TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 30 mai 2011
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; MM. François Gillard et Jean-Daniel Beuchat, assesseurs.

 

Recourante

Christelle LARPIN, à Yverdon-les-Bains,

  

Autorités intimées

1.

Municipalité d'Yverdon-les-Bains, représentée par Me Laurent GILLIARD, avocat, à Yverdon-Les-Bains,

 

2.

Service de l'économie, du logement et du tourisme, représenté par la Police cantonale du commerce, à Lausanne Adm cant VD,

 

Autorité concernée

.

Service de l'environnement et de l'énergie,

  

Constructeur

Joao Filipe FERREIRA, à Chamblon, représenté par Me Anne-Louise GILLIERON, avocate, à Yverdon-les-Bains,

  

 

Objet	permis de construire
	Recours Christelle LARPIN c/ décisions du SELT du 17 mai 2010 et de la Municipalité d'Yverdon-les-Bains du 5 août 2010 autorisant un changement d'horaires d'ouverture pour le café-restaurant l'Aurore.

 

Vu les faits suivants

A.                               La parcelle 1039 du cadastre d'Yverdon-les-Bains est colloquée dans la "zone de la ceinture centrale" au sens des art. 43 ss du règlement du plan général d'affectation (PGA) adopté le 5 avril 2001 et approuvé le 17 juin 2003 (RPGA). Selon l'art. 43 RPGA, cette zone est destinée à "des fonctions diverses".

La parcelle 1039 supporte deux immeubles constitués le 6 octobre 1989 en une PPE dite "Cheminet Yverdon Immeubles A et B", aux adresses rue d'Orbe 38 (immeuble A) et rue du Cheminet 3 (immeuble B). Un règlement de PPE a été édicté le 5 octobre 1989.

Selon les plans initialement déposés au Registre foncier, le rez de l'immeuble A comporte une boulangerie et une boutique à l'avant (soit au Sud, sur la rue d'Orbe), et des appartements à l'arrière. Toujours d'après ces plans, la boutique (unité 4232, lot n° 2) occupe plus précisément le coin Sud-Est. Elle consiste en un local d'environ 66 m² et une terrasse d'environ 7,5 m², laquelle est implantée sur le côté Est de l'immeuble.

Le 1^er avril 1992, une servitude dite "Exploitation: restriction au droit d'exploitation au 18.12.2011", ID.2000/002731, a été constituée à charge de l'unité 4232, en faveur, notamment, du propriétaire de la boulangerie voisine.

B.                               Du 25 juillet 1997 au 13 août 1997 a été mise à l'enquête (n° 7120), sur l'unité 4232 susmentionnée destinée à une boutique, la création d'un tea-room sans alcool comportant 35 places et une terrasse de 12 places, moyennant des horaires d'ouverture du mardi au vendredi de 6h à 19h, et du samedi au dimanche de 6h à 18h. Le permis de construire a été délivré le 24 septembre 1997, selon les horaires précités (le lundi étant cependant inclus dans les horaires de semaine, de 6h à 19h). L'exploitation du tea-room était alors liée, semble-t-il, à celle de la boulangerie adjacente.

Par contrat du 14 juillet 1997 (et avenant du 11 mai 2001), Filipe Joao Ferreira a pris à bail les locaux du tea-room. Un changement de catégorie de l'établissement de tea-room en café-restaurant a été dispensé d'enquête publique en novembre 1997. Le 16 décembre 1998, Filipe Joao Ferreira a inscrit au Registre du commerce l'entreprise individuelle "L'Aurore, Ferreira Joao Filipe", visant l'exploitation d'un bar succédant au tea-room.

Le 23 avril 1999, le bar L'Aurore a fait l'objet d'une patente délivrée en faveur de Claude-Alain Galbiati, pour une salle de consommation de 35 places, sans mention de terrasse. Le 9 janvier 2001, une patente de café-restaurant a été accordée à Marie-France Troilo, de même pour une salle de consommation de 35 places, sans indication de terrasse. Le 9 décembre 2003, une licence de café-restaurant LADB-EV-2003-0791 a été octroyée, toujours pour le même établissement, avec autorisation d'exercer à Marie-France Troilo et autorisation d'exploiter à Joao Filipe Ferreira, également pour une salle de consommation de 35 places, sans indication de terrasse.

Le 29 mars 2006, Filipe Joao Ferreira a acquis l'unité 4232 abritant son établissement.

