TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 18 janvier 2011
Composition	M. Pierre Journot, président; M. Robert Zimmermann et Mme Imogen Billotte, juges; Cléa Bouchat Schumacher, greffière.

 

Recourant

Bernard COUCET, à Corcelles-près-Payerne,

  

Autorité intimée

Service de l'économie, du logement et du tourisme, Police cantonale du commerce

  

Autorité concernée

Municipalité de Corcelles-près-Payerne.

  

 

Objet

Décision du Service de l'économie, du logement et du tourisme du 19 août 2010 (construction d'un centre de bien-être et de rencontres libertines sur la parcelle n° 3527)

 

Vu les faits suivants

A.                                Bernard Coucet est propriétaire de la parcelle 3527 de Corcelles-près-Payerne, de 1542 m², située en zone de village au sens du règlement communal sur le plan d'affectation et la police des constructions, approuvé par le département cantonal compétent le 5 mai 2006. Cette zone est destinée à l'habitation ainsi qu'aux activités moyennement gênantes pour le voisinage, de même qu'aux bâtiments agricoles s'ils sont justifiés par les besoins d'une exploitation existante (art. 6 du règlement communal).

La parcelle 3527 est entourée au Nord-Ouest par la parcelle 958, qui la sépare de la voie CFF Payerne-Avenches. La parcelle 958, propriété de la Commune de Corcelles-près-Payerne, est occupée par le local du Service du feu communal. Au nord-est se trouve, sur la parcelle 960, une vaste construction agricole en bois dépourvue de fenêtres. Au sud-ouest, la parcelle 3527 est bordée par la rue du Collège de l'autre côté de laquelle se trouvent également plusieurs bâtiments en bois destinés au séchage de produits agricoles. Au sud-est, séparée de la parcelle 3527 par le chemin des Répies, la parcelle 105 n'est pas bâtie ; son propriétaire y autorise actuellement la pratique du sport, munie pour toute installation de deux cages de but de petite dimension. Plus loin, à une centaine de mètres environ et partiellement dissimulée par des arbres, se trouvent des bâtiments d'habitation, dont la copropriété Les Vergers 6 et 8 .

De manière plus générale, la localité de Corcelles-près-Payerne se trouve entre la ligne CFF Payerne-Avenches au Nord-Ouest et la route cantonale au Sud-Est. Le centre de la localité se trouve à équidistance de ces deux voies, distantes entre elles d'environ 800 m. La parcelle 3527 se trouve donc en bordure de localité. A cet endroit, le territoire situé au-delà de la ligne CFF est voué à l'agriculture, sous réserve de quelques constructions industrielles installées le long de la voie ferrée entre le chemin de Rosex et la route de Freybonnaz, ainsi que d'un quartier de villas situé plus au Nord dans la prolongation de cette route.

B.                               Du 12 mai au 10 juin 2010 a été mis à l'enquête un projet de construction sur la parcelle 3527 intitulé "construction d'un centre de bien-être avec sauna, jacuzzis intérieurs et extérieurs", désignation modifiée ensuite par le constructeur (et reprise telle que modifiée dans la synthèse CAMAC) en "construction d'un centre de bien-être et de rencontres libertines".

Le projet comporte un rez-de-chaussée avec local d'accueil et bar, espace de détente, douche, spa et hammam, ainsi que divers locaux techniques. À l'étage se trouvent huit chambres, un local de sauna et douches, ainsi qu'un fumoir avec accès sur une terrasse extérieure de 106 m², munie d'un spa et entourée d'une barrière opaque haute de 1,80 m. L'espace utilisable des combles est occupé par une chambre et des salles de séjour. Vingt-quatre places de parc dont une pour handicapés sont prévues sur la parcelle.

Au dossier figure une formule-type "Création ou transformation d'un établissement" appelé également par le SELT "questionnaire particulier n° 11" . A la rubrique 2.2 "n° et catégorie de la licence", le questionnaire indique "autorisation spéciale art. 21 LADB". Les horaires mis à l'enquête sont les suivants: du dimanche au jeudi de 15h à 23h30 et les vendredis et samedis de 15h à 3h.

Le projet a suscité quatre oppositions (l'une de la copropriété Les Vergers 6 et 8, une autre de l'AVACAH, les autres d'habitants de Corcelles), ainsi qu'une pétition émanant de neuf initiateurs regroupant 320 signatures (dont 231 provenant de Corcelles). La plupart des opposants invoquent des motifs moraux liés au sexe et à son commerce.

C.                               La Police cantonale du commerce a demandé au constructeur de verser au dossier un descriptif d'exploitation des locaux. Elle attirait son attention sur la loi du 30 mars 2004 sur l'exercice de la prostitution (LPros; RSV 943.05).

Bernard Coucet a répondu ce qui suit par lettre du 15 juillet 2010 :

"En ce qui concerne l’intitulé, d’entente avec la municipale responsable, nous avons décidé de rajouter, rencontres libertines, afin d’être le plus clair possible vis à vis de la population.

Le questionnaire particulier n°11, tout d’abord le chiffre 106, il s’agit des m2 de la terrasse non pas le nombre de personnes (erreur de l’architecte). Afin de combler la diminution de clients durant la période d’été, je trouve judicieux de proposer une terrasse de bronzage plein ciel. Je vais y installer une vingtaine de transats. A l’abri des regards, comme indiqué sur le plan, une paroi de 1,80 entoure cette terrasse.

A la question des chambres avec lits, j’ai pris pour exemple à l’élaboration de mon projet les saunas lausannois (New Relax, Pink Beach, TopClub) . Il s’agit d’endroits mis à disposition des personnes qui recherchent un moment d’intimité. J’ai pu constater que ces coins câlins sont importants lors des soirées couples.

