle se rapportant aux opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, ainsi qu’à une origine ethnique; à la sphère intime de la personne, en particulier à son état psychique, mental ou physique; aux mesures et aides individuelles découlant des législations sociales; aux poursuites ou sanctions pénales et administratives (art. 4 al. 1 ch. 2 LPrD). Par traitement de données, on entend toute opération ou ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données personnelles, notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction (art. 4 al. 1 ch. 5 LPrD). Constitue un fichier au sens de la LPrD, tout ensemble structuré de données personnelles accessibles selon des critères déterminés, que cet ensemble soit centralisé, décentralisé ou réparti de manière fonctionnelle ou géographique (art. 4 al. 1 ch. 7 LPrD).

bb) L'art. 11a al. 1 RCLPFES prévoit, pour les membres du Conseil et les directeurs d'EMS reconnus d'intérêt public, le devoir d'annoncer leurs mandats externes aux autres membres du Conseil. Le "Conseil", défini à l'art. 6a al. 1 let. c RCLPFES, comprend les membres du Conseil de fondation, du Conseil d'administration ou de tout autre organe en charge de la haute direction de l'EMS. Cette nouvelle obligation, en tant qu'elle a pour objet le traitement de données personnelles concernant les activités économiques privées des directeurs, porte atteinte à leur droit au respect de la vie privée. S'agissant de l'art. 11a al. 6 RCLPFES, il impose au Conseil d'établir le registre des intérêts, mandats et activités accessoires de la direction, de le tenir à jour et de le transmettre sur demande au Département. Les directeurs font l'objet, ici également, d'un traitement de leurs données personnelles restreignant leur droit au respect de la vie privée.

b) aa) Les requérants font valoir que leur liberté économique serait entravée par l'introduction de l'art. 11a al. 4 RCLPFES.

La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1 Cst.; 26 al. 1 Cst/VD). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.; 26 al. 2 Cst/VD). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 141 V 557 consid. 7.1; 140 I 218 consid. 6.3; 138 I 378 consid. 6.1 et les arrêts cités). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 137 I 167 consid. 3.1; 135 I 130 consid. 4.2 et les arrêts cités).

La liberté économique englobe le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique; sont prohibées les mesures étatiques qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres du point de vue de la concurrence (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218 consid. 6.3, et les arrêts cités). L'égalité de traitement entre concurrents n'est toutefois pas absolue; des différences sont admissibles pourvu qu’elles reposent sur une base légale, répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même; les inégalités ainsi instaurées doivent être réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d’intérêt public poursuivi (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218 consid. 6.3 et les arrêts cités).

bb) Les requérants, comme exploitants d'EMS organisés en institutions privées à but lucratif ou comme association défendant les intérêts d'EMS de ce type, sont titulaires de la liberté économique. Ils peuvent se prévaloir de ce droit fondamental à l'encontre des mesures étatiques qui les entravent directement ou indirectement (par l'intermédiaire de ses membres) dans l'exercice de leur activité. En revanche, ils ne peuvent l'invoquer pour contester que la reconnaissance d'un statut d'intérêt public – dont dépend l'octroi de subventions – soit soumise à des conditions, mais ils peuvent faire valoir que celles-ci violent la liberté économique (TF 2C_656/2009 du 24 juillet 2010, consid. 4.3).

En l'occurrence, l'art. 11a al. 4 RCLPFES introduit un montant annuel maximum pour les mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la direction ou à leurs proches. Ce montant ne doit pas excéder celui admis pour le supplément temporaire prévu à l'art. 6 al. 1 let. a du même règlement. Cette nouvelle prescription limite quantitativement la marge de manœuvre des EMS dans l'attribution des mandats commerciaux. En tant que telle, cette disposition porte atteinte à la liberté économique des EMS requérants.

3.                      Comme tout droit fondamental, le droit au respect de la sphère privée et des données personnelles et la liberté économique peuvent être restreints, pour autant qu'une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental d'autrui (36 al. 2 Cst.) et soit proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Les requérants soutiennent avant tout que les dispositions réglementaires attaquées ne reposeraient pas sur une base légale suffisante ni ne respecteraient le principe de la proportionnalité.

a) Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle, suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des compétences entre les organes de l'Etat, d’une part, et, d'autre part, par l'exigence de l'égalité et de la prévisibilité de l'action étatique comme fondement de l'Etat de droit (ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171; arrêt CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017, consid. 4a et les références citées).