C.                               A une date indéterminée, une terrasse a été aménagée avec tables et chaises à l'avant de l'établissement, sur l'espace donnant sur la rue d'Orbe.

Au fil du temps, la municipalité a toléré l'extension des horaires d'ouverture du tea-room, respectivement du café-restaurant, jusqu'à 20h, puis jusqu'à 22h.

Le 26 juillet 2006, la police administrative d'Yverdon-les-Bains a informé Marie-France Troilo que des plaintes du voisinage lui parvenaient depuis peu au sujet de l'exploitation de son établissement. De ce fait, elle avait été amenée à constater des nuisances sonores en période nocturne (bruits de comportement). Elle l'enjoignait ainsi à faire le nécessaire pour restaurer l'ordre et la tranquillité publics.

Ces plaintes ont été traitées lors d'une assemblée des copropriétaires tenue le 5 octobre 2006. Selon le procès-verbal y relatif, il a été indiqué aux propriétaires présents que "la législation actuelle permet à un exploitant d'ouvrir plus longtemps" (que 20h) et que Filipe Joao Ferreira devait respecter le règlement de PPE interdisant tout bruit ou tapage nocturne troublant la tranquillité des occupants.

Par courrier du 27 mai 2009, la police municipale d'Yverdon-les-Bains a relayé auprès de Marie-France Troilo d'autres plaintes du même type, en l'engageant à respecter scrupuleusement l'heure de fermeture fixée à 22h à bien plaire (à savoir pour autant qu'il n'en résulte aucun trouble pour le voisinage). A défaut, la police devrait la contraindre à fermer à l'heure formellement autorisée (soit à 19h, respectivement 18h) ou à déposer un dossier d'enquête publique tendant à l'obtention d'une autorisation d'extension d'horaires.

D.                               Les 24 novembre et 1^er décembre 2009, Filipe Joao Ferreira (ci-après: le constructeur) a déposé une demande de permis de construire visant à étendre les horaires d'ouverture du bar L'Aurore de 6h à minuit tous les jours. Par l'intermédiaire de sa mandataire, il rappelait qu'au fil des premiers mois d'exploitation, exercés selon les horaires figurant dans le permis de construire du 24 septembre 1997, il avait constaté qu'il n'était pas possible de dégager un résultat suffisant, notamment depuis que le tea-room n'était plus exploité conjointement à la boulangerie. Il avait ainsi progressivement étendu ses horaires jusqu'à 22h, ce que la police avait admis. Il entendait désormais requérir une nouvelle prolongation des horaires, jusqu'à 24h, à l'instar d'un autre café-restaurant du même quartier. La rubrique "3 Etat descriptif des locaux" du questionnaire n° 11 annexé mentionnait une salle pour 35 personnes avant et après travaux. La rubrique "3.6 terrasse" était vide. Le plan de situation du géomètre (daté du 22 juin 2009) teintait en rose les locaux du café-restaurant, les secteurs correspondant aux terrasses n'étant toutefois pas colorés. Quant au plan d'architecte (daté du 19 juin 2009), il désignait plus précisément les divisions intérieures du local, en y schématisant les tables et les chaises; il comportait sur les deux secteurs précités la mention "terrasse", sans toutefois que des tables ou des chaises n'y figurent.

La demande d'extension d'horaires a été mise à l'enquête du 15 décembre 2009 au 14 janvier 2010. Elle a suscité notamment une opposition de l'administration de la PPE et une opposition collective de nombreux copropriétaires, dont Olivier et Yordanka Rebetez (propriétaires de l'unité d'habitation 4233, lot n° 3, au rez, dont la terrasse est adjacente à la terrasse latérale du bar) et Christelle Larpin (propriétaire de l'unité d'habitation 4238, lot n° 8, au 1^er étage, au dessus du bar). Les opposants indiquaient en particulier que la PPE en question était considérée comme une résidence, de sorte que la tranquillité de la copropriété devait être privilégiée au-delà de 22h. Le café comportait deux terrasses au dessus desquelles se trouvaient les chambres à coucher, et l'ouverture tardive créerait des nuisances nocturnes incompatibles avec le repos des habitants de l'immeuble et des immeubles voisins. En outre, toujours selon les opposants, les prolongations d'horaires n'avaient jamais fait l'objet de demandes auprès de la copropriété, qui n'avait pas donné son consentement.