Descriptif d’exploitation des locaux.

- La clientèle visée dans notre établissement est les couples libertins. Le vendredi, le samedi et le dimanche leur seront réservés. Le reste de la semaine sera mixte avec zone d’exclusivité pour les couples.

- Pour les finances d’entrées, je vais suivre le modèle pratiqué dans le canton soit soirée couple 60.- et pour les jours mixtes 30.-/personne

- Pour les boissons, le tarif des cafés restaurants sera appliqué.

- Les horaires n’ont pas encore été discuté avec la municipalité, mes intentions sont le dimanche au jeudi de 15h°° à 23h°°, le vendredi et le samedi de 15h°° à 02h°°. Le ou les jours de fermeture n’ont pas encore été définis.

La description des lieux et activité.

Le rez de chaussée: accueil, vestiaires, WC, douches, hammam, sauna (à l’emplacement du jacuzzi supprimé sur conseil du service d’hygiène), débit de boissons.

Au premier: douches, saunas, WC, des lieux d’intimité, terrasse, fumoir extérieur. Dans les combles: séjour avec canapé

En ce qui concerne la zone de construction, il s’agit d’une zone village avec possibilité d’artisanat et industrie. J’ai eu la chance d’acquérir cette parcelle dans le cercle familial. Il se trouve en bordure de zone industrielle, entourée de halles de séchage et de dépôt. Cette situation est idéale à mon projet, du fait qu’elle ne gène aucun voisin direct. De plus, grâce à cette mixité de zones, il m’est possible d’avoir un plan B. Soit si ce projet ne devrait pas être viable, j’aurais la possibilité de changer son affectation en logement."

Un inspecteur de la Police cantonale du commerce a procédé à une inspection locale le 5 juillet 2010 en présence d'un policier et de la conseillère municipale chargée de la police des constructions. Le constructeur n'a pas été invité à participer à cette mesure d'instruction.

D.                               Le projet impliquant l'intervention de plusieurs autorisations et préavis cantonaux, la Centrale des autorisations CAMAC a délivré une synthèse n° 104663 le 19 août 2010 (ci-après, la "synthèse CAMAC"). En particulier, la Police cantonale du commerce a statué dans la décision suivante, reproduite dans la synthèse CAMAC:

"Le service de l’économie, du logement et du tourisme - Police Cantonale du Commerce (SELT-PCC) refuse de délivrer l’autorisation spéciale requise.

Le projet présenté consiste à construire un centre de bien-être et de rencontres qualifiées de « libertines ». Interpellé à ce sujet, M. Bernard Coucet, par courrier du 15 juillet 2010, a précisé le mode d’exploitation envisagé. Il souhaite en fait y créer un club privé de rencontres, avec débit de boissons, douches, saunas et hammam, dans lesquels pourraient se pratiquer librement des actes sexuels ou d’ordre sexuel. Il est envisagé de créer une terrasse ouverte aux clients de 106 m2. Il est enfin précisé dans ce courrier que : « La clientèle visée dans notre établissement sont les couples libertins. Le vendredi, le samedi et le dimanche leurs seront réservés. Le reste de la semaine sera mixte avec zone d’exclusivité pour couples.»

Le SELT-PCC rappelle en guise de préambule que l’exploitation d’un salon au sens de l’article 8 de la loi du 30 mars 2004 sur l’exercice de la prostitution (LPros; RSV 943.05) ne peut se faire qu’aux conditions fixées dans cette loi (notamment celles imposant une obligation d’annonce des salons et la tenue d’un registre des personnes y exerçant la prostitution). Il rappelle également qu’il appartient à la Municipalité, en application de l’article 14 LPros d’édicter des restrictions à l’exercice de la prostitution de salon.

Le SELT-PCC a pris connaissances des oppositions ainsi que des préavis et autorisations spéciales des différents services concernés et relève ce qui suit.

Ce projet a donné lieu à 4 oppositions et à une pétition signée par 320 personnes.

Les opposants se plaignent avant tout:

- de la désignation peu claire du projet, le terme libertin pouvant donner lieu à de nombreuses interprétations;

- de la proximité d’un commerce de ce type d’avec l’école voisine, celui-ci se trouvant dans la rue empruntée par de nombreux enfants pour se rendre à l’école;

- de la crainte de voir se développer une activité de prostitution dans les locaux de ce commerce.

Conformément à l’article 60, alinéa 1, lettre a LADB, le Département de l’économie (DEC) « retire la licence ou l’autorisation simple au sens de l’article 4 et ordonne la fermeture d’un établissement lorsque: [’] a) l’ordre public l’exige [']».

Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que la notion d’ordre public «comprend l’ordre public proprement dit, la santé, la sécurité, la moralité et la tranquillité publiques, ainsi que la bonne foi dans les affaires » (in KNAPP, BIaise; Précis de droit administratif, Bale et Francfort-sur-le-Main ; 1991 ; p. 28, n° 125).

Compte tenu du nombre important d’oppositions déposées, le présent projet constitue avant même d’avoir abouti, un trouble à la tranquillité publique, dans la mesure où il constitue pour les opposants « une agression de l’esprit qui, sans créer un véritable danger pour la santé, est incommodante » (in KNAPP, BIaise; op. cit. loc. cit.).

Au vu de ce qui précède, le projet présenté constitue donc également un trouble à l’ordre public, au sens de l’article 60, alinéa 1, lettre a LADB. Attendu qu’une autorisation spéciale, au sens de l’article 44 LADB ne peut être délivrée que pour un établissement qui soit à même de se voir délivrer une licence ou une autorisation simple, nous ne pouvons que refuser notre autorisation spéciale pour le présent projet, en application des articles 44 et 60 LADB."

