TRIBUNAL CANTONAL

COUR CONSTITUTIONNELLE

Arrêt du 6 février 2012

Composition

M. Pierre-Yves Bosshard, vice-président; MM. François Kart, Pascal Langone et Joël Krieger, juges; Mme Mélanie Pasche, juge suppléante; Mme Liliane Subilia, greffière.

Requérants

Résidence Gottaz Senior SA, à Morges,

Résidence Le Pacific SA, à Etoy,

	3.	Le Parc SA, à Lonay,
	4.	EMS Le Petit Bois SA, à Crans-près-Céligny,
	5.	Nova Vita Residenz Montreux Sàrl, à Montreux,

Claudine AMSTEIN, à Lausanne,

Guy-Philippe BOLAY, à Lutry,

Gloria CAPT, à Yverdon-les-Bains,

François DEBLUE, à Founex,

10.

Olivier FELLER, à Genolier,

11.

Frédéric GROGNUZ, à La Tour-de-Peilz,

12.

Catherine LABOUCHERE, à Gland,

13.

Pierre-Alain MERCIER, à Tolochenaz,

14.

Michel MOUQUIN, à Echallens,

15.

Rémy PACHE, à Saint-Sulpice,

16.

Michel RAU, à La Tour-de-Peilz,

17.

Gil REICHEN, à Pully,

18.

Jacqueline ROSTAN, à Payerne,

19.

Eric SONNAY, aux Tavernes,

20.

Jean-Marie SURER, à Bière,

tous représentés par Me Jacques HALDY, avocat, à Lausanne

Autorité intimée

Grand Conseil

Autorité concernée

Conseil d'Etat

Objet
	Requête Résidence Gottaz Senior SA et consorts c/loi du 17 mai 2011 modifiant la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public

Vu les faits suivants

A. La loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01) distingue parmi les établissements sanitaires privés ceux qui sont reconnus d’intérêt public de ceux qui ne le sont pas; seuls les premiers sont entièrement soumis à ladite loi (art. 3 al. 4 LPFES) et peuvent bénéficier de la participation financière de l’Etat qu’elle institue (art. 4 al. 2 et 25 ss LPFES).

Le 17 mai 2011, le Grand Conseil a modifié la LPFES pour tenir compte de la révision de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 13 juin 2008 (LAMal; RS 832.10) et a adopté en particulier la disposition suivante:

Art. 26g Coûts des soins

1 La part du coût des soins fournis par les EMS à la charge de l’assurance-maladie est déterminée conformément à la loi fédérale sur l’assurance-maladie et à ses dispositions d’application.

2 Le Conseil d’Etat détermine annuellement, par voie d’arrêté:

a. la part du coût des soins à la charge du résident, cette part ne pouvant pas dépasser le 10 % de la contribution maximale de l’assurance-maladie;

b. le financement résiduel à la charge de l’Etat et des régimes sociaux, compte tenu du nombre de journées effectuées, de l’évaluation des soins requis et des normes en matière de dotation.

3 Les EMS non reconnus d’intérêt public peuvent également prétendre au financement résiduel mentionné à l’alinéa 2, lettre b), ci-dessus à condition qu’ils:

a. répondent à la couverture des besoins et figurent sur la liste LAMal;

b. respectent les conditions énumérées à l’article 4, à l’exception de celles posées par l’alinéa 1, lettres b) et g), par l’alinéa 1bis lettres c) et d), ainsi que, pour ce qui concerne leurs résidents ne relevant pas des régimes sociaux, par l’alinéa 1bis, lettre a);

c. se soumettent à la surveillance financière du département conformément à l’article 32a et lui fournissent à cet effet les informations requises des EMS reconnus d’intérêt public en application de l’article 32b.

4 Les "soins aigus et de transition" fournis par un EMS dans le cadre de son mandat sont financés par l’Etat et les assureurs-maladie conformément à la législation fédérale sur l’assurance-maladie et aux dispositions de la présente loi relatives au financement hospitalier, qui s’appliquent par analogie.

Les art. 4 LPFES, 32a LPFES et 32b LPFES, auxquels se réfère l’art. 26 g al. 3 LPFES, ont la teneur suivante :

« Art. 4 Reconnaissance du caractère d'intérêt public

1 Pour être reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir cumulativement les conditions suivantes:

a. être reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation en division commune au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie;

b. accepter, pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation en division commune, tout malade que son équipement et sa mission lui permettent de soigner;

c. se soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité;

d. recourir à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son système d'information;

e. appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b;

f. appliquer les règles relatives à l'achat de biens et de services conformément à l'article 4c;

g. se soumettre aux limites fixées par le Conseil d'Etat pour la distribution du bénéfice selon l'article 4d;

h. adhérer au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.

1bis S'il s'agit d'un EMS, il doit en outre remplir les conditions suivantes:

a. se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat; les prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du tarif journalier;

b. appliquer un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e;

c. respecter les dispositions édictées par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, sur les catégories et les prix maximaux de prestations supplémentaires à usage personnel non comprises dans le standard des prestations socio-hôtelières;

d. créer une structure juridique indépendante pour la fourniture de prestations non couvertes par la présente loi conformément à l'article 4f;

e. (…)

2 La reconnaissance d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière de l'Etat.

3 Le département décide du caractère d'intérêt public d'un établissement sanitaire.

4 La reconnaissance peut être accordée pour une durée limitée et assortie de conditions ou de charges. La liste des établissements sanitaires reconnus d'intérêt public est à disposition des tiers intéressés.

5…

6 Le Conseil d'Etat peut, par règlement, adapter les conditions posées par la lettre d) de l'alinéa premier en ce qui concerne les EMS reconnus d'intérêt public et pour les hôpitaux rattachés à une institution qui consacre une proportion significative de son activité à la prise en charge de cas relevant de l'assurance invalidité.

7 Pour ces établissements, le Conseil d'Etat peut limiter, voire supprimer la participation financière de l'Etat à la prise en charge des coûts de leurs investissements informatiques.

Art. 32a Surveillance financière

1 Le département contrôle que les établissements sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à l'affectation prévue.