Plus la restriction d’un droit fondamental est importante, plus les exigences visant le niveau et la précision de la base légale sont élevées. Les restrictions graves nécessitent une base claire et précise dans la loi même. Cela ressort de l’art. 36 al. 1 Cst. et du principe de la légalité consacré par l’art. 5 al. 1 Cst. Le degré de précision nécessaire ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend notamment de la diversité des situations à évaluer, de la complexité et de la prévisibilité des décisions à prendre dans chaque cas d’espèce, des destinataires de la législation, de la gravité de l’atteinte aux droits fondamentaux et de la difficulté de choisir une solution appropriée avant qu’un cas d’application ne se présente concrètement (ATF 141 I 201 consid. 4.1 pp. 203/204; 139 II 243 consid. 10 p. 252; 136 I 87 consid. 3.1 p. 90).

Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des raisons pratiques imposent de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif. Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle. Pour que des règles de droit puissent être prises dans une autre procédure, moins directement démocratique, il faut un fondement: le pouvoir réglementaire est toujours dérivé ou délégué ou encore conditionnel. Ce fondement, ou clause de délégation, peut se trouver dans la Constitution ou dans une loi; il peut être général ou spécial (arrêt CCST.2017.0004 précité, consid. 4a). La délégation de compétences législatives à l'exécutif ou à un autre organe est admissible, pour autant qu'elle soit prévue dans une loi au sens formel, qu'elle ne soit pas prohibée par le droit cantonal, qu'elle soit limitée à un domaine précis et que la loi contienne elle-même les traits essentiels de la réglementation à adopter, lorsque la situation des particuliers est atteinte de manière importante (ATF 128 I 327 consid. 4.1 et les références citées). Quelle que soit la construction juridique, non seulement le parlement décide lui-même librement de ce qui lui semble suffisamment important pour qu'il s'en occupe, mais il ne lui est pas non plus interdit de légiférer sur des points secondaires jusqu'à supprimer tout espace à un quelconque exercice du pouvoir réglementaire. Il existe donc une primauté du pouvoir législatif (arrêt CCST.2017.0004 précité, consid. 4a). Pour l'établir, on distingue les ordonnances d'exécution et de substitution. Les ordonnances d'exécution ne peuvent disposer que intra legem et non praeter legem. Elles précisent, par des prescriptions de détail, les intentions du législateur, afin de faciliter l'application de la loi. Ces ordonnances ne peuvent modifier ou abroger la loi qu'elles concrétisent; elles doivent s'en tenir au but légal; elles peuvent tout au plus développer la règlementation dont les traits essentiels sont fixés dans la loi (ATF 141 II 169 consid. 3.3; 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités). Elles ne peuvent pas non plus mettre à la charge du citoyen de nouvelles obligations, même dans les cas où cela concourrait au but de la loi (ATF 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités). Les ordonnances de substitution en revanche établissent de manière originaire des règles de droit primaires (arrêt CCST.2010.0008, précité, consid. 3c/aa, et les références citées); elles peuvent disposer praeter legem, c'est-à-dire poser de nouvelles règles qui auraient pu figurer dans la loi, en imposant de nouvelles obligations ou en conférant de nouveaux droits aux citoyens. Le rôle du juge se limite à vérifier que l'ordonnance de substitution litigieuse ne sorte pas manifestement du cadre de la délégation législative prévue par la loi, ou n'apparaisse pas, pour d'autres raisons, contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 140 V 485 consid. 2.3 et les arrêts cités). Pour déterminer la nature de l'ordonnance – d'exécution ou de substitution –, en d'autres termes l'étendue du pouvoir réglementaire, il faut interpréter la clause de délégation contenue dans la loi (arrêt CCST.2015.0006 précité, consid. 4a).