Selon un premier préavis (n° CAMAC 98703) du 11 février 2010, le SEVEN (Service de l'environnement et de l'énergie) a préavisé négativement le projet, au motif que les éléments en sa possession ne lui permettaient pas de déterminer si les exigences en matière de lutte contre le bruit étaient respectées entre l'établissement public et les appartements les plus exposés; il demandait ainsi qu'une étude acoustique soit effectuée. Compte tenu de ce préavis défavorable, le SELT (Service de l'économie, du logement et du tourisme) a de même refusé son autorisation.

Le constructeur a alors requis la société Prona SA de procéder aux déterminations requises par le SEVEN. Le rapport du 26 mars 2010 de ce bureau concluait que l'isolation acoustique aux bruits aériens était satisfaisante et émettait pour le surplus les recommandations suivantes :

"(…)

La terrasse du bar côté rue d'Orbe est située au-dessous de plusieurs étages d'habitations avec locaux sensibles, notamment des chambres à coucher. Il est donc recommandé de limiter autant que possible le bruit sur la terrasse (éclats de voix, rires, service, etc.), principalement à partir de 22h.

Le rangement, le nettoyage (déplacement de tables ou des chaises, manipulation de verre vide, etc.) sont des activités particulièrement bruyantes. Il convient donc de les éviter autant que possible le soir, ou d'utiliser des méthodes de travail silencieuses. Ceci est d'autant plus important sur la terrasse côté jardin qui donne sur un grand mur lisse sur lequel les bruits seront réfléchis vers les locaux sensibles à côté et au-dessus."

Par courrier du 3 mai 2010 adressé à Marie-France Troilo, intitulé "exploitation de votre terrasse située sur le domaine privé", la municipalité l'a informée en substance que la création d'une terrasse devait faire l'objet d'une demande en application de la législation sur les auberges, ainsi que d'un permis de construire et d'une mise à l'enquête publique en application de la législation sur l'aménagement du territoire et les constructions. Elle requérait ainsi l'intéressée à déposer un nouveau dossier d'enquête, et précisait:

"Compte tenu de la situation particulière de votre établissement, nous consentons, à titre tout à fait exceptionnel, à vous autoriser à exploiter provisoirement votre terrasse, ceci jusqu'à 20h00, dans l'attente de sa régularisation."

E.                               Conformément à une nouvelle synthèse CAMAC du 17 mai 2010, le SEVEN a préavisé favorablement le projet, dans les termes suivants :

"(…)

NUISANCES SONORES LIEES AUX ETABLISSEMENTS PUBLICS

Les exigences décrites dans la directive du 10 mars 1999 concernant la détermination et l'évaluation des nuisances sonores liées à l'exploitation des établissements publics (DEP) sont applicables.

ISOLATION PHONIQUE DES BATIMENTS

(…) Selon l'étude acoustique effectuée par le bureau Prona et datée du 26 mars 2010, les exigences SIA 181 pour un établissement avec diffusion de musique sont respectées entre les locaux de l'établissement et les appartements les plus exposés.

Le SEVEN préavise favorablement cette demande de permis de construire aux conditions suivantes:

-    Diffusion de musique comme musique de fond uniquement (…).

-    Horaires de l'établissement selon règlement communal en vigueur.

-    Selon le dossier mis à l'enquête et la licence d'exploitation de cet établissement, aucune terrasse n'a été autorisée.

-    Nous rappelons que l'exploitant est responsable de sa clientèle dans un certain périmètre  autour de l'établissement.

(…)

Des conditions d'exploitation plus restrictives peuvent être prises par la commune, en application du droit à la tranquillité publique. (...)"

Pour sa part, le SELT a délivré l'autorisation spéciale requise aux conditions impératives ci-dessous :

"Le SELT/PCC a pris connaissance du préavis de SEVEN, auquel il renvoie pour le surplus.

Les conditions suivantes ont été imposées par le SEVEN et seront donc reprises sur la licence pour en faire partie intégrante:

-    Diffusion de musique comme musique de fond uniquement (…).

-    Horaires de l'établissement selon règlement communal en vigueur.

-    Aucune terrasse n'a été autorisée.

(…) la mise à l'enquête a suscité des oppositions que nous avons examinées. Compte tenu de l'isolation phonique de l'établissement et du fait que l'exploitant est responsable de la tranquillité aux alentours de son établissement (art. 53 LADB), nous considérons que l'exploitation de l'établissement ne devrait pas être de nature à gêner le voisinage. (...)"

Par décision du 5 août 2010, la municipalité a levé les oppositions et délivré le permis de construire.