2 Le Conseil d'Etat, après évaluations faites lors des contrôles antérieurs, détermine la portée et les modalités de ce contrôle, y compris en ce qui concerne les sous-traitants qui délivrent régulièrement des prestations couvertes par la présente loi. Le règlement définit les modalités, en particulier les principes comptables à respecter et les règles relatives à la mission, à la qualification et à l'indépendance des organes de révision.

Art. 32b Informations requises et qualité

1 Les établissements sanitaires et les réseaux de soins fournissent au département toutes les informations statistiques ainsi que, s'ils sont reconnus d'intérêt public, comptables et financières, nécessaires à la définition de la politique sanitaire du canton, à la mise en oeuvre de la présente loi et de ses dispositions d'application, ainsi qu'au contrôle de leur respect.

2 Le Conseil d'Etat définit, après consultation des associations faîtières, la forme, le contenu et la périodicité des informations à fournir.

3 Le département s'assure de la qualité de la prise en charge dans les établissements sanitaires reconnus d'intérêt public ».

La novelle a été publiée dans la Feuille des avis officiels du 14 et 17 juin 2011.

B. Le 4 juillet 2011, Résidence Gottaz Senior SA, Résidence Le Pacific SA, Le Parc SA, Nova Vita Residenz Montreux Sàrl, EMS Le Petit Bois SA, ainsi que quinze députés dont la liste figure en tête du présent arrêt (ci-après: les requérants) ont adressé une requête à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal contre la modification législative du 17 mai 2011. Ils estiment que les conditions imposées aux EMS non reconnus d’intérêt public sont contraires au droit supérieur, soit précisément à la LAMal, les cantons n’ayant pas la compétence d’édicter des conditions sans lien avec la qualité et le caractère économique des prestations de soins. Ils concluent à l’admission du recours et à l’annulation pour non-conformité au droit supérieur de l’art. 26g al. 3 LPFES en tant qu’il conditionne la prétention des EMS non reconnus d’intérêt public au financement résiduel du coût des soins au respect des conditions prévues par l’art. 4 al. 1 let. d, e, f et h et l’art. 4 al. 1bis let. b LPFES et à la soumission à la surveillance financière du département conformément à l’art. 32a LPFES, de même qu’à l’obligation de transmettre au département les informations comptables et financières que doivent fournir les EMS reconnus d’intérêt public en vertu de l’art. 32b LPFES.

Les requérants ont produit un avis de droit établi à leur demande par le professeur Philippe Ducor (Compatibilité avec le droit fédéral [LAMal] des nouvelles dispositions de la LPFES et de la LSP relatives aux établissements médico-sociaux et aux organisations de soins à domicile, 6 juin 2011). Ils ont également joint à leur requête un avis de droit établi à la demande du Département de la santé et de l’action sociale par les professeurs Olivier Guillod, Pascal Mahon et la doctorante Mélanie Mader de l’Institut du Droit de la santé de l’Université de Neuchâtel (Projets de modifications de loi sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public [LPFES] et de la loi sur la santé publique [LSP] dans le cadre de la mise en œuvre des révisions LAMal, mai 2010, ci-après: avis de droit IDS-NE).

C. Le Grand Conseil (ci-après aussi: l’autorité intimée) a déposé sa réponse le 15 août 2011. Il a conclu à titre provisionnel à la levée de l’effet suspensif tant à l’égard des dispositions non concernées par la requête, en invoquant des motifs financiers et des difficultés d’application de la LPFES, qu’à l’égard de l’art. 26g al. 3 LPFES, l’intérêt public à son entrée en vigueur l’emportant sur l’intérêt privé des requérants. A titre subsidiaire, il a conclu à la levée de l’effet suspensif uniquement à l’égard des dispositions non concernées par la requête. Sur le fond, le Grand Conseil conclut au rejet de la requête en tant qu’elle est recevable. Il estime que les nouvelles dispositions de la LAMal ne privent pas les cantons de la possibilité de soumettre le versement de leur contribution à des conditions qui ne sont pas liées uniquement à la qualité et à l’économicité des prestations. Au demeurant les conditions introduites par l’art. 26g al. 3 LPFES auraient justement pour objet de garantir la qualité des soins et leur caractère économique.

D. Le 26 août 2011, les requérants ont conclu au maintien de l’effet suspensif concernant l’art. 26g al. 3 LPFES.

E. Par décision sur effet suspensif du 5 septembre 2011, la cour a levé l’effet suspensif attaché à la requête, considérant notamment:

« - qu'en ce qui concerne le nouvel art. 26g al.3 LPFES, le Grand Conseil considère que "l'Etat a un intérêt certain à ne pas verser de participation aux coûts des soins aux EMS non reconnus d'intérêt public (…) qui ne satisfont pas aux conditions [de cette disposition] avant l'issue de la présente procédure", car il pourrait avoir des difficultés à en obtenir le remboursement si elle s'avérait indue,

- que, de leur côté, ces EMS, qui n'ont jusqu'ici pas bénéficié de telles prestations, pourront les obtenir rétroactivement si les requérants obtiennent gain de cause,

- que le Grand Conseil en déduit que l'art. 26g al. 3 LPFES devrait, lui aussi, entrer en vigueur immédiatement,

- que, de leur côté, les requérants paraissent admettre qu'aucune prestation ne soit versée aux EMS non reconnus d'intérêt public jusqu'à droit connu sur le sort de la présente cause, mais que cette situation serait plutôt la conséquence du maintien de l'effet suspensif en ce qui concerne l'art. 26g al. 3 LPFES (la loi actuelle ne prévoyant pas de prestations de l'Etat en faveur des EMS non reconnus d'intérêt public),

- qu'il paraît ainsi acquis, quel que soit le sort de la demande de levée d'effet suspensif, qu'aucune participation au coût des soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ne sera versée, jusqu'à droit connu sur le sort de la présente requête, aux EMS non reconnus d'intérêt public qui ne se soumettront pas aux exigences de l'art. 26g al. 3 LPFES,

- que, dans ces conditions, il y a lieu de lever l'effet suspensif également pour l'art. 26g al. 3 LPFES de manière à permettre aux EMS non reconnus d'intérêt public qui se soumettraient aux conditions posées par cette disposition, de bénéficier immédiatement du financement résiduel prévu ».