Dans le Canton de Vaud, dont la Constitution consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs (art. 89 Cst./VD), la fonction législative appartient au Grand Conseil (art. 103 Cst./VD), les fonctions exécutives et l'administration au Conseil d'Etat (art. 112 et 123 Cst./VD). Selon l'art. 120 al. 2 Cst./VD, le Conseil d'Etat "édicte des règles de droit, dans la mesure où la constitution ou la loi l'y autorisent. Il édicte les dispositions nécessaires à l'application des lois et des décrets". La compétence du Conseil d'Etat pour édicter des règles de droit se limite aux cas où la Constitution ou la loi lui attribue le pouvoir de régler lui-même un problème déterminé. Pour le surplus, il ne peut adopter que des arrêtés ou des règlements d'exécution, qui établissent des règles complémentaires de procédure, précisent et détaillent certaines dispositions de la loi, éventuellement en comblent de véritables lacunes (cf. arrêt CCST.2017.0004 précité, consid. 4a).

En ce qui concerne plus particulièrement le régime des EMS, on peut relever que les cantons ne sont en principe pas tenus de subventionner un EMS (sous réserve de l'art. 25a al. 5 dernière phrase de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]). Lorsqu'ils y procèdent, l'octroi de subventions peut être assorti de conditions appropriées (ATF 142 I 195 consid. 6.3 pp. 215/216). Les EMS – et leurs directeurs – sont tenus d'accepter certaines restrictions à leurs libertés fondamentales en échange de l'octroi de subventions. Concrétisant ces principes, l'art. 27 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; RSV 610.15) prévoit que l'autorité compétente s'assure que les subventions accordées sont utilisées de manière conforme à l'affectation prévue et que les conditions et les charges auxquelles elles sont soumises sont respectées par le bénéficiaire (al. 1). Elle met en place une procédure de suivi et de contrôle des subventions sous l'angle de leur adéquation aux principes définis par la loi (al. 2). Cette disposition ne saurait pour autant constituer une "clause générale" fondant le droit pour le Département de prévoir un nombre illimité de restrictions dans le RCLPFES. Ces restrictions et contrôles doivent être conformes aux principes exposés dans la LPFES, qui apparait comme une loi spéciale par rapport à la LSubv. L'art. 32a LPFES prévoit spécifiquement que le Département contrôle que les établissements sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à l'affectation prévue (al. 1). Le Conseil d'Etat, après évaluations faites lors des contrôles antérieurs, détermine la portée et les modalités de ce contrôle, y compris en ce qui concerne les sous-traitants qui délivrent régulièrement des prestations couvertes par la présente loi. Le règlement définit les modalités, en particulier les principes comptables à respecter et les règles relatives à la mission, à la qualification et à l'indépendance des organes de révision (al. 2).

b) En matière de restrictions aux droits fondamentaux, le principe de la proportionnalité prévu à l'art. 36 al. 3 Cst. exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 p. 236; 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; 135 I 169 consid. 5.6 p. 174).

4.                      a) Les requérants font valoir que l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES ne reposerait pas sur une base légale suffisante. Ils précisent qu’il n’existe aucune base légale permettant d’imposer à chaque membre de la direction et du Conseil d’EMS d’annoncer systématiquement l’ensemble de ses mandats externes aux autres membres du Conseil, sans aucune qualification, ni d’imposer au Conseil d’établir et de maintenir un registre accessible au DSAS sur simple demande, contenant tous les intérêts, mandats externes et activités accessoires des membres de la direction et du Conseil, sans aucune qualification quant à la nature de ces activités.

L'art. 11a RCLPFES, intitulé "Conflits d’intérêts en cas de sous-traitance ou d’octroi de mandats commerciaux (art. 4g de la loi)", dispose à son alinéa 1er qu'"il incombe à chaque membre du Conseil et de la direction de l'EMS d'annoncer ses mandats externes, d'identifier les conflits d'intérêts réels ou potentiels préjudiciables auxquels il est confronté et d'en informer sans tarder les membres du Conseil". Cette disposition doit être lue en parallèle avec l'al. 6 du même article qui sera examiné conjointement. L'art. 11a al. 6 RCLPFES oblige le Conseil d'établir le registre des intérêts, mandats et activités accessoires de la direction et de ses propres membres ; il le tient à jour et le fournit sur demande du Département.