F.                                Entre-temps, soit le 27 octobre 2009, les intéressés ont déposé auprès du SELT une demande de création d'un fumoir provisoire, avec ventilation mécanique et fenêtres. Selon le plan annexé (dont l'exactitude est incertaine), il s'agirait de fermer une partie de la terrasse avant, dans sa portion sise sous la dalle et, afin d'augmenter la surface du fumoir, de déplacer les parois extérieures d'origine vers l'intérieur de l'établissement. Le 11 novembre 2009, le SELT a transmis la demande de création du fumoir provisoire à la municipalité en vue d'un préavis.

G.                               Agissant le 21 août 2010, les époux Olivier et Yordanka Rebetez ont déféré devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal la décision précitée du 5 août 2010, concluant implicitement à son annulation. Ils affirmaient que la terrasse attenante de l'établissement était transformée en fumoir et lieu de discussion. Tant la fumée que les conversations entraient directement dans leur chambre. Fréquemment, des mégots étaient trouvés dans leur jardin et celui de la PPE. Occasionnellement, des vomissures apparaissaient, de même que des personnes urinant dans le jardin de la PPE directement depuis l'établissement. La terrasse adjacente servait de surcroît de dépôt de caisses de verres vides et de décharge permanente de divers emballages, ce qui créait du bruit supplémentaire. En substance, la prolongation des horaires de 22h à minuit rendrait la situation intenable.

Le 25 août 2010, Christelle Larpin a également recouru contre ladite décision auprès de la CDAP. Elle conclut à l'annulation de la décision querellée et du permis de construire, à ce qu'il soit désormais interdit à Filipe Joao Ferreira de procéder à des mises à l'enquête sans l'accord préalable des copropriétaires, à ce que la municipalité fasse respecter le permis de construire en vigueur (soit celui du 24 septembre 1997 prévoyant des horaires jusqu'à 19h, respectivement 18h) et à ce que "la terrasse non autorisée" soit supprimée. Elle affirmait notamment que le constructeur ne disposait pas de l'autorisation des copropriétaires exigée tant par l'art. 10 du règlement de PPE, selon lequel "tout changement de destination doit être préalablement accepté par la moitié des copropriétaires et sous réserve des dispositions légales en vigueur", que par la législation sur les auberges. Elle ajoutait que l'établissement générait des nuisances dès 4h30 en raison de l'arrivée des camions de livraisons, puis de l'installation de la terrasse à 6h, enfin des discussions des premiers clients jusqu'à 22h15. Elle mentionnait également les conversations des fumeurs et les bruits des verres vides mis dans les caisses entreposées sur la terrasse latérale servant de déchetterie.

Sans déposer de recours, l'administration de la PPE est intervenue le 26 août 2010 auprès de la municipalité, s'étonnant de sa décision dès lors que la requête d'extension d'horaires n'avait pas été autorisée par les copropriétaires. Elle mentionnait l'art. 8 let. b (relatif aux bruits, trépidation, odeurs et fumée) et l'art. 10 de son règlement. Elle rappelait que les deux terrasses étaient situées juste en dessous des chambres à coucher. Or, les fumeurs sortaient à toutes heures sur les terrasses, ce qui engendrait non seulement des discussions parfois tardives, mais également des odeurs de fumée.

H.                               Des pourparlers ayant été annoncés, la procédure a été suspendue par avis du 22 septembre 2010.

I.                                   Par décision du 7 octobre 2010, l'assemblée des copropriétaires de la PPE a introduit un alinéa 4 à l'art. 9 let. b de son règlement, ainsi libellé :

"Sous réserve de l'art. 10 du présent règlement et des dispositions légales, l'exploitation d'un restaurant, café-restaurant, bar ou autre débit de boissons n'est autorisée que dans les limites suivantes:

-    Les horaires d'ouverture sont fixés, du lundi au samedi, entre six heures au plus tôt et vingt-deux heures au plus tard et, le dimanche entre huit heures au plus tôt et vingt-deux heures au plus tard.

-    En outre, l'exploitant veille à ce que ses clients ne dérangent pas les copropriétaires.

-    Aucune terrasse adjacente à un autre lot PPE ne peut être utilisée à cette fin."

Par déclaration du 15 novembre 2010, les époux Rebetez ont retiré leur recours en raison de la décision précitée du 7 octobre 2010.