F. Les requérants ont produit des observations complémentaires le 5 septembre 2011. Ils reprochent à l’autorité intimée de n’avoir pas pris la mesure de la révision de la LAMal et de considérer à tort la participation de l’Etat au financement résiduel des prestations non comme un droit mais comme une subvention, à savoir un versement de l’Etat librement consenti auquel le bénéficiaire n’a pas droit. Ils contestent en particulier le fait que les conditions posées par la révision de la LPFES se rapportent pour l’essentiel à la gestion de l’établissement, notamment son activité hôtelière, ce qui excèderait le cadre du caractère économique et qualitatif de la prestation de soins et serait donc contraire au droit fédéral.

G. Le Grand Conseil s’est déterminé le 28 septembre 2011 et a confirmé les conclusions formulées le 15 août 2011.

H. A titre de mesure d’instruction complémentaire, les parties ont été invitées à indiquer comment est calculé le montant global facturé au titre des soins de longue durée au sens de l’art. 25a al. 1 et 3 à 5 LAMal et au titre des soins aigus et de transition au sens de l’art. 25a al. 2 LAMal. Les parties étaient invitées à préciser si ce montant était basé sur un tarif en indiquant cas échéant les éléments pris en compte et si le salaire du personnel (soignant et administratif) et le coût des infrastructures de l’établissement jouaient un rôle.

Les parties se sont déterminées le 4 novembre 2011. Il résulte notamment de leurs explications que les montants résiduels pris en charge par l’Etat pour les prestations de soins dispensés en EMS se fondent sur un tarif et ne dépendent pas du salaire du personnel et du coût des infrastructures des établissements concernés.

Considérant en droit

1. a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution du 14 avril 2003 du Canton de Vaud (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; RSV 173.32), qui concrétise cette disposition, précise que le contrôle de la cour porte sur les actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions, les lois et les décrets du Grand Conseil (art. 3 al. 2 let. a LJC). Tel est le cas de la modification législative du 17 mai 2011.

b) Déposée dans les vingt jours suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps utile (art. 5 al. 1 LJC).

c) A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Ont également qualité pour former une requête un dixième des membres du Grand Conseil (art. 9 al. 2 let. b LJC). Déposée en l’occurrence par cinq EMS non reconnus d’intérêt public qui seront directement concernés par les nouvelles dispositions légales ainsi que par un dixième des membres du Grand Conseil, la requête est recevable.

2. Les requérants soutiennent qu’un certain nombre de dispositions de la novelle du 17 mai 2011 ne sont pas conformes à la LAMal. Ils invoquent par conséquent la violation du principe de la primauté du droit fédéral.

L'art 49 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 130 I 279 consid. 2.2, JT 2006 I 212). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le critère principal pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Il faut toutefois souligner que, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si la preuve est rapportée qu'elle poursuit un autre but que celui recherché par la réglementation fédérale (ATF 130 I 82 consid. 2.2, JT 2006 I 198 et les références citées). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, dans la mesure où une loi cantonale renforçait l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'était pas violé (ATF 91 I 17 consid. 5, rés. in JT 1966 I 32). En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action (arrêt 1P.574/1993 du 5 novembre, publié in ZBl 96/1995 p. 457, consid. 6). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 130 I 82 consid. 2.2, JT 2006 I 198; ATF 128 I 295 consid. 3b, rés. in SJ 2003 I 380). Ainsi, les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou les moyens qu'elles mettent en œuvre, doivent céder le pas devant le droit fédéral (ATF 131 I 333).

La règle de partage des compétences entre la Confédération et les cantons figure aux art. 3 et 42 al. 1 Cst. (Anne Benoit, Le partage vertical des compétences en tant que garant de l’autonomie des Etats fédérés en droit suisse et en droit américain, thèse Neuchâtel 2009, n° 19 ss, p. 13 ss). L’art. 3 Cst. dispose que les cantons conservent toutes les compétences que la Constitution et la législation fédérales n’attribuent pas à la Confédération (compétences propres des cantons) et que même dans les domaines où il existe une compétence fédérale et où celle-ci a été mise en œuvre par la législation fédérale, les cantons se voient confier des tâches spécifiques (compétences déléguées) (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2ème éd., Berne 2006, n° 1019, p. 361). Les cantons sont ainsi censés présumés compétents, sauf si la Constitution fédérale attribue une compétence à la Confédération. La Confédération n’a que les compétences que la Constitution fédérale lui attribue; les compétences non attribuées demeurent aux cantons (Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/ Genève 2003, n° 18 ad art. 3 Cst.; Benoit, op. cit., n° 21, p. 15).

La Constitution fédérale ne prévoit pas de compétence générale de la Confédération en matière de santé. Il s’ensuit que la compétence pour légiférer appartient en principe aux cantons. La santé publique et les soins de la santé constituent une tâche publique des cantons (Message du Conseil fédéral du 15 septembre 2004 concernant la révision de la loi fédérale sur l’assurance-maladie [financement hospitalier], FF 2004 pp. 5207 ss, p. 5211). La Confédération dispose d’une compétence dans certains domaines spécifiques, tels la lutte contre les maladies transmissibles, les maladies très répandues et les maladies particulièrement dangereuses (art. 118 al. 2 let. b Cst.), la recherche sur l’être humain (art. 118b Cst.), la procréation médicalement assistée et le génie génétique dans le domaine humain (art. 119 Cst.) et la médecine de transplantation (art. 119a Cst.). On parle à cet égard d’une compétence fragmentaire ou partielle (Benoit, op. cit., n° 46, p. 25). L’art. 117 Cst. prévoit en outre que c’est la Confédération qui doit légiférer sur l’assurance-maladie. Comme l’art. 34bis de la Constitution de 1874, cette disposition se borne à attribuer à la Confédération une compétence globale et concurrente et même un mandat de légiférer (Aubert/Mahon, op. cit., n° 4 ad art. 117 Cst.; Tomas Poledna, Sankt-Galler Kommentar BV, n° 3 ad art. 117 Cst.). Ainsi, les compétences cantonales en matière d’assurance-maladie sociale restent valables, tant que la Confédération n’a pas épuisé ses compétences (Poledna, op. cit., n° 5 ad art. 117 Cst.). Le Tribunal fédéral a sur cette base jugé en 2003 que ni les frais de séjour en établissement médico-social, soit les frais socio-hôteliers ni, plus précisément, les frais de logement dans un tel établissement (y compris l’amortissement des bâtiments) ne tombaient sous le coup de la législation sur l’assurance-maladie obligatoire et donc de la protection tarifaire de l’art. 44 LAMal (ATF 129 I 346 consid. 3.3, rés. in SJ 2004 I 247).