A titre informatif, la synthèse CAMAC contenait les décisions et préavis des services consultés. Il en ressort que, en plus de l'autorisation du SELT-PCC, deux autorisations spéciales devraient être délivrées: d'une part, l'Etablissement cantonal d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels (ECA) aurait délivré l'autorisation spéciale requise à certaines conditions impératives (mise en conformité aux prescriptions de protection incendie des escaliers, notamment);  d'autre part, le Service des eaux, sols et assainissement, Division économie hydraulique (SESA-EH2) aurait également délivré l'autorisation sous réserve de conditions impératives, à savoir la réinfiltration sur place des eaux claires et la modification du plan du rez-de-chaussée (inversion des eaux claires et usées). Le préavis de la Division assainissement industriel, spécialiste piscines du SESA serait favorable pour autant que les eaux résiduaires du jacuzzi intérieur soient déversées dans les eaux usées. Quant au service de la consommation et des affaires vétérinaires, Inspection des denrées alimentaires et des eaux (SCAV/LCI), il aurait également été favorable sous réserve que le centre de bien-être ne doit pas comporter de bassin de bain (jacuzzi ou autre) pour le motif suivant: "le type d'activités et la disposition des locaux prévue contrevenant aux règles élémentaires d'hygiène de bains, ainsi qu'aux exigences légales dans ce domaine". Le Service de l'environnement et de l'énergie, Division environnement (SEVEN) a préavisé favorablement au projet à condition que le recourant respecte des exigences en matière de bruit (musique de fond ne devant en principe pas dépasser les 75 dB) et de protection de l'air (respect des mesures comprises dans l'Ordonnance fédérale du 16 décembre 1985 sur la protection de l'air). Le préavis positif du Service de la mobilité est consacré au respect de la loi fédérale sur les chemins de fer. Enfin, la Division assainissement, Section assainissement industriel du SESA n'a pas eu de remarque à formuler.

E.                               Par acte du 15 septembre 2010, Bernard Coucet a recouru contre la décision du SELT/PCC en concluant implicitement à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Il expose qu'il a présenté son projet à la municipalité et que les membres de celle-ci sont plus à même de juger s'il y a un problème d'ordre public. Or la municipalité lui a écrit le 8 septembre 2010 qu'elle préavisait favorablement son projet. Le recourant détaille les différentes oppositions pour en réfuter l'argumentation. S'agissant de la proximité de l'école voisine, il expose que tout se passera à l'abri des regards et qu'il y a déjà plusieurs années qu'un bar à champagne avec chambre à l'étage (petite maison close) est installé dans la même rue sans problème avec le passage des enfants.

La municipalité s'est déterminée le 29 septembre 2010 en formulant un "préavis" favorable au projet.

La Police cantonale du commerce, par lettre du 15 novembre 2010, a conclu au rejet du recours. Elle expose qu'à plusieurs reprises par le passé, elle a rendu dans des cas similaires des décisions de refus d'autorisation, dont elle a joint copie à sa réponse. Elle précise que le bar à champagne auquel le recourant se réfère est fermé depuis le 29 octobre 2010. Il n'y aurait pas de salon de prostitution nouvellement ouvert sur le territoire communal.

Après avoir vérifié que la possibilité de participer à la procédure avait été offerte aux opposants, qui ne se sont pas manifestés, le tribunal a invité l'autorité intimée à préciser quelle était, au sens de la LADB, l'autorisation qu'elle avait refusé de délivrer. Par lettre du 10 janvier 2011, l'autorité intimée a précisé ce qui suit:

"Notre décision du 19 août 2010 s'inscrit en fait dans deux contextes très proches. Confronté à un commerce de type de celui-ci envisagé par le recourant, notre service est en effet amené à statuer:

1.  sur l'octroi ou le refus d'une autorisation spéciale au sens de l'article 120 de la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; RSV 700.11);

2.  sur l'octroi ou le refus d'une autorisation spéciale au sens de l'article 21 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB; RSV 935.31).

Dans le cas qui nous occupe, notre décision du 19 août 2010 s'inscrit dans le cadre de la procédure CAMAC n°104663. Il s'agit en l'occurrence d'un refus d'autorisation spéciale au sens de l'article 120 LATC.

Les arguments retenus à l'appui de ce refus découlent cependant du fait que notre service ne pourrait pas accorder une autorisation spéciale au sens de l'article 21 LADB pour un tel commerce. Nous précisons à ce propos que nous n'avons pas formellement reçu à ce jour de demande d'autorisation spéciale au sens de la LADB pour ce commerce."

F.                                Le recourant s'est enquis de l'aboutissement de la procédure, notamment dans une lettre du 2 décembre 2011 où il allègue que le bar à champagne avec chambres à l'étage situé dans la même rue que la construction projetée a rouvert le 1^er décembre 2011.

G.                               Une audience avec inspection locale a eu lieu le 22 décembre 2011. On extrait ce qui suit du procès-verbal établi à cette occasion:

"Le recourant est entendu. Interpellé par le président sur la question de la terrasse de l'établissement projeté, le recourant explique qu'il est prévu qu'elle soit entourée d'une barrière opaque en bois d'une hauteur de 1,80 m, de sorte qu'elle sera à l'abri des regards. Il précise avoir renoncé à l'installation d'un jacuzzi. Il garantit qu'aucune musique ne sera diffusée à l'extérieure et que les rapports sexuels y seront prohibés, le bâtiment offrant suffisamment de chambres à cet effet. Il expose vouloir offrir un lieu de détente pour ses clients qui, privés de plages naturistes suite aux diverses interdictions formulées à l'égard de celles-ci, souhaitent bronzer nus sur les transats mis à disposition.