aa) La LPrD concrétise le principe de la légalité à son art. 5 prévoyant que les données personnelles ne peuvent être traitées que si une base légale l’autorise ou leur traitement sert à l’accomplissement d’une tâche publique (al. 1). S'agissant des données sensibles, elles ne peuvent être traitées que si une loi au sens formel le prévoit expressément, l’accomplissement d’une tâche clairement définie dans une loi au sens formel l’exige absolument, ou la personne concernée y a consenti ou a rendu ses données accessibles à tout un chacun (al. 2).

bb) En l'espèce, l’on ne saurait considérer que l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES atteint de manière grave la sphère privée des membres du Conseil et des directeurs. En leur qualité de membre dirigeant d'EMS reconnu d'utilité publique, on peut légitimement exiger que leurs mandats pouvant potentiellement porter préjudice à la bonne gestion de l'établissement qu'ils dirigent soient connus du Conseil et du Département. En soi, ni les mandats commerciaux, ni les intérêts, ni les activités accessoires des directeurs et des membres du Conseil d'EMS ne constituent des données personnelles sensibles au sens de l'art. 3 let. c LPD ou de l'art. 4 al. 1 ch. 2 LPrD. Une base légale réglementaire suffit pour que leur traitement soit licite (art. 17 LPD et 5 LPrD). Encore faut-il que cette base légale réglementaire soit conforme au droit supérieur.

Les requérants laissent entendre que le Département a outrepassé la compétence déléguée par l'art. 4g al. 5 LPFES en édictant l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES. De leur avis, l'art. 4g al. 5 LPFES ne traiterait que des mandats commerciaux (ou externes) pouvant occasionner un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS et, partant, empêcherait le Département d'introduire des obligations concernant l'ensemble des mandats externes des membres du Conseil et des directeurs d'EMS. Ce raisonnement ne peut être suivi. L'obligation d'annonce visant tous les mandats commerciaux des membres du Conseil et des directeurs (art. 11a al. 1 RCLPFES) – sans limitation à ceux créant un conflit d'intérêts préjudiciable – constitue l'unique moyen d'assurer la correcte application de l'art. 4g al. 5 LPFES première phrase (qui prévoit que l'octroi de mandats commerciaux est interdit lorsqu'ils placent la direction ou l'organe suprême dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS). Cette disposition réglementaire représente typiquement une modalité d'application de l'interdiction des conflits d'intérêts préjudiciables se limitant au cadre posé par la clause de délégation.

La tenue d'un registre par le Conseil consignant les intérêts, mandats et activités accessoires des directeurs (art. 11a al. 6 RCLPFES) s'inscrit également dans le cadre du but du Département de contrôler les activités des directeurs d'EMS de manière à ce qu'ils respectent les dispositions relatives au barème de rémunération (cf. art. 4b LPFES), à la limitation de la distribution du bénéfice (cf. art. 4d LPFES) et à la sous-traitance (cf. art. 4g LPFES). Ce document, transmis sur demande au Département, concrétise ainsi l'objectif posé par l'art. 4g al. 5 LPFES de la bonne utilisation des fonds d'origine publique.

b) Les requérants laissent entendre que l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES serait contraire au droit supérieur en tant qu'il ne comporte aucune réserve du secret professionnel dont la violation est punie par l'art. 321 du Code pénal suisse (CP; RS 311.0). L'art. 321 al. 1 CP prévoit en effet que les avocats, notaires, médecins etc. qui "auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l'exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (…)". Il est notoire que des avocats, notaires ou médecins, soumis au secret professionnel, siègent parfois au sein des conseils d'EMS. A l'inverse par exemple de l'art. 8 de la loi vaudoise du 8 mai 2007 sur le Grand Conseil (LGC; RSV 171.01) qui réserve à son alinéa 3 expressément le secret professionnel des députés, la nouvelle disposition réglementaire contraindrait de manière illimitée les membres du Conseil et de la direction à communiquer leurs mandats externes, ce qui pourrait entraîner une violation du secret professionnel.

Il convient ainsi de déterminer si l'art. 11a RCLPFES se prête à une interprétation conforme au droit supérieur.

Selon la jurisprudence, dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, il est décisif que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les droits fondamentaux invoqués. Il n'y a lieu dès lors d’annuler une norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution ou aux traités en matière de droits de l'Homme. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée. Le juge constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte, dans son analyse, la vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, son application puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait des normes (cf. ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14; 134 I 293 consid. 2 p. 295; arrêt TF 2C_66/2015 du 13 septembre 2016 consid. 2, non publié in ATF 142 I 195).