3. a) Selon la loi fédérale sur le nouveau régime de financement des soins du 13 juin 2008 (RO 2009 p. 3517), en vigueur depuis le 1^er janvier 2011, la LAMal a été modifiée comme suit:

« Art. 25a Soins en cas de maladie

1 L’assurance obligatoire des soins fournit une contribution aux soins qui sont dispensés sur la base d’une prescription médicale et d’un besoin en soins avéré, sous forme ambulatoire, notamment dans des structures de soins de jour ou de nuit, ou dans des établissements médico-sociaux.

2 Les soins aigus et de transition qui se révèlent nécessaires à la suite d’un séjour hospitalier et sont prescrits par un médecin de l’hôpital sont rémunérés par l’assurance obligatoire des soins et par le canton de résidence de l’assuré durant deux semaines au plus conformément à la réglementation du financement hospitalier (art. 49a Rémunération des prestations hospitalières). Les assureurs et les fournisseurs de prestations conviennent de forfaits.

3 Le Conseil fédéral désigne les soins et fixe la procédure d’évaluation des soins requis.

4 Le Conseil fédéral fixe le montant des contributions en francs en fonction du besoin en soins. Le coût des soins fournis avec la qualité requise et de manière efficace et avantageuse en fonction du besoin est déterminant. Les soins sont soumis à un contrôle de qualité. Le Conseil fédéral fixe les modalités.

5 Les coûts des soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ne peuvent être répercutés sur la personne assurée qu’à hauteur de 20 % au plus de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral. Les cantons règlent le financement résiduel.

(…)

Art. 50 Prise en charge des coûts dans les établissements médico-sociaux

En cas de séjour dans un établissement médico-social (art. 39, al. 3), l’assureur prend en charge les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire, conformément à l’art. 25a. L’art. 49, al. 7 et 8, est applicable par analogie.

(….)

Disposition transitoire de la modification du 13 juin 2008

1 Le montant des contributions aux soins selon lart. 25a, al. 1, est fixé au départ de telle manière qu’il corresponde à l’ensemble des rémunérations pour les soins dispensés sous forme ambulatoire ou dans un établissement médico-social dans l’année précédant l’entrée en vigueur de la présente modification. Si cette règle ne peut pas être respectée la première année après l’entrée en vigueur de la présente modification, le Conseil fédéral procède aux adaptations nécessaires les années suivantes.

2 Les tarifs et conventions tarifaires valables à l’entrée en vigueur de la présente modification seront alignés dans un délai de trois ans sur les contributions aux soins fixées par le Conseil fédéral. Les gouvernements cantonaux règlent l’adaptation ».

L’art. 39 LAMal qui définit les critères auxquels doivent répondre les hôpitaux et autres institutions admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins (AOS) est formulé comme suit:

« 1 Les établissements et celles de leurs divisions qui servent au traitement hospitalier de maladies aiguës ou à l’exécution, en milieu hospitalier, de mesures médicales de réadaptation (hôpitaux) sont admis s’ils:

a. garantissent une assistance médicale suffisante;

b. disposent du personnel qualifié nécessaire;

c. disposent d’équipements médicaux adéquats et garantissent la fourniture adéquate des médicaments;

d. correspondent à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate;

e. figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d’hôpitaux en fonction de leurs mandats.

2 Les cantons coordonnent leurs planifications.

(…)

2ter Le Conseil fédéral édicte des critères de planification uniformes en prenant en considération la qualité et le caractère économique. Il consulte au préalable les cantons, les fournisseurs de prestations et les assureurs.

3 Les conditions fixées à l’al. 1 s’appliquent par analogie aux maisons de naissance, aux établissements, aux institutions et aux divisions d’établissements ou d’institutions qui prodiguent des soins, une assistance médicale et des mesures de réadaptation à des patients pour une longue durée (établissements médico-sociaux) ».

Les art. 58a ss de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie (OAMal; RS 832.102) précisent notamment ce qui suit:

« Art. 58b Planification des besoins en soins

1 Les cantons déterminent les besoins selon une démarche vérifiable. Ils se fondent notamment sur des données statistiquement justifiées et sur des comparaisons.

2 Ils déterminent l’offre utilisée dans des établissements qui ne figurent pas sur la liste qu’ils ont arrêtée.

3 Ils déterminent l’offre qui doit être garantie par l’inscription d’établissements cantonaux et extra-cantonaux sur la liste visée à l’art. 58e afin que la couverture des besoins soit assurée. Cette offre correspond aux besoins déterminés conformément à l’al. 1, déduction faite de l’offre déterminée conformément à l’al. 2.

4 Lors de l’évaluation et du choix de l’offre qui doit être garantie par la liste, les cantons prennent notamment en compte:

a. le caractère économique et la qualité de la fourniture de prestations;

b. l’accès des patients au traitement dans un délai utile;

c. la disponibilité et la capacité de l’établissement à remplir le mandat de prestation selon l’art. 58e.

5 Lors de l’examen du caractère économique et de la qualité, les cantons prennent notamment en considération:

a. l’efficience de la fourniture de prestations;

b. la justification de la qualité nécessaire;

c. dans le domaine hospitalier, le nombre minimum de cas et l’exploitation des synergies.

(…)

Art. 58e Listes et mandats de prestations

1 Les cantons inscrivent sur leur liste visée à l’art. 39, al. 1, let. e de la loi, les établissements cantonaux et extra-cantonaux nécessaires pour garantir l’offre déterminée conformément à l’art. 58b, al. 3.

2 Les listes mentionnent pour chaque hôpital l’éventail de prestations correspondant au mandat de prestations.

3 Les cantons attribuent à chaque établissement sur leur liste un mandat de prestations au sens de l’art. 39, al. 1, let. e de la loi. Celui-ci peut contenir notamment l’obligation de disposer d’un service d’urgence ».