S'agissant du projet de construction dans son ensemble, le recourant explique vouloir créer un lieu de rencontre destiné principalement aux couples, mais également, durant la semaine, aux personnes seules (soirées mixtes). Une cotisation d'entrée sera prélevée par couple ou par personne seule. L'établissement pourra accueillir des adeptes d'échangisme, de voyeurisme et d'exhibitionnisme. Le recourant expose que ce type de clubs existe principalement en Suisse alémanique et que seuls quelques rares établissements existent en Suisse romande. Il espère ainsi accueillir une clientèle romande qui ne souhaite plus se déplacer outre-Sarine. Interpellé sur les places destinées aux véhicules des clients dont l'immatriculation sera visible de tous, le recourant explique qu'il est prévu de construire une haie autour des places de parc projetées.

Sur question du juge Robert Zimmermann, le recourant affirme fermement ne pas entendre tolérer la prostitution dans son établissement et qu'il exclura toute personne offrant ses services dans le centre. L'épouse du recourant qui exploitera l'établissement affirme qu'un service d'ordre sera mis en place si cela s'avèrerait nécessaire. Il est également prévu qu'un règlement (sorte de charte de comportement) soit mis en évidence dans l'établissement.

Le président interroge les parties sur les heures d'ouvertures de l'établissement projeté. Les représentant du SELT se réfèrent à la requête formulée sur le questionnaire 11 intitulé "création ou transformation d'un établissement" qui mentionne l'horaire suivant: du dimanche au jeudi de 15h à 23h30 et du vendredi au samedi de 15h à 3h. A cet égard, Luc Humbert explique que la compétence principale pour fixer les horaires relève de la Municipalité qui est libre d'adopter un horaire différencié en fonction du type d'établissements. Le municipal, Pierre-Alain Rebeaud, affirme ne pas connaître la teneur exacte du règlement de police actuellement en vigueur, en désuétude. Un nouveau règlement est en cours d'élaboration.

Est évoqué le salon de prostitution sis dans la même rue que l'établissement projeté. Après une fermeture temporaire pour des travaux de rénovation, ce bar à champagne est à nouveau ouvert, de 8h à 4h, depuis le 29 novembre 2011. L'établissement est autorisé à diffuser de la musique de 16h à 4h. Interpellés sur l'autorisation délivrée à ce bar à champagne, les représentants du SELT expliquent que le salon existe depuis 2004, que les travaux de mise en conformité ECA n'ont pas impliqué de mise à l'enquête publique et que l'établissement n'a pas suscité d'oppositions du voisinage, si bien que l'autorité cantonale lui a délivré une autorisation basée sur l'art. 21 LADB. Ils expliquent qu'il en va différemment de l'établissement litigieux: celui-ci a été mis à l'enquête et a suscité des oppositions (4 oppositions et une pétition regroupant 231 signatures). A cela s'ajoute que le centre de bien-être projeté doit trouver place à l'angle du ch. des Répies et de la rue du Collège, de sorte que le risque d'une atteinte à l'ordre public est augmenté en raison de la proximité de l'école située à environ 350m. Sur question de la juge Imogen Billotte, les représentants du SELT confirment que le nombre élevé d'opposants/pétitionnaires et le risque de trouble à l'ordre public ont justifié le refus de la délivrance de l'autorisation au recourant.

De plus, les représentants du SELT exposent que la décision attaquée a été rendue en application de l'art. 120 LATC et non application de l'art. 21 LADB. Dans le cadre de la procédure d'autorisations, le SELT distingue deux étapes qui font l'objet de deux décisions distinctes: premièrement, une décision d'implantation est prise conformément à l'art. 120 LATC et, deuxièmement, une décision d'exploitation est prise en application de l'art. 21 LADB. Selon les représentants du SELT, le recourant, en remplissant le questionnaire n° 11 intitulé "création ou transformation d'un établissement", n'a déposé qu'une requête en vue de l'autorisation selon l'art. 120 LATC. L'autorisation d'exploitation n'est délivrée qu'après qu'une analyse complète de la personne désignée comme exploitant de l'établissement.

Le tribunal et les parties se déplacent près de la gare à l'emplacement du bar à champagne existant. Il s'agit de l'ancien buffet de la gare du Nord et du petit bâtiment voisin. De l'autre côté de la route, des maisons d'habitation lui font face. Selon les dires du municipal, les volets du rez-de-chaussée restent fermés toute la journée.

La cour se rend à l'emplacement projeté situé à quelque 200 mètres du bar à champagne. La parcelle du recourant est entourée au nord-ouest par le hangar du Service du feu que prolonge un dépôt pour le vin communal, au nord-est par un vaste hangar en bois dépourvu de fenêtres appartenant selon le conseiller municipal à la Confédération ou aux Chemin de fers fédéraux, et d'un séchoir à tabac (à l'Est de l'autre côté du chemin des Répies). Des constructions semblables (hangar, séchoir) lui font face au Sud-Ouest de l'autre côté de la rue du Collège. S'agissant du terrain situé de l'autre côté du ch. des Répies (au sud-est), le municipal explique que son propriétaire avait laissé à bien plaire les enfants l'utiliser comme terrain de foot; la parcelle a toutefois été promise-vendue et sera vraisemblablement affectée à autre chose prochainement.