En l'occurrence, si l'art. 11a RCLPFES ne réserve pas expressément le secret professionnel des membres du Conseil ou de la direction, le secret professionnel demeure cependant protégé de par la loi, avec ou sans mention de cette réserve dans le règlement. Certes, l'art. 8 LGC, qui oblige les députés à signaler leurs liens d'intérêts dans un registre des intérêts, réserve expressément à son alinéa 3 le secret professionnel. Cette réserve n'a toutefois qu'une portée déclarative en ce sens qu'elle ne sert qu'à rappeler que le secret professionnel ne saurait être violé. Autrement dit, une absence de règle expresse réservant le secret professionnel dans une disposition cantonale ne porte pas à conséquence. Selon le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), l'art. 321 CP l'emporterait de toute façon sur une éventuelle réglementation cantonale qui lui serait contraire.

Cela étant, il y a lieu d'interpréter les "mandats commerciaux" au sens de l'art. 4g al. 5 LPFES et de l'art. 11a  RCLPFES (qui mentionne à son alinéa 1er les "mandats externes") en ce sens qu'il s'agit uniquement des mandats ou fonctions qui doivent être inscrits au registre du commerce (administrateur de société, associé-gérant, membre de conseil de fondation, membre de la direction d'une association inscrite au RC etc.). Or, les inscriptions au registre du commerce sont publiques et, par définition, le secret professionnel ne porte pas sur des faits déjà connus, mais seulement sur des faits confiés à un avocat (ou à un médecin) en vertu de sa profession que le client (ou patient) a la volonté de garder confidentiels.

Ainsi, les mandats visés par l'art. 11a RCLPFES peuvent sans autre être annoncés, voire être mentionnés dans un registre des intérêts interne à l'EMS. Ces mandats commerciaux doivent être clairement distingués des autres "mandats professionnels" qu'un membre avocat ou qu'un membre médecin du Conseil de l'EMS s'est vu confiés par ses clients ou patients dans le cadre de la profession qu'il exercerait parallèlement à sa fonction dans un EMS. Même si le Département explique, dans sa réponse, qu'il faut annoncer tous les mandats externes, le RCLPFES devra être interprété dans le sens que le médecin ou l'avocat ne doit pas donner la liste de ses clients ou patients (mandats "privés" ou "professionnels", et non pas "commerciaux"), ni divulguer les faits confidentiels à eux confiés en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance dans le cadre de celle-ci. La question du secret professionnel ne se pose donc pas en pratique.

Par nature, les registres des intérêts indiquent les mandats et activités accessoires que les personnes tenues à déclaration estiment importants. Une activité accessoire comme l'exercice d'un sport d'équipe (qui implique en général la qualité de membre d'une association) ou la participation à un groupe culturel ou religieux, ne devra pas être annoncée. Si le Département décidait d'exiger l'annonce au registre de tous les mandats (sans distinction) susceptibles de porter atteinte au secret professionnel d'un membre avocat ou d'un membre médecin du Conseil d'un EMS, l'intéressé aurait alors la possibilité de saisir la juridiction administrative et de faire contrôler, concrètement, la constitutionnalité de cette décision.

A ce stade, il n'y a pas de motifs de craindre que l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES soit appliqué d'une manière contraire au droit supérieur; au contraire, il se prête à une interprétation raisonnable.

d) L'intérêt public à la communication des mandats commerciaux externes et à la tenue d'un registre des intérêts et des activités accessoires consiste prévenir les abus liés aux conflits d'intérêts pouvant notamment faire courir un risque financier à l'EMS. La nouvelle réglementation vise, ici également, à veiller à l'utilisation conforme des subventions versées aux EMS en contrôlant notamment la rémunération de leurs directeurs. La condition posée par l'art. 36 al. 2 Cst. est ainsi respectée.