Pour ce qui est des prestations de soins prodiguées dans les EMS et de leur financement, l’art. 33 OAMal prévoit que le département désigne notamment, après avoir consulté la commission compétente, les prestations visées à l’art. 25a al. 1 et 2 de la loi qui ne sont pas fournies par les médecins ou les chiropraticiens (art. 33 OAMal let. b) et le montant des contributions en fonction du besoin en soins prévues à l’art. 25a al. 1 et 4 de la loi (art. 33 OAMal let. i). Les prestations au sens de l’art. 33 OAMal let. b sont énumérées à l’art. 7 al. 2 de l’ordonnance du Département fédéral de l’intérieur du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Les montants pris en charge par l’assurance ordinaire des soins (AOS) pour ces prestations sont décrits à l’art. 7a al. 3 OPAS. Ils correspondent à un forfait journalier qui est fixé, par classe, en fonction du niveau de soins requis (12 classes sont prévues selon le nombre de minutes de soins requis - moins de 20 minutes pour la classe 1, entre 20 et 40 minutes pour la classe 2, etc.).

b) A la suite de la révision de la LAMal consécutive à l’entrée en vigueur du nouveau régime des soins, les cantons ont perdu une partie de leur marge de manœuvre en ce qui concerne la prise en charge de leur part de financement pour les prestations de soins. Ils sont en effet désormais tenus de participer au coût des prestations définies par l’art. 25a LAMal, à savoir les examens et traitements dispensés sous forme ambulatoire, en milieu hospitalier ou dans un établissement médico-social ainsi que les soins dispensés dans un hôpital par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat d’un médecin ou d’un chiropraticien. La participation du canton est dès lors notamment due pour les prestations de soins définies par les art. 25a LAMal, 33 OAMal et 7 OPAS et fournies par les EMS admis à pratiquer à la charge de l’AOS, qu’il s’agisse d’EMS privés ou publics. Lorqu’un établissement médico-social est admis à la liste LAMal cantonale des établissements médico-sociaux et ainsi admis à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins, le canton est obligé de financer la part des coûts des soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales et qui ne sont pas supportées par le bénéficiaire. Le but visé est de "financer des prestations et non plus de couvrir des coûts. L’effet visé par le financement lié aux prestations est un abandon du système de subventionnement des établissements habituellement en vigueur jusqu’ici" (Message du Conseil fédéral [financement hospitalier] du 15 septembre 2004, FF 2004 pp. 5207 ss, p. 5225). En effet, l'inscription d'un établissement sur la liste cantonale des établissements admis à pratiquer à la charge de l’AOS ne signifie pas que le canton doive le subventionner, mais bien que les prestations qu'il fournit pourront être remboursées au titre de l'assurance-maladie obligatoire. Dans le domaine des prestations de soins fournies par les établissements médicaux-sociaux (EMS) et les organisations de soins à domicile (OsàD), le versement de subventions cantonales couvrant la part du coût des soins non reconnue à charge de l’assurance obligatoire des soins et dépassant le pourcentage maximal de 20 pourcents à charge du bénéficiaire est dorénavant imposé aux cantons par le droit fédéral (Hardy Landolt, Die neue Pflegefinanzierung, in RSAS 2010 pp. 18 ss, p. 28). Le Conseil fédéral souligne à diverses reprises dans son message que la forme juridique des établissements hospitaliers - et donc, par renvoi de la loi, des EMS - est indifférente (voir Message précité FF 2004 p. 5221, spéc. p. 5226: "Une différenciation en fonction de l’organisme responsable n’est pas appropriée. Cela a pour conséquence d’une part, que les prestations fournies à la charge de l’assurance obligatoire des soins par des hôpitaux qui ne sont aujourd’hui pas subventionnés doivent correspondre à la planification cantonale et d’autre part, que les prestations des hôpitaux privés, qui remplissent cette condition, doivent être soumises au même régime de financement que les prestations des hôpitaux publics."). Le droit fédéral obligeant désormais les cantons à prendre en charge une partie des prestations de soins, ils ne sont plus tout à fait libres d’imposer des conditions au versement de leur contribution financière couvrant la part du coût des soins non reconnue à charge de l’assurance obligatoire des soins et ne pouvant pas être mis à la charge du bénéficiaire. Par contre, en ce qui concerne les prestations fournies par les établissements médico-sociaux qui ne relèvent pas de la LAMal, comme les prestations socio-hôtelières, les cantons gardent toute leur compétence pour décider quelles conditions doivent être remplies afin de bénéficier de subventions dans ce contexte (cf. ATF 129 I 346 précité, rés. in SJ 2004 I 247; cf. aussi TF 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 consid. 4.3 in fine et consid. 5.3 ad CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009).

c) L’art. 25a al. 5 2^e phr. LAMal, qui dispose que « Les cantons règlent le financement résiduel », délègue aux cantons la compétence d’adopter les dispositions d’exécution nécessaires; celles-ci doivent respecter l’esprit de la LAMal.

aa) Dans le canton de Vaud, l’art. 26 g al. 2 LPFES prévoit que le Conseil d’Etat détermine annuellement, par voie d’arrêté, la part du coût des soins à la charge du résident, cette part ne pouvant pas dépasser 10 % de la contribution maximale de l’assurance-maladie (let. a) et le financement résiduel à la charge de l’Etat et des régimes sociaux, compte tenu du nombre de journées effectuées, de l’évaluation des soins requis et des normes en matière de dotation (let. b). Aux termes de l’art. 26g al. 3 LPFES, les EMS non reconnus d’intérêt public peuvent également prétendre au financement résiduel du coût des soins par l’Etat à condition qu’ils répondent à la couverture des besoins et figurent sur la liste LAMal (let. a), qu’ils respectent les conditions prévues par l’art. 4 al. 1 let. d, e, f et h et par l’art. 4 al. 1bis let. b LPFES (let. b) et qu’ils se soumettent à la surveillance financière du département conformément à l’art. 32a LPFES et lui fournissent à cet effet les informations comptables et financières requises des EMS reconnus d’intérêt public en vertu de l’art. 32b LPFES.