S'agissant de l'itinéraire pour se rendre à l'école, le municipal explique que les enfants provenant du quartier de villas situé au nord de la commune empruntent généralement la route des Bays puis la rue Vers l'Eglise, plutôt que le ch. des Répies qui est dépourvu de trottoir. Il précise toutefois que des enfants à vélos passent par le ch. des Répies et obliquent sur la rue du Collège.

Le tribunal et les parties se déplacent jusque devant l'école à la rue du Collège. En chemin, ils croisent sept enfants sur la rue des Collèges qui se dirigent en direction de l'emplacement projeté.

H.                                Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                La décision attaquée, reproduite dans la synthèse CAMAC du 19 août 2010, refuse "l'autorisation spéciale requise" pour le motif que le projet présenté constitue un trouble à l'ordre public au sens de l'art. 60 al. 1 let. a LADB et que l'autorisation spéciale au sens de l'art. 44 LADB ne peut être délivrée que pour un établissement qui soit à même de se voir délivrer une licence ou une autorisation simple. Interpellée sur la nature de l'autorisation refusée, l'autorité intimée a précisé qu'en présence d'un commerce tel que le projet litigieux, elle était amenée à statuer sur deux types d'autorisation, à savoir sur l'octroi ou le refus d'une autorisation spéciale au sens de l'art. 120 LATC, d'une part, et d'autre part sur l'octroi ou le refus d'une autorisation spéciale au sens de l'art. 21 LADB. Pour l'autorité intimée, c'est en l'occurrence un refus d'autorisation spéciale au sens de l'art. 120 LATC qui aurait été prononcé, pour le motif que l'autorisation spéciale au sens de l'art. 21 LADB (qui n'aurait pas encore été formellement requise en l'espèce) ne pourrait pas être délivrée.

L'art. 21 LADB prévoit que le département peut délivrer des autorisations spéciales pour l'exploitation d'établissements particuliers, notamment par leur nature et leur horaire d'exploitation. Cette disposition est la norme de réserve utilisée pour divers cas particuliers tels que les bateaux de la Compagnie générale de navigation ou les trains. Il s'agit aussi de l'autorisation utilisée pour les salons de prostitution au sens de la loi du 30 mars 2004 sur l'exercice de la prostitution (LPros; RSV 943.05; cf. arrêts AC.2010.0245 du 5 avril 2011; GE.2010.0142 du 10 février 2011; GE.2007.0152 du 8 février 2008). Il doit en aller de même pour l'établissement projeté par le constructeur, qui expose viser une clientèle de "couples libertins" et non envisager d'exploiter un salon de prostitution. On rappellera au passage que la prostitution n'est pas interdite par la loi; selon l'art. 9 LPros, l'exercice de la prostitution de salon n'est pas soumis à autorisation, mais seulement à une simple obligation de l'annoncer à l'autorité.

L'art. 120 LATC, qui introduit le chapitre consacré aux autorisations spéciales, prévoit ce qui suit :

"¹ Indépendamment des dispositions qui précèdent, ne peuvent, sans autorisation spéciale, être construits, reconstruits, agrandis, transformés ou modifiés dans leur destination:

a.    les constructions hors des zones à bâtir;

b.    les constructions et les ouvrages nécessitant des mesures particulières de protection contre les dangers d'incendie et d'explosion ainsi que contre les dommages causés par les forces de la nature;

c.    sous réserve de l'alinéa 2, les constructions, les ouvrages, les entreprises et les installations publiques ou privées, présentant un intérêt général ou susceptibles de porter préjudice à l'environnement ou créant un danger ou un risque inhérent à leur présence ou à leur exploitation, faisant l'objet d'une liste annexée au règlement cantonal; cette liste, partie intégrante de ce dernier, indique le département qui a la compétence d'accorder ou de refuser l'autorisation exigée. Le Conseil d'Etat peut déléguer ces autorisations aux communes avec ou sans conditions. La délégation générale aux communes fera l'objet d'un règlement. Les délégations à une ou des communes particulières feront l'objet de décisions qui seront publiées dans la Feuille des avis officiels;

d.    les constructions, les ouvrages, les installations et les équipements soumis à autorisation ou qui doivent être approuvés selon des dispositions légales ou réglementaires fédérales ou cantonales.

² Les études d'impact sur l'environnement des installations dont l'implantation est prévue en zone à bâtir ou en zone spéciale et qui ne sont pas mentionnées dans la liste annexée au règlement cantonal s'effectuent dans le cadre de la procédure de permis de construire.

A l'analyse de son texte, l'art. 120 et LATC constitue à la fois une norme indépendante et un simple rappel d'autres dispositions existantes. Ainsi, l'art. 120 al. 1 let. d LATC, tout comme l'art. 120 al. 1 let. a LATC relatif aux constructions hors des zones à bâtir, ne font que rappeler la nécessité d'une autorisation exigée par d'autres lois spéciales que la LATC. En revanche, l'art. 120 al. 1 let. c LATC a pour effet d'assujettir à une autorisation spéciale, instaurée par la LATC, les objets énumérés dans l'annexe II du règlement du 19 septembre 1986 d'application de cette loi (RLATC ; RSV 700.11.1). Par exemple, depuis la modification du 14 mai 2001, les installations sportives non scolaires sont soumises à une autorisation cantonale (ce qui prive la municipalité de la compétence de se prononcer sur les problèmes de nuisances de l'installation, v. AC.2003.0098 du 31 octobre 2003). La systématique de l'art. 120 LATC est cependant altérée par le fait que l'annexe II RLATC énumère également nombre d'objets qui sont déjà assujettis à une autorisation en vertu de dispositions spéciales. C'est ainsi par exemple que les constructions hors de la zone à bâtir (pourtant déjà énumérés à l'art. 120 al. 1 let. a LATC), les constructions en forêt ou les travaux touchant des maisons d'habitation (démolitions, transformations, etc.) sont énumérés dans l'annexe II sans que cette énumération possède apparemment une portée indépendante de celle des lois spéciales correspondantes. Il est donc parfois difficile de déterminer si l'autorisation spéciale cantonale requise par l'annexe II RLATC trouve une base légale propre à l'art. 120 let. c LATC et bénéficie dès lors d'une portée indépendante de l'autorisation requise par une autre loi spéciale (voir par exemple AC.2001.0159 du 23 février 2006 au sujet de l'autorisation requise par les art. 17 et 51 LPNMS pour les bâtiments figurant à l'inventaire des monuments historiques, qui figurent également dans l'énumération de l'annexe II RLATC).