e) S'agissant du principe de la proportionnalité, les requérants soutiennent que les obligations telles que prévues par l’art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES, soit l'annonce systématique au Conseil de tous les mandats commerciaux (externes) des membres de la direction et du Conseil, ainsi que la tenue d'un registre des intérêts accessible au DSAS de l’ensemble des activités accessoires, sans aucune considération de leur nature, ne seraient pas nécessaires pour atteindre le but visé. A leur avis, cette obligation d'annonce n'aurait dû concerner que les mandats commerciaux (ou externes) constitutifs d'un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS. Or, ces mandats sont de toute façon interdits en vertu de l'art. 4g al. 5 LPFES. Et, comme relevé à juste titre par le Département dans sa réponse, seule une annonce de tous les mandats commerciaux ou externes permet à l'autorité concernée d'identifier le risque d'un éventuel conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS. Il n'est pas concevable que le membre du Conseil ou de la direction apprécie tout seul l'existence ou non d'un risque de conflit d'intérêts, car cela irait à l'encontre du but d'intérêt public qui vise à prévenir les abus liés à un conflit d'intérêts en cas de sous-traitance notamment.

f) Selon les requérants, les obligations découlant de l’art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES seraient d’autant plus disproportionnées qu’elles risquent d’aboutir à un résultat allant à l’encontre de l’intérêt de santé publique poursuivi par le DSAS. En imposant aux membres de la direction et du Conseil des EMS de se "mettre à nu"  devant leurs collègues et le DSAS, y compris pour des activités qui n’ont aucun lien avec leur activité au sein de l’EMS et ne présentant aucun risque de conflit d’intérêts,  l’art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES risque de les détourner de telles fonctions et de rendre difficile le recrutement de personnes compétentes. Il est possible qu’un tel risque existe s’agissant des membres du Conseil. Mais l’intérêt public consistant à identifier les conflits d’intérêts réels ou potentiels préjudiciables à la bonne gestion de l’EMS doit l’emporter sur l’intérêt privé des membres du Conseil à ne pas annoncer leurs mandats commerciaux (externes) qui, comme on l’a vu, concernent de toute manière des fonctions déjà inscrites au registre du commerce. L’argument paraît toutefois moins pertinent pour les directeurs. Il est en effet très peu probable que l'exigence relative à l'annonce des mandats externes et la tenue d'un registre des intérêts et activités accessoires influent sur la motivation des candidats pour les postes de directeur d'EMS.

Le principe de la proportionnalité est donc respecté.

g) En résumé, la requête doit être rejetée en tant qu'elle est dirigée contre l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES.

5.                      Sous l'angle de la liberté économique, il convient d'emblée de préciser que l'application par un canton d'un régime juridique distinct aux EMS reconnus d'utilité publique par rapport aux autres EMS ne viole pas per se l'égalité de traitement (entre concurrents directs). En effet, si ces premiers ainsi que leurs pensionnaires ont, à l'inverse des seconds, la possibilité de bénéficier de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein exercice de leur liberté économique et acceptent de se soumettre à des contrôles et modalités de gestion définies par le canton (ATF 138 II 191 consid. 4.4.2 p. 203). Il ne faut du reste pas perdre de vue que les requérants peuvent choisir entre le plein exercice de leur liberté économique et l'aide de subventions impliquant le respect de certaines conditions imposées par l'Etat. Toutefois, on ne saurait quantifier ce contrôle au pro rata des subventions versées. Il est nécessaire de créer un système qui garantisse l'affectation des deniers publics au but de santé publique poursuivi par l'Etat quand il subventionne des EMS. Ledit système doit notamment éviter que les fonds ainsi versés par l'Etat ne servent à payer des rémunérations excessives ou n'encouragent à distribuer une trop grande partie du bénéfice réalisé, sans prévoir des réserves suffisantes. Le régime distinct pour les EMS reconnu d'intérêt public prévu par l'art. 11a al. 4 RCLPFES ne constitue pas une inégalité de traitement prohibée.

6.                      a) Les requérants font valoir que l'art. 11a al. 4 RCLPFES serait dépourvu de base légale suffisante.

aa) L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, plus précisément "le recours par un EMS reconnus d'intérêt public à une société tierce pour fournir des prestations de sa mission". Il est libellé comme suit:

"1 Le recours par un EMS reconnu d’intérêt public à une société tierce pour fournir des prestations relevant de sa mission (ci-après : sous-traitance) ne peut excéder en moyenne annuelle 25% du total des charges d’exploitation de l’établissement concerné.