Interpellée, Christelle Larpin a déclaré le 25 novembre 2010 vouloir maintenir son recours. En substance en effet, un retrait du recours signifierait l'entrée en force du permis de construire du 5 août 2010, prolongeant les horaires jusqu'à minuit, et il était douteux que Filipe Joao Ferreira consente à appliquer les horaires, moins favorables, fixés par le nouveau règlement de PPE, plutôt qu'une autorisation en force des autorités. Elle requérait ainsi que le SELT et la municipalité revoient leur décision et adaptent la licence, respectivement le permis de construire, aux horaires fixés dans le règlement de PPE.

La juge instructrice a rendu le 7 décembre 2010 une décision de radiation partielle du rôle en ce qui concernait les époux Rebetez, la procédure se poursuivant en ce qui concernait Christelle Larpin.

J.                                 Le SELT a déposé sa réponse le 5 janvier 2011, concluant au rejet du recours.

S'agissant de la terrasse, il rappelait qu'une terrasse de 12 personnes avait été effectivement prévue lors de la première mise à l'enquête en 1997. Elle n'avait jamais été inscrite sur la licence, car elle se trouvait sur le domaine privé. De son avis, le courrier de la municipalité du 3 mai 2010 n'aurait pas eu lieu d'être, puisque la terrasse avait été autorisée en 1997. La question de l'exploitation de la terrasse semblait avoir été tranchée négativement par l'assemblée des copropriétaires le 7 octobre 2010, laquelle avait décidé qu'aucune terrasse adjacente à un autre lot PPE ne pouvait être utilisée à des fins d'exploitation d'un établissement public.

En ce qui concernait les horaires, le SELT indiquait :

"En l'état actuel du dossier, pour autant que la décision prise lors de l'Assemblée générale des copropriétaires du 7 octobre 2010 n'ait pas été contestée, nous serions d'avis d'inscrire la réserve relative aux horaires décidés par les copropriétaires sur la licence de Mme Troilo et de M. Ferreira, soit 'du lundi au samedi de 6 heures à 22 heures au plus tard et le dimanche de 8 heures à 22 heures au plus tard. En outre, l'exploitant veille à ce que ses clients ne dérangent pas les copropriétaires.' Cet horaire sera alors impératif pour les exploitants et contrôlé par l'autorité municipale."

L'horaire de fermeture à 22 heures nous semble en effet adéquat et conforme au chiffre 3.4 de la Directive du 10 mars 1999 (modifiée le 30 mars 2007) du Cercle bruit (période de tranquillité jusqu'à 22 heures et période de sommeil dès 22 heures.)"

Enfin, quant au fumoir, le SELT rappelait avoir transmis la demande de création d'un fumoir provisoire à la municipalité en novembre 1999 mais ne jamais avoir eu de réponse. Le fumoir ne figurait donc pas sur la licence. Toutefois, selon un contrôle communal récent de l'établissement, ce fumoir provisoire existait et les exploitants souhaitaient le maintenir. Le SELT précisait qu'il examinerait cette question avec l'autorité communale et déterminerait si le fumoir remplissait les conditions légales.

K.                               La municipalité a fourni sa réponse le 12 janvier 2011, proposant également le rejet du recours.

Le SEVEN s'est exprimé le 26 janvier 2011, rappelant les quatre conditions auxquelles il avait préavisé favorablement le projet. Pour le surplus, il a déclaré que la norme SIA 181 ne fixait pas d'horaire d'exploitation pour un établissement public diffusant de la musique de fond. Ces exigences étaient identiques de jour comme de nuit. En conséquence, le SEVEN n'avait pas fixé d'horaire d'exploitation et avait renvoyé ce point au règlement communal.

Par l'intermédiaire de sa mandataire, le constructeur s'est déterminé le 11 février 2011, concluant au rejet du recours. Il insistait sur le fait que l'extension de l'horaire jusqu'à minuit n'était en rien exceptionnelle, puisque les heures restaient dans la fourchette d'ouverture des établissements publics de la ville. Une ouverture jusqu'à minuit était en outre indispensable à la survie de son commerce. Ainsi, dans la mesure où les services cantonaux étaient arrivés à la conclusion que l'exploitation du bar L'Aurore jusqu'à minuit n'était pas de nature à gêner le voisinage, le principe de la proportionnalité devait conduire à rejeter le recours.