L'énumération de l'annexe II RLATC mentionne notamment les "établissements (hôtels, cafés-restaurants, agri-tourisme, cafés-bars, buvettes, discothèques, night-clubs, salons de jeux, etc.) soumis à licences". Selon l'autorité intimée, cette énumération instaure en vertu de l'art. 120 al. 1 let. c LATC un cas d'autorisation spéciale qui se distinguerait de l'autorisation spéciale requise par la LADB, en particulier en l'espèce par l'art. 21 LADB. Il s'agirait donc d'une autorisation distincte qui ne serait exigée que lorsque l'établissement projeté nécessite des travaux pour lesquels un permis de construire serait requis selon l'art. 103 LATC et qui se distinguerait de l'autorisation spéciale au sens de l'art. 21 LADB pour laquelle aucune demande n'aurait encore été formulée.

On peut laisser indécise en l'espèce la question de savoir si l'autorisation litigieuse est celle que prévoit l'art. 21 LADB (mentionnée dans la formule officielle "création ou transformation d'un établissement" déposée par le recourant) ou une autorisation distincte qui serait, puisque des travaux soumis à permis de construire sont prévus, fondée sur l'art. 120 al. 1 let. c LATC et l'annexe II RLATC. En effet, l'autorité intimée a indiqué que de toute manière, elle a refusé l'autorisation spéciale au sens de l'art. 120 LATC pour le motif que l'autorisation spéciale au sens de l'art. 21 LADB ne pourrait pas être délivrée. L'objet du litige est le bien-fondé de ce refus.

2.                                Le retrait de la licence ou de l'autorisation (ou le refus de la délivrer comme en l'espèce), constitue une restriction de la liberté économique garantie par l'art. 27 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101).

a) Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29; ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29; 125 I 267 consid. 2b p. 269, 276 consid. 3a p. 277, 322 consid. 3a p. 326). Le cafetier-restaurateur bénéficie également de ce droit (2C_399/2010 du 28 juillet 2010; 2P.362/1998 du 6 juillet 1999). Il en va de même du recourant car la décision attaquée l'empêche d'ouvrir un établissement public soumis à la LADB dont il prévoit de confier la gestion à son épouse.

Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant toutefois réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et être proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées les mesures de police, de politique sociale ainsi que celles dictées par la réalisation d'autres intérêts publics. Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s. et les références citées).

Depuis l'abrogation des règles de l'ancienne Constitution fédérale relatives à "l'exercice du métier d'aubergiste", un contrôle des autorités cantonales ou communales, sous la forme d'un régime d'autorisation, demeure admissible dans le cadre de l'art. 36 Cst. qui concerne en général la restriction des droits fondamentaux, en tant que ce contrôle a pour but de prévenir des atteintes à la santé, à la tranquillité ou à la moralité publiques (v. p. ex. l'ATF 2C_805/2009 du 18 mars 2010). On ajoutera, puisque l'établissement projeté par le recourant est susceptible de susciter des objections de nature morale semblable ou analogue à celles que suscite la prostitution, que la liberté économique protège aussi les personnes exerçant la prostitution ainsi que l'exploitation d'établissements permettant son exercice (ATF 111 II 295 consid. 2d p. 300; 101 Ia 473 consid. 2b p. 476; arrêts 4A_429/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.2; 2C_82/2010 du 6 mai 2010 consid. 4). Seuls peuvent être réprimés certains excès et manifestations secondaires de cette activité lucrative (en particulier: art. 199 CP); partant, une loi ne saurait poursuivre le but d'éradiquer ou de limiter la prostitution en tant que telle (v. récemment l'ATF 2C_230/2010 du 12 avril 2011 et les références citées, notamment ATF 101 Ia 473 consid. 2a p. 475 s.; 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 7.3).

En tant qu'elle empêche le recourant d'exploiter un établissement, la décision entreprise représente une atteinte grave à la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst (pour un exemple en matière de café-restaurant: 2C_399/2010 du 28 juillet 2010 déjà cité). Par conséquent, l'art. 36 Cst. exige qu'elle repose sur une base légale formelle, qu'elle soit justifiée par un intérêt public, ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, et qu'elle soit proportionnée au but visé.

b) L'art. 60 LADB a la teneur suivante:

Art. 60  Retrait de licence ou d'autorisation et fermeture

¹ Le département retire la licence ou l'autorisation simple au sens de l'article 4 et ordonne la fermeture d'un établissement lorsque :

a.    l'ordre public l'exige;

b.    les locaux, les installations ou les autres conditions d'exploitation ne répondent plus aux conditions de l'octroi de la licence ou de l'autorisation simple;

c.    les émoluments cantonaux ou communaux liés à la licence ou à l'autorisation simple ne sont pas acquittés dans le délai fixé par le règlement d'exécution;

d.    les contributions aux assurances sociales que l'exploitant est également tenu de payer n'ont pas été acquittées dans un délai raisonnable.