2 Le département peut accorder des dérogations à la règle posée par l’alinéa premier sur la base d’une demande d’un EMS qui fait valoir que la sous-traitance permet à plusieurs EMS d’organiser en commun leurs achats de biens ou de services ou qu’elle constitue d’une manière générale une solution novatrice permettant d’obtenir la meilleure économicité possible ou encore qu’elle est indispensable pour des raisons indépendantes des choix de gestion de l’EMS.

3 Dans tous les cas, la société de sous-traitance doit appliquer les mêmes conditions de travail que celles applicables aux EMS ou les conditions de travail de la branche concernée.

4 La sous-traitance doit être conforme au principe d’économicité prévu à l’article 4c de la présente loi. La surveillance financière du département prévue à l’article 32a porte également sur le respect de ce principe. A cette fin, la sous-traitance fait l’objet d’un contrat écrit garantissant l’application de la présente loi et détaillant la nature et le volume des prestations fournies, ainsi que les prix facturés.

5 La sous-traitance et l’octroi de mandats commerciaux sont interdits lorsqu’ils placent la direction ou l’organe suprême dans un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l’EMS. Le Conseil d’Etat règle les modalités d’application en tenant compte notamment de l’avis et des recommandations des associations faîtières."

bb) L'exposé des motifs et projets de lois modifiant la LPFES (ci-après: EMPL) de mars 2011 (p. 376) indique, au commentaire de l'art. 4g LPFES, que cet article nouveau fixe les conditions à respecter par les EMS en matière de sous-traitance. Bien que dans la plupart des cas, la sous-traitance au sein des EMS reconnus d'utilité publique représente un volume relativement modeste, quelques établissements du canton y recourent de manière plus intensive. La réglementation de la sous-traitance est ainsi apparue nécessaire pour prévenir les conflits d'intérêts dans les cas où ces établissements sous-traitent à des sociétés privées dont plusieurs appartiennent aux dirigeants de ces mêmes EMS. Cette situation pose différents problèmes relatifs à l’affectation des financements d’origine publique ou prélevés auprès des résidents d’EMS et subsidiairement des régimes sociaux, l’économicité dans l’achat de biens et de services et, d’une manière générale, la préservation des intérêts des établissements auxquels le département délègue une tâche publique. "La règle posée dans le 5ème alinéa [de l'art. 4g] vise à préserver les intérêts des établissements auxquels le département accorde la reconnaissance d’intérêt public en proscrivant les relations commerciales qui placeraient les membres dirigeants de l’EMS dans un conflit d’intérêt. Conformément à la formulation retenue par la Commission thématique de santé publique, il appartiendra au Conseil d’Etat de fixer les modalités d’application en la matière, sur la base notamment des recommandations émises par l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux (AVDEMS)." (EMPL de mars 2011, p. 376).

cc) L'art. 11a al. 4 RCLPFES prévoit que "le montant annuel des mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la direction ou à leurs proches ne doit pas excéder celui admis pour le supplément temporaire prévu à l'article 6 alinéa 1, lettre a. Sur demande préalable, le Département peut accorder une dérogation". L'art. 4b al. 2 LPFES permet au Conseil d'Etat de fixer "un barème de rémunération pour les fonctions directoriales et administratives de ces établissements, qui tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs missions et des responsabilités dévolues à ces fonctions". L'art. 6 al. 1 let. a RCLPFES précise que l'EMS peut octroyer au directeur un supplément temporaire de rémunération à condition que le montant du supplément ne dépasse pas "de plus de 10% le plafond du barème applicable à l'établissement concerné". Quant au "Barème de rémunération des EMS privés reconnus d'intérêt public" figurant à l'Annexe 1 du RCLPFES, il prévoit, à titre d'exemple, que pour la catégorie d'EMS petit (jusqu'à 25 lits), le salaire maximum d'un directeur est de 138'780 fr. et que pour la catégorie d'EMS très grand EMS (126 lits et plus), le salaire maximum est de 223'592 francs.