Le constructeur s'est encore exprimé personnellement le 25 avril 2011, exposant qu'il exploitait le café-restaurant depuis 1999, assurant de sa bonne foi et fournissant des pièces comptables visant à attester la nécessité d'une extension des horaires jusqu'à minuit. Sa mandataire a ajouté le 2 mai 2011 qu'il n'avait déposé aucune action en annulation au sens de l'art. 75 CC. Les 29 avril et 3 mai 2011, la recourante s'est encore déterminée et a déposé des pièces. Le 10 mai 2011, la mandataire du constructeur a fourni une ultime précision.

Le tribunal a ensuite statué.

Considérant en droit

1.                                a) Selon son art. 1^er al. 1, la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB; RSV 935.31) a pour but de régler les conditions d'exploitation des établissements permettant le logement, la restauration, le service de boissons ainsi que les autres débits de mets et boissons (let. a); contribuer à la sauvegarde de l'ordre et de la tranquillité publics (let. b); promouvoir un développement de qualité de l'hôtellerie et de la restauration, en particulier par la formation et le perfectionnement professionnels (let. c); et contribuer à la protection des consommateurs et à la vie sociale (let. d).

L'exploitation d'un café-restaurant (art. 12 LADB) nécessite une licence d'établissement comprenant l'autorisation d'exercer délivrée à la personne physique responsable de l'établissement, et l'autorisation d'exploiter délivrée au propriétaire du fonds de commerce (art. 4, 34 à 36 LADB).

b) L'art. 40 LADB prévoit que celui qui demande une licence d'établissement, une autorisation d'exercer, une autorisation d'exploiter ou une autorisation simple au sens de l'art. 4 et n'est pas lui-même propriétaire de l'immeuble dans lequel il se propose d'exploiter un établissement doit produire l'autorisation du propriétaire.

c) Selon l'art. 44 LADB, les transformations, y compris l'agrandissement des locaux, la création et l'agrandissement de terrasses, ainsi que tout changement de catégorie de licence d'établissement ou d'autorisation simple au sens de l'art. 4 sont soumis à l'autorisation spéciale du département. Les dispositions de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions sont réservées (al. 1). Les établissements transformés dont l'affectation a été modifiée ou l'exploitation transférée dans de nouveaux locaux sans autorisation peuvent être fermés par le département (al. 2).

d) S'agissant de l'horaire d'exploitation et du maintien de l'ordre, les art. 22 et 53 LADB disposent :

Art. 22  Horaire d'exploitation

¹ Le règlement communal de police fixe l'horaire d'exploitation des établissements. Il peut opérer une distinction entre les différents types d'établissements et les différentes zones ou quartiers de la commune. Il peut aussi fixer des conditions particulières visant à protéger les riverains des nuisances excessives.

² Le titulaire de l'autorisation d'exploiter fixe librement l'horaire d'exploitation de son établissement dans ces limites. Les heures d'ouverture habituelles sont communiquées à la municipalité et affichées à l'extérieur de l'établissement.

Art. 53  Maintien de l'ordre

¹ Les règlements communaux prescrivent les mesures de police nécessaires pour empêcher, dans les établissements, tous actes de nature à troubler le voisinage ou à porter atteinte à l'ordre ou à la tranquillité publique.

² L'exploitation des établissements ne doit pas être de nature à troubler de manière excessive la tranquillité publique. Les titulaires de la licence ou de l'autorisation simple doivent veiller au respect de celle-ci dans l'établissement et à ses abords immédiats.

Le règlement de police d'Yverdon-les-Bains, adopté le 21 mars 1991 et approuvé le 16 décembre 1991, prévoit à son art. 93 :

Art. 93  Heures d'ouverture

Les établissements pourvus de patentes ou de permis spéciaux pour la vente au détail et la consommation de boissons, ainsi que pour la vente à l'emporter, ne peuvent être ouverts au public avant six heures du matin et doivent être fermés à minuit, sauf autorisation spéciale de la direction de police.