En application de la disposition précitée, le Conseil d’Etat a édicté un arrêté du 23 février 2011 dont l’annexe fixe les montants versés par l’Etat au titre du financement résiduel des soins prodigués en EMS. Pour les longs séjours, le montant journalier pris en charge par l’Etat correspond à 40.5 % du montant versé au titre de l’AOS plus 8 fr. 50. Le montant journalier à la charge de l’Etat est de 109 fr. 40 pour les courts séjours et de 47 fr. 10 pour les longs séjours pour lesquels il n’existe pas d’évaluation des soins requis (cf. déterminations du Grand Conseil du 4 novembre 2011 p. 5).

bb) Comme cela a été exposé ci-dessus, il est incontestable que, suite à la révision de la LAMal, les cantons ont perdu une certaine marge de manœuvre par rapport à la question de savoir ce qu’ils veulent financer ou pas dans le domaine des prestations de soins et par rapport aux conditions qu’ils peuvent imposer (cf. avis de droit P. Ducor, p. 14; avis de droit IDS-NE, p. 88 s). Comme on l’a vu, tous les établissements qui contribuent à couvrir les besoins de la population du canton avec des prestations répondant aux critères de qualité et d’économicité doivent être admis à la liste et financés par les cantons et l’AOS (avis de droit IDS-NE, p. 68). Ensuite, les cantons ne peuvent imposer des conditions aux établissements admis à la liste que si elles correspondent au sens et au but des prescriptions fédérales (qualité, économicité, service d’intérêt public comme l’admission de tous les patients, service d’urgence, etc.) (cf. avis de droit IDS-NE, p. 69). Ils ne peuvent ainsi exclure le financement des prestations de soins fournies par des établissements privés non reconnus d’intérêt public par le biais d’une réglementation cantonale qui reviendrait à imposer de facto à ces établissements les règles qui s’appliquent aux établissements privés reconnus d’intérêt public.

Il s’agit à ce stade d’examiner la conformité aux principes précités de l’art. 26g al. 3 LPFES en tant qu’il conditionne la prétention des EMS non reconnus d’intérêt public au financement résiduel du coût des soins au respect des conditions prévues par l’art. 4 al. 1 let. d, e, f et h et l’art. 4 al. 1bis let. b LPFES et à la soumission à la surveillance financière du département conformément à l’art. 32a LPFES, de même qu’à l’obligation de transmettre au département les informations comptables et financières que doivent fournir les EMS reconnus d’intérêt public en vertu de l’art. 32b LPFES.

Selon le principe dit « de l’interprétation conforme » (CCST.2008.0013 du 14 juillet 2009 c. 2c; CCST.2006.0004 du 14 septembre 2006 c. 6a in fine; CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005 c. 3b publié in RDAF 2006 I 88), la cour doit examiner si l’on peut attribuer à la réglementation litigieuse, selon une méthode d’interprétation reconnue, un sens compatible avec le droit supérieur. Si, dans des circonstances normales, telles celles que le législateur pouvait prendre en considération, la norme paraît admissible, le juge ne saurait en principe l’annuler, au stade du contrôle abstrait, pour le motif que, dans des cas très particuliers, son application pourrait éventuellement se révéler contraire au droit supérieur. Un tel jugement ne prive pas les citoyens de la possibilité de se plaindre ultérieurement d’une violation de leurs droits fondamentaux, à l’occasion d’une application concrète de la norme en cause. Le juge du contrôle constitutionnel abstrait ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle du législateur; ce n’est pas à lui à dire si telle ou telle option est préférable ou proportionnée. Il doit se borner à indiquer, notamment lorsqu’il examine la compatibilité de la disposition attaquée avec le droit supérieur, si cette disposition viole ce dernier droit ou non.

4. a) Les obligations contestées par les requérants sont les suivantes:

- recourir à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son système d'information (art. 4 al. 1 let. d LPFES);

- appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail selon l'art. 4b (art. 4 al. 1 let. e LPFES);

- appliquer les règles relatives à l'achat de biens et de services conformément à l’art. 4c (art. 4 al. 1 let. f LPFES);

- adhérer au réseau de soins régional conformément à la législation y relative (art. 4 al. 1 let. h LPFES).

- appliquer un contrat d'hébergement établi conformément à l'art. 4 (art. 4 al. 1bis let. b LPFES);

- se soumettre à la surveillance financière prévue par l’art. 32a LPFES;

- fournir diverses informations en application de l’art. 32b LPFES.

Il s’agit d’examiner ces obligations l’une après l’autre.

b) L’obligation posée par renvoi de l’art. 26g al. 3 LPFES à l’art. 4 al. 1 let. d LPFES imposant aux EMS non reconnus d’intérêt public (RIP) de recourir à un prestataire de services informatiques agréé par le département pour la gestion de son système d'information vise un objectif légitime, à savoir garantir que le département disposera en temps voulu des données nécessaires à la vérification de la qualité et de l’économicité des prestations fournies. Il résulte des explications fournies par le Grand Conseil dans sa réponse du 15 août 2011 que cette disposition ne suppose pas l’existence d’un seul prestataire agréé et que l’agrément sera octroyé si le système informatique de l’établissement permet au département de s’assurer qu’il disposera en temps voulu des données nécessaires pour s’assurer de la qualité et de l’économicité des prestations fournies et de l’utilisation rationnelle du financement qu’il garantit. Il existe ainsi un lien pertinent entre l’exigence qui est posée et l’objectif visé et on ne saurait considérer que la vérification préalable du système informatique qui est instaurée va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. Partant, cette exigence est conforme au droit fédéral.

c) Pour ce qui est de l’obligation posée par l’art. 4 al. 1 let. e LPFES par renvoi de l’art. 26g al. 3 LPFES imposant aux EMS non RIP d’appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail, le Professeur Ducor soutient que cette exigence serait contraire au droit supérieur (avis de droit, p. 15). L’avis de droit IDS-NE met en doute la compatibilité de cette exigence avec la révision de la LAMal dès lors qu’elle prive les établissements de leur autonomie de gestion dans ce domaine alors que le but de la révision consiste précisément à augmenter ladite autonomie (avis de droit précité, pp. 81-82). L’avis de droit IDS-NE parvient toutefois à la conclusion que cette exigence est conforme au droit fédéral en se fondant sur un arrêt du Tribunal fédéral du 29 avril 1998 (ATF 124 I 107). Dans cet arrêt, qui concernait une initiative populaire déposée dans le canton du Jura, le Tribunal fédéral a essentiellement examiné la conformité de l’obligation de conclure une convention collective de travail (CCT) au regard des dispositions du droit fédéral sur les conventions collectives ainsi que de la liberté économique. On déduit notamment de cet arrêt que ne serait prima facie pas contraire à la liberté économique de conditionner la prétention au financement résiduel des coûts des soins à l’application des dispositions d’une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d’Etat en matière de conditions d’engagement et de travail, qui n’implique pas l’adhésion à une CCT.