dd) On peut se demander si la nouvelle disposition réglementaire est rattachée au contrôle de la rémunération des directeurs d'EMS prévu par l'art. 4b LPFES ou plutôt à l'interdiction du conflit d'intérêts préjudiciable réglée par l'art. 4g al. 5 LPFES. La limitation introduite par l'art. 11a al. 4 RCLPFES ne vise à l'évidence pas à limiter davantage la rémunération des directeurs (dont le plafond fixé ne saurait de toute façon être dépassé), mais à restreindre les possibilités de sous-traiter des biens et services à des sociétés appartenant aux membres de la direction ou à leurs proches afin de prévenir tout risque de conflits d'intérêts. L'art. 4g al. 5 LPFES pose comme principe l’interdiction de la sous-traitance (1ère phrase) et autorise le Conseil d'Etat de régler "les modalités d'application" (deuxième phrase); il ne s’agit pas de régler des modalités de la sous-traitance en général (art. 4g al. 1 LPFES), mais des modalités de l’interdiction de la sous-traitance dans le but d'éviter un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS. Force est donc d’admettre que l'art. 11a al. 4 RCLPFES trouve son fondement dans l'art. 4g al. 5 LPFES.

b) Par ailleurs, il existe un intérêt public à réglementer la sous-traitance de prestations relevant de la mission de l'EMS notamment lorsque les dirigeants d'EMS ont des intérêts personnels ou familiaux ou encore économiques dans la société sous-traitante. Il s'agit de s'assurer que les subventions versées aux EMS soient utilisés conformément à leur but d'intérêt public et non en faveur d'intérêts privés de membres de la direction ou de leurs proches qui se trouveraient dans une situation de conflit d'intérêts. La question de savoir si cet intérêt public est suffisant par rapport à l'atteinte au droit fondamental invoqué par les requérants s'examine sous l'angle du principe de la proportionnalité.

c) aa) Il reste donc à examiner si l'art. 11a al. 4 RCLPFES respecte le principe de la proportionnalité à la lumière de l’interdiction de la sous-traitance plaçant la direction ou l'organe suprême dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS posée par l’art. 4g al. 5 LPFES et non en lien avec l'art. 4g al. 1 LPFES.

Dans le cadre des modalités que le Conseil d’Etat doit prévoir (art. 4g al. 5 2ème phrase LPFES) en relation avec l’interdiction prévue par la loi de la sous-traitance plaçant la direction ou l'organe suprême dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS, l’art. 11a al. 4 RCLPFES autorise une activité commerciale de très faible ampleur financière. Cette limitation se justifie par le risque particulier de conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS qui existe lorsque des mandats sont attribués aux membres de la direction ou à leurs proches. Cela étant, la possibilité d'octroyer des dérogations permet de garantir le respect du principe de la proportionnalité. Celles-ci, qui pourront être octroyées pour les montants dépassant le supplément temporaire prévue à l’art. 6 al. 1 let. a RCLPFES, permettront également si nécessaire de respecter le principe d’économicité tel que posé par l'art. 4c al. 1 LPFES, prévoyant que les EMS doivent tout mettre en œuvre pour obtenir la meilleure économicité possible dans leurs achats de biens et de services.

Autrement dit, la base légale de l’art. 11a al. 4 RCLPFES est bien l’art. 4g al. 5 LPFES posant le principe de l’interdiction de la sous-traitance et des mandats commerciaux emportant un conflit d’intérêts avec les membres de la direction et non l’art. 4g al. 1 LPFES, qui règle la sous-traitance de manière générale, ce qui explique le montant très modeste (soit quelque 13'878 fr. pour un petit EMS et 22'359 fr. pour un très grand EMS) susceptible de constituer un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l’EMS. Contrairement à ce que prétendent les requérants, l’art. 11a al. 4 RCLPFES ne pose pas une restriction supplémentaire non compatible avec la loi, mais prévoit des modalités permettant de déroger au principe général de l’interdiction de l’art. 4g al. 5 LPFES.

bb) En définitive, l’art. 11a al. 4 RCLPFES respecte le principe de la proportionnalité, d’autant que des dérogations sont prévues.

7.                      Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée. Un émolument judiciaire doit être mis à la charge des requérants, solidairement entre eux (art. 12 al. 2 LJC et 49 al. 1 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens aux requérants, qui succombent (art. 12 al. 2 LJC et 55 al. 1 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:

I.                       La requête est rejetée.

II.                      Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge des requérants, solidairement entre eux.

III.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 janvier 2018

 

Le président:                                                                                                 La greffière:

                                                                                                                 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.