² Le département retire l'autorisation d'exercer ou l'autorisation d'exploiter ou encore l'autorisation simple lorsque :

a.    le titulaire a enfreint, de façon grave ou répétée, les prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à l'exploitation des établissements et du droit du travail;

b.    des personnes ne satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers sont employées dans l'établissement.

³ La municipalité peut retirer un permis temporaire si les conditions mises à son octroi ne sont plus respectées.

Seule entre ici en considération l'application de l'art. 60 al. 1 let. a LADB. Il s'agit donc de déterminer si le refus de l'autorisation requise s'impose parce que "l'ordre public l'exige".

c) Le recourant a expliqué en procédure et à l'audience que l'établissement projeté est un lieu de rencontres libertines, sur le modèle de ceux qui existent déjà en Suisse alémanique, et qu'il sera destiné principalement aux couples, mais également, durant la semaine, aux personnes seules (soirées mixtes). Il a expliqué fermement que la prostitution ne sera pas tolérée dans l'établissement et qu'il exclura toute personne offrant ses services dans le centre. Selon son épouse, à qui l'exploitation serait confiée, un service d'ordre sera mis en place si cela devait s'avérer nécessaire.

Le droit cantonal ne contient pas de dispositions spécifiques pour les établissements de la nature de celui que projette le recourant. Dans le domaine de la prostitution, auquel on peut se référer à titre de comparaison, la loi prévoit que l'autorité peut intervenir par voie de directives pour édicter des restrictions à l'exercice de la prostitution de rue (celle qui s'exerce sur le domaine public, dans des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public, art. 7 LPros, art. 4 du règlement d'application de la loi sur l'exercice de la prostitution, du 1^er septembre 2004 [RLPros, RSV 943.05.1]). Il en va de même pour la prostitution de salon (celle qui s'exerce dans des lieux de rencontres soustraits à la vue du public, art. 8 al. 1 LPros): l'art. 14 LPros prévoit que dans les limites de cette loi, les municipalités sont compétentes pour édicter des restrictions à l'exercice de la prostitution de salon. Ces restrictions ne peuvent pas être imposées par voie de décision d'espèce. En effet, la jurisprudence a considéré que la municipalité qui entend imposer des restrictions à l'exercice de la prostitution selon les art. 7 ou 14 LPros doit le faire en adoptant des règles générales applicables à tous les cas, approuvées par l'autorité cantonale, et non en procédant par voie de décision dans un cas d'espèce isolé (AC.2007.0152 du 8 février 2008). La situation était la même sous l'empire de l'ancienne LADB du 11 décembre 1984 (aLADB) dont l'art. 60 prévoyait que "les règlements communaux prescrivent les mesures de police nécessaires pour empêcher, dans les établissements publics et analogues, tous actes de nature à troubler le voisinage ou à porter atteinte à la décence, au bon ordre ou à la tranquillité publique": le Tribunal administratif avait jugé qu'en l'absence de règlement communal à ce sujet, une pratique municipale tendant à interdire à tout établissement public de proposer des spectacles de nu, intégral ou partiel, ainsi que la présence d'hôtesses était dépourvue de base légale et ne pouvait pas non plus se fonder sur la clause générale de police ou sur la compétence générale de la commune en matière de police des moeurs, vu l'évolution de ces dernières (AC.2002.0127 du 23 avril 2003); la municipalité ne pouvait pas non plus fonder son refus sur la clause générale de police en invoquant un risque de prostitution (même arrêt; v. ég. GE.1999.0133 du 2 novembre 2000 selon lequel même si l'échangisme est contraire aux bonnes moeurs, sa pratique dans un établissement fermé au public ne nécessite pas une intervention de police).

Aucun règlement communal n'est invoqué pour proscrire le "centre de rencontres libertines" projeté par le recourant. Au contraire, la municipalité se déclare expressément favorable au projet.

d) Pour l'autorité cantonale qui a rendu la décision attaquée, c'est compte tenu du nombre important d'oppositions déposées que le projet litigieux constitue avant même d'avoir abouti un trouble à la tranquillité publique. Cependant, la décision attaquée ne reprend pas à son compte les arguments des opposants relatifs à la crainte de voir se développer une activité de prostitution ou à la proximité d'une école.

L'instruction a permis d'établir qu'à l'autre extrémité du chemin des Répies, soit à quelque 200 mètres de l'emplacement projeté, un salon de prostitution est exploité dans l'ancien buffet de la gare. Après une fermeture temporaire pour des travaux de rénovation, ce bar à champagne est à nouveau ouvert, de 8h à 4h, depuis le 29 novembre 2011. L'établissement est autorisé à diffuser de la musique de 16h à 4h. Interpellés sur la différence de traitement entre ces deux établissements, les représentants de l'autorité intimée ont expliqué que le salon de prostitution existe depuis 2004, que les travaux de mise en conformité aux normes de protection contre l'incendie n'ont pas impliqué de mise à l'enquête publique et que l'établissement n'a pas suscité d'oppositions du voisinage, si bien que l'autorité cantonale lui a délivré une autorisation basée sur l'art. 21 LADB. Ils ont expliqué qu'il en va différemment de l'établissement litigieux: celui-ci a été mis à l'enquête et a suscité des oppositions (4 oppositions et une pétition regroupant 231 signatures).