(…)

2.                                En l'espèce, il sied de traiter en premier lieu la question des terrasses.

a) Il résulte de l'instruction que l'établissement public en cause comporte deux terrasses. La première, sise sur le côté, fait l'objet d'un droit exclusif de propriété en faveur du constructeur (cf. acte constitutif de la PPE et acte de vente de l'unité au constructeur). Elle est adjacente à l'unité d'habitation appartenant aux époux Rebetez et servirait aujourd'hui, selon les arguments des opposants, de fumoir, de lieu de discussion, de dépôt de verres vides et de déchetterie. La seconde, aménagée à l'avant, semble être exclue du droit exclusif de propriété, partant pourrait être implantée sur la parcelle de base de la PPE, constituant une partie commune appartenant à l'ensemble de la copropriété (cf. art. 712b CC et règlement de PPE). Elle n'apparaît pas adjacente à une autre unité de PPE (cf. plans de la PPE au Registre foncier) et comporte actuellement des tables et des chaises.

b) Une terrasse de douze places a effectivement été autorisée par le permis de construire délivré le 24 septembre 1997. Le dossier en mains du tribunal ne permet toutefois pas de déceler avec certitude son implantation. S'il s'agit de la terrasse avant, il n'est pas exclu qu'une autorisation de la communauté des copropriétaires en application de l'art. 40 LADB ou de l'art. 108 al. 1 LATC ait été nécessaire, dans l'hypothèse où cette communauté serait propriétaire du fonds supportant la terrasse, fonds pouvant relever de la parcelle de base, à savoir d'une partie commune (seule la terrasse latérale bénéficiant d'un droit exclusif, selon les actes constitutif et de vente précités).

Il est établi qu'aucune terrasse n'a été mentionnée sur les licences, au motif qu'elle se situait "sur le domaine privé". De même, les documents mis à l'enquête par le constructeur à l'automne 2009 n'indiquent pas que l'établissement public exploiterait une terrasse (cf. partie en fait, let. D). En revanche, l'étude Prona du 26 mars 2010 mentionne les deux terrasses et émet des recommandations à leur égard. Cela semble du reste avoir amené la municipalité à requérir de l'exerçante, le 3 mai 2010, qu'elle dépose une demande de permis de construire relative à la création d'une terrasse.

La confusion n'a pas épargné le SELT. En effet, si dans la décision attaquée du 17 mai 2010, il indiquait qu' "aucune terrasse n'a été autorisée", il est revenu sur cette constatation dans sa réponse du 5 janvier 2011, en déclarant d'une part que "la" terrasse avait été mise à l'enquête publique en 1997, d'autre part que la question de l'exploitation de "la" terrasse semblait avoir été tranchée négativement par l'assemblée des copropriétaires, interdisant l'exploitation par un établissement public de terrasses adjacentes à un autre lot de PPE.

Quant à la municipalité, elle s'est bornée dans sa réponse à indiquer que le permis n'autorisait pas l'usage d'une terrasse.

c) Dans ces conditions, force est de constater que deux terrasses existent de fait, sans que leur sort ne soit éclairci. En résumé en effet, la municipalité estime qu'aucune terrasse n'a été autorisée. Le SELT ne prend en considération qu'une seule terrasse, dont il considère de surcroît que le statut est réglé par la décision des copropriétaires du 7 octobre 2010. Or, cette décision semble traiter exclusivement de la terrasse latérale, seule adjacente à une unité de PPE. Surtout, la décision d'une communauté de propriétaires PPE relative à l'exploitation d'un établissement public dans l'une de ses unités relève du droit civil et ne libère pas les autorités de l'obligation de rendre une décision en application du droit public.

Les décisions attaquées du SELT du 17 mai 2010 et de la municipalité du 5 août 2010 doivent dès lors être annulées sur ce point. Ces autorités (ainsi que le SEVEN) sont invitées à compléter l'instruction, notamment à établir formellement le nombre de terrasses, leur affectation, leur implantation, leur propriétaire (individuel ou communautaire), les autorisations dont elles ont, ou non, bénéficié, et les nuisances en découlant. De nouvelles décisions relatives, cas échéant, à la création, au maintien ou à la désaffectation des terrasses en cause devront ensuite être prises, de même qu'en ce qui concerne les horaires. Le SEVEN examinera également la nécessité de modifier son préavis (GE.2008.0181 du 28 décembre 2009; AC.2008.0264 du 3 septembre 2009; AC.2006.0175 du 27 novembre 2007).

L'instruction et les nouvelles décisions à rendre tiendront compte de la pesée des intérêts, notamment de l'intérêt privé du constructeur à exercer sans restriction son activité économique (ainsi qu'il tend à le soutenir dans la présente procédure) et de l'intérêt public à la tranquillité et à l'ordre publics (GE.2010.0041 du 16 décembre 2010 consid. 3 et 4; AC.2006.0175 consid. 7).

3.                                Il convient en second lieu d'examiner les horaires d'exploitation de l'établissement proprement dit (hors terrasses).

a) Le permis initial du 24 septembre 1997 autorise l'ouverture du lundi au vendredi de 6h à 19h, et du samedi au dimanche de 6h à 18h.