L’IDS-NE relève qu’imposer des conditions salariales aux établissements admis à la liste LAMal permet d’atteindre deux buts complémentaires. En ce qui concerne, d’une part, le risque de sur-rémunération, de telles conditions contribuent à la maîtrise des coûts des soins de santé. Pour ce qui est, d’autre part, du risque de sous-rémunération, des conditions salariales servent à protéger le personnel de santé. Il s’agit ainsi d’éviter des abus dans les deux sens. L’IDS-NE relève en outre que les établissements publics, en raison du fait que leurs employés font partie de la fonction publique, doivent également respecter des conditions salariales. Imposer des conditions salariales à tous les établissements admis sur la liste, les établissements privés y compris, permet ainsi d’éviter une sous-enchère salariale, dont seuls les établissements privés pourraient profiter, ce qui fausserait la concurrence.

Il n’est pas sûr que cette dernière considération, en elle-même pertinente, démontre que l’obligation d’appliquer les dispositions d'une CCT de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail est indispensable à la fourniture de prestations de soins de qualité et économiques. On relève toutefois que le Conseil d’Etat, en présentant la révision de la loi sur la planification et le financement des établissements sanitaires (LPFES) au mois de novembre 2006, a fait un lien très clair entre les conditions de travail du personnel et la qualité des soins (BGC octobre – novembre 2006, pp. 5094 et suivants, p. 5097). Il est en outre soutenable de poser qu’un salaire insuffisant est susceptible d’entraîner de la part des soignants un travail de moins bonne qualité, et par conséquent un niveau de soins inférieur, dès lors que la motivation des salariés dépend d’une série de critères parmi lesquels le critère financier tient une place importante. A cet égard, la commission d’enquête parlementaire chargée d’investiguer et de rapporter au Grand Conseil sur l’adéquation des moyens mis en œuvre par le Conseil d’Etat pour exercer la surveillance des EMS et vérifier leur conformité aux exigences de la loi sur la santé publique et de la loi sur la planification et le financement des établissements sanitaires publics relevait que le personnel travaillant en EMS était souvent sous-qualifié et que sa rémunération s’inscrivait tout aussi souvent en dessous des barèmes proposés par l’AVDEMS. Cette situation était préjudiciable au personnel lui-même bien entendu, mais également aux résidents. D’après la commission d’enquête parlementaire, la relation entre mauvaise qualité des soins et mauvaise formation n’est aujourd’hui plus discutée. Elle recommandait alors un effort de formation, qui pouvait signifier une augmentation de rémunération, et la mise en place d’une convention collective de travail (BGC janvier – mars 2001, pp. 6806 ss, pp. 6956 ss et 6975 et recommandations du chapitre 2 p. 6987). Du reste, dans les recommandations de la Conférence des directrices et directeurs de la santé publique précitée, une telle recommandation est également édictée à l’intention des cantons (cf. recommandation n. 12 du 27 avril 2009). Enfin, il faut prendre en compte l’engagement de l’autorité intimée d’édicter des prescriptions adaptées au cas particulier des établissements médico-sociaux non reconnus d’intérêt public et de ménager l’autonomie de ces établissements en n’intervenant que dans la mesure nécessaire (mémoire de duplique du 28 septembre 2011, p. 4).

Vu ce qui précède, on peut admettre que l’on se trouve en présence d’une exigence qui a un lien suffisant avec la qualité et l’économicité des prestations de soins fournies. Partant, la requête doit aussi être rejetée sur ce point.

d) Pour ce qui est de l’acquisition de biens et de services, l’art. 4 al. 1 let. f LPFES, applicable par renvoi de l’art. 26g al. 3 LPFES, exige l’application des règles relatives à l’achat de biens et de services posées par l’art. 4c LPFES, qui dispose ce qui suit:

« 1 Les établissements sanitaires d'intérêt public doivent tout mettre en oeuvre pour obtenir la meilleure économicité possible dans leurs achats de biens et services.

2 Ils peuvent participer à l'organisation de centrales d'achats et de sociétés de services.

3 En l'absence de résultat probant, le Conseil d'Etat peut, après consultation des associations faîtières, fixer des règles en la matière. Dans ce cadre, il peut notamment contraindre les établissements à organiser leurs achats en commun ou à adhérer à une centrale d'achats.

4 La législation sur les marchés publics est réservée ».

Dans ses déterminations du 4 novembre 2011, le Grand Conseil a certes admis que le coût des biens et services acquis par les EMS ne joue pas de rôle dans le financement résiduel pris en charge par le canton en application des art. 25a al. 5 LAMal et 26g al. 2 let. b LPFES. Cela étant, il est envisageable que, dans certaines circonstances, il s’avère nécessaire, pour des raisons économiques, de contraindre des établissements non réputés d’intérêt public à acheter en commun ou par le biais d’un centrale d’achats. On peut dès lors admettre qu’il existe un lien entre cette exigence et le critère d’économicité. A cela s’ajoute que l’autorité intimée a mentionné que le Conseil d’Etat ne devrait pas réglementer plus que nécessaire, s’il doit le faire, les achats de biens et services des EMS non reconnus d’intérêt public (cf. réponse du 15 août 2011 p. 14). La requête doit dès lors également être rejetée sur ce point.

e) Les requérants mettent en cause l’obligation d’adhérer au réseau de soins régional conformément à la législation y relative résultant de l’art. 4 al. 1 let. h LPFES, applicable par renvoi de l’art. 26g al. 3 LPFES.