On ne peut en tout cas pas suivre le raisonnement de l'autorité cantonale intimée selon lequel c'est compte tenu du nombre important d'oppositions déposées que le projet litigieux constituerait avant même d'avoir abouti un trouble à la tranquillité publique. Cela revient à considérer que l'ordre public au sens de l'art. 60 al. 1 let. a  LADB se définirait en fonction de l'expression d'une sorte d'"action populaire" dont l'intensité imposerait une intervention de police de l'autorité en fonction du nombre d'oppositions. Tel n'est pas le sens de l'art. 60 LADB, qui prévoit le retrait de l'autorisation dans l'hypothèse de la violation de diverses prescriptions légales tout en réservant, par la locution "si l'ordre public l'exige", une intervention de l'autorité fondée sur la clause générale de police, ce qui suppose une menace d'une certaine gravité contre l'un des biens de police que sont la tranquillité, la sécurité et la moralité (sur la latitude des cantons en la matière v. p. ex. l'ATF 2C_399/2010 du 28 juillet 2010). Le refus de l'autorisation ne peut pas se fonder sur le seul fait que le projet litigieux a suscité des oppositions lors de l'enquête publique. Il est d'ailleurs de jurisprudence constante, en matière de construction, que l'autorité ne peut avancer ce motif en tant que tel pour justifier le refus d'un permis de construire (AC.2010.0272 du 28 octobre 2011 consid. 3; AC.2010.0187 du 25 février 2011, AC.2007.0153 du 29 février 2008 [RDAF 2009 I 67 n° 88], AC.2007.0051 du 3 mai 2007). On observe d'ailleurs que l'activité envisagée par le recourant, tout comme celle des salons de prostitution, peut s'exercer dans des locaux existants qui ne nécessitent pas de travaux soumis à enquête publique. On voit mal comment l'autorité intimée pourrait justifier qu'elle ne refuse son autorisation que dans les cas où l'organisation d'une enquête publique permet à des oppositions de se manifester.

e) Quant à savoir si, au sens de l'art. 60 al. 1 let. a LADB, l'ordre public exige que soit refusée l'autorisation litigieuse, on relève que l'emplacement prévu se trouve en périphérie de la localité, même s'il est vrai que celle-ci n'est pas très étendue, et que le projet est entouré de constructions agricoles ou industrielles. S'agissant du terrain situé de l'autre côté du ch. des Répies (au sud-est), le municipal a expliqué, lors de l'inspection locale, que son propriétaire tolérait à bien plaire son utilisation comme terrain de football mais que la parcelle a toutefois été promise-vendue et recevra vraisemblablement une autre affectation. L'emplacement prévu n'est donc pas, en soi, de ceux où l'ordre public pourrait exiger qu'on interdise un établissement comme celui que projette le recourant.

Pour ce qui concerne les enfants sur le chemin de l'école, le représentant de la municipalité a expliqué que ceux qui proviennent du quartier de villas situées au-delà de la Gare du Nord, de l'autre côté de la voie de chemin de fer, empruntent généralement la route des Bays puis la rue Vers l'Eglise, plutôt que le chemin des Répies qui est dépourvu de trottoir. Il est vrai néanmoins qu'une partie au moins des enfants qui se rendent à l'école empruntent, comme le tribunal a pu le constater lors de l'inspection locale, le chemin des Répies. Cependant, le recourant se prévaut à juste titre de la présence du salon de prostitution qui est exploité 200 m plus loin à l'autre extrémité du chemin des Répies. Cet établissement occupe le rez-de-chaussée (dont les volets restent clos) et les étages de l'ancien buffet de la gare ainsi que la petite construction attenante sans que l'ordre public ne soit considéré comme troublé par la municipalité ou par l'autorité cantonale. Cette dernière a d'ailleurs délivré à ce salon une autorisation spéciale au sens de l'art. 21 LADB. Dans ces conditions, on ne comprend pas pourquoi l'autorité intimée retient l'existence d'un trouble à l'ordre public pour un établissement de "rencontres libertines" alors qu'elle délivre une autorisation au sens de l'art. 21 LADB à un salon de proximité situé à proximité.

f) Quoi qu'il en soit, à supposer que des mesures doivent être prises pour préserver les environs, il serait contraire au principe de la proportionnalité d'interdire totalement l'exploitation de l'établissement prévu. Des mesures telles que la haute barrière opaque prévue autour de la terrasse située au premier étage sont suffisantes à cet égard. Il appartiendra à l'autorité compétente de juger de la nécessité d'autres mesures constructives ou relatives à l'horaire d'exploitation.

En définitive, le refus de l'autorisation ne peut pas, contrairement à ce que la décision attaquée pourrait laisser entendre, se fonder sur le seul fait que l'activité prévue dans l'établissement litigieux puisse susciter la réprobation morale d'un certain nombre de personnes. En l'absence d'une atteinte perceptible à l'extérieur de l'établissement qui abrite une activité sexuelle ou analogue, l'autorité cantonale ne peut pas instaurer par voie de décision d'espèce des restrictions fondées sur la moralité qui iraient plus loin que celles que le législateur cantonal a envisagées, en les mettant pour l'essentiel dans la compétence de l'autorité municipale, par des dispositions spéciales en matière de prostitution.

3.                                Vu ce qui précède, le recours est admis et la décision attaquée est annulée. Il appartiendra à l'autorité cantonale de statuer à nouveau en application des dispositions évoquées aux considérants 1 ci-dessus, et à la municipalité, comme le prévoit l'art. 114 al. 1 LATC, de se déterminer en accordant ou en refusant le permis de construire dans une décision motivée conformément aux exigences des art. 115 et 116 LATC.

4.                                Compte tenu de l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir un émolument. Le recourant, n'ayant pas agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens (art. 49, 52 al. 1, 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 de la LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l'économie, du logement et du tourisme, Police cantonale du commerce du 19 août 2010 est annulée.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 18 janvier 2012

                                                          Le président:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.