Les prolongations accordées ensuite jusqu'à 22h ne l'ont été qu'à bien plaire, et par la municipalité seule.

Les décisions attaquées du SELT et de la municipalité autorisent la prolongation de ces horaires jusqu'à minuit.

Formellement en l'état, l'établissement public ne peut se prévaloir que des horaires fixés par le permis du 24 septembre 1997, compte tenu de la nature "à bien plaire" des prolongations accordées et de l'effet suspensif au recours.

Dans son mémoire de recours, la recourante a conclu au rétablissement des horaires initiaux de 1997.

Par décision du 7 octobre 2010, la communauté des copropriétaires a cependant adopté une solution intermédiaire, autorisant l'ouverture du lundi au samedi de 6h à 22h et le dimanche de 8h à 22h.

Dans sa réponse du 5 janvier 2011, le SELT s'est déclaré d'avis d'inscrire sur la licence une réserve correspondant aux horaires adoptés par la PPE. On ignore toutefois si cela signifie que le SELT entend annuler son prononcé initial et rendre une nouvelle décision, plus défavorable au constructeur que la décision attaquée. Si tel est le cas, la nouvelle décision nécessiterait une instruction complète, notamment afin de permettre la pesée des intérêts exposée ci-dessus, qu'il n'appartient pas au tribunal de mener en première instance. A cet égard, on rappellera (cf. consid. 2c supra) que la décision de la communauté de propriétaires PPE relative à l'exploitation de l'établissement public du constructeur ne remplace pas une décision des autorités cantonales et municipales appliquant le droit public.

Quant aux écritures complémentaires de la recourante, dans lesquelles elle semblerait se satisfaire de la solution proposée par le SELT, elles n'équivalent pas à un retrait de recours. Un tel retrait ne peut être présumé, d'autant moins que les autorités intimées n'ont pas formellement annulé les décisions attaquées et rendu de nouvelles décisions dans le sens annoncé.

b) Dans ces circonstances, les décisions attaquées doivent également être annulées sur la question des horaires, et la cause renvoyée aux autorités intimées pour compléments d'instruction et nouvelles décisions. Le SEVEN examinera pareillement la nécessité de modifier son préavis.

4.                                Enfin, bien que le litige ne porte pas sur le fumoir, il n'est pas inopportun d'examiner ce point, susceptible d'être lié à la question de l'exploitation des terrasses.

Il résulte du dossier qu'une demande de fumoir provisoire accompagnée de plans a été déposée par le constructeur le 27 octobre 2009, puis transmise à la municipalité. Pour des motifs indéterminés, aucune suite n'a été donnée à cette procédure. Il découle toutefois de la réponse du SELT que le fumoir a déjà été érigé. Or, cet aménagement laisse à penser. D'une part, il n'a pas été autorisé par les autorités compétentes selon la LADB (cf. art. 5 de la loi du 23 juin 2009 sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics (LIFLP; RS 800.02). D'autre part, au vu des plans produits (cf. partie en fait, let. F), il ne serait pas exclu que cette installation puisse constituer un ouvrage soumis à un permis de construire au sens de la LATC; il est en outre concevable, toujours selon les circonstances restant à éclaircir, que le fumoir doive être expressément autorisée par la communauté des propriétaires (art. 40 LADB et 108 al. 1 LATC), dans l'hypothèse où les murs construits ou démolis, voire le fonds intégré dans le nouvel espace fermé, pourraient constituer des parties communes, appartenant à ladite communauté.

5.                                Vu ce qui précède, le recours doit être admis, les décisions attaquées annulées dans leur entier, et la cause renvoyée aux autorités intimées pour compléments d'instruction et nouvelles décisions au sens des considérants. Succombant, le constructeur supportera les frais judiciaires. Il n'est pas alloué de dépens à la recourante, qui n'était pas assistée.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 Les décisions attaquées du SELT du 17 mai 2010 et de la Municipalité d'Yverdon-les-Bains du 5 août 2010 sont annulées.

III.                                La cause est renvoyée au SELT et à la Municipalité d'Yverdon-les-Bains pour compléments d'instruction et nouvelles décisions au sens des considérants.

IV.                              Un émolument judiciaire de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge du constructeur Filipe Joao Ferreira.  

V.                                Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 mai 2011

 

La présidente:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.