En droit vaudois, la loi sur les réseaux de soins du 30 janvier 2007 (LRS; RSV 810.02) a introduit l'obligation d'adhérer pour les fournisseurs de soins subventionnés par l'Etat, les autres prestataires de soins ou milieux intéressés pouvant adhérer s'ils le souhaitent (art. 3). Comme le relève le Grand Conseil, les réseaux de soins ont été mis en place pour améliorer la qualité des soins. Les réseaux de soins peuvent contribuer à un bon fonctionnement de la médecine en évitant notamment que les prestations ne soient fournies de manière trop cloisonnée. Il existe ainsi un lien suffisant entre cette exigence et la qualité des prestations de soins pour que sa conformité au droit fédéral puisse être admise.

f) Pour ce qui est de l’obligation d’appliquer un contrat d'hébergement, l’art. 4e LPEFS prévoit ce qui suit:

« 1 Les EMS reconnus d'intérêt public doivent appliquer un contrat d'hébergement, qui énonce les droits et obligations des établissements comme ceux des résidents et de leurs proches ou de leurs représentants.

2 Un contrat-type minimal est proposé par les associations faîtières représentant les EMS au plus tard six mois après l'entrée en vigueur du présent article. Il est soumis au département pour approbation.

3 En l'absence de propositions des associations faîtières, le Conseil d'Etat peut fixer le contenu du contrat-type minimal ».

Contrairement à ce que soutiennent les requérants, une information claire des résidents et de leurs proches quant à leurs droits et à leurs obligations est nécessaire à une relation de confiance, fondée sur la transparence, et par conséquent à une prestation de soins de qualité. Dans l’Exposé des motifs et projet de loi modifiant la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public et des réseaux de soins (353) et l’Exposé des motifs et projet de loi abrogeant celui du 19 juin 2001 instaurant une subvention cantonale concernant la part du coût des soins non reconnue à la charge de l’assurance-maladie (353) (BGC novembre 2006 p. 5097 s.), il est ainsi relevé que le contrat d’hébergement doit permettre à chaque résident de bénéficier des meilleures conditions possibles dès l’entrée dans son nouveau lieu de vie. Or, on doit considérer que ces conditions portent sur tous les aspects de la relation entre le résident et l’établissement, y compris sur ce qui concerne les prestations de soins.

5. Il convient encore d’examiner dans quelle mesure le contrôle prévu par la LPFES est conforme aux dispositions fédérales. A ce propos, il faut tout d’abord relever que l’art. 58b al. 4 let. a LAMal prévoit que, lors de l’évaluation et du choix de l’offre qui doit être garantie par la liste, les cantons prennent notamment en compte le caractère économique et la qualité de la fourniture de prestations. Selon l’art. 58b al. 5 LAMal, lors de l’examen du caractère économique et de la qualité, les cantons prennent notamment en considération l’efficience de la fourniture de prestations et la justification de la qualité nécessaire. Ensuite, les cantons attribuent à chaque établissement sur leur liste un mandat de prestations au sens de l’art. 39 al. 1 let. e LAMal. Ceci signifie que c’est en grande partie au moment de l’inscription sur la liste des établissements admis à pratiquer à charge de l’AOS et de la mise au point du mandat de prestations que les conditions du caractère économique et de la qualité de la fourniture de prestations peuvent et doivent être examinées et établies (cf. dans ce même sens avis de droit IDS-NE p. 117). Il est par la suite nécessaire que les autorités cantonales procèdent à un certain contrôle, mais les informations doivent déjà avoir été recueillies et analysées au moment d’établir le contrat de prestations.

Les art. 32a et 32b LPFES disposent ce qui suit:

« Art. 32a Surveillance financière

1 Le département contrôle que les établissements sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à l'affectation prévue.

Art. 32b Informations requises et qualité

2 Le Conseil d'Etat définit, après consultation des associations faîtières, la forme, le contenu et la périodicité des informations à fournir.

3 Le département s'assure de la qualité de la prise en charge dans les établissements sanitaires reconnus d'intérêt public ».

Les requérants estiment qu’une telle exigence est typique d’un régime de subventions générales (subventions couvrant les charges d’infrastructures). A leur avis, sur le plan de la fourniture d’informations, ils ne peuvent être tenus de fournir que des informations statistiques, à l’exclusion des informations comptables et financières. Il est vrai que la formulation de l’art. 32a al. 1 LPFES est peu adéquate, dès lors que le canton n’alloue pas en l’espèce des subventions en vue d’une affectation future mais prend en charge des frais liés à des prestations déjà fournies. Cela étant, il apparaît qu’un contrôle doit pouvoir être effectué par l’autorité cantonale pour vérifier le caractère économique des prestations de soins fournies dans les EMS. Ceci implique que le canton puisse imposer certaines obligations quant à la tenue de la comptabilité.

Le droit fédéral prévoit d’ailleurs, à l’art. 49 LAMal, un droit d’accès aux pièces (par renvoi de l’art. 50 LAMal pour les EMS). Cet article dispose:

« 7 Les hôpitaux doivent disposer d’instruments de gestion adéquats; ils doivent en particulier, selon une méthode uniforme, tenir une comptabilité analytique ainsi qu’une statistique de leurs prestations pour calculer leurs coûts d’exploitation et d’investissement et classer leurs prestations. Ces instruments doivent comprendre toutes les données nécessaires pour juger du caractère économique, pour procéder à des comparaisons entre hôpitaux et pour établir la tarification ainsi que la planification hospitalière. Les gouvernements cantonaux et les partenaires tarifaires peuvent consulter les pièces.

8 En collaboration avec les cantons, le Conseil fédéral fait procéder à l’échelle nationale à des comparaisons entre hôpitaux – qu’il publie par la suite – en ce qui concerne notamment les coûts et la qualité des résultats médicaux. Les hôpitaux et les cantons doivent livrer les documents requis à cette fin ».

On relève encore que les « Recommandations sur la mise en œuvre du nouveau régime de financement des soins approuvées par le Comité directeur de la CDS le 22 octobre 2009 » prévoient (point 3.1 Soins en EMS) ce qui suit:

« d) Le canton exige des EMS de structurer leurs justificatifs des coûts et des prestations, d’une part, et la facturation aux résidents en EMS, d’autre part, au minimum comme suit:

I) Frais de pension (logement et nourriture)

II) Encadrement (p. ex. activités socio-hôtelières)

III) Prestations de soins selon les niveaux de soins requis

IIIa) dont à la charge de l’AOS conformément à l’art 7a al. 3 OPAS

IIIb) dont contribution personnelle des résidents en EMS au sens de l’art. 25a al. 5 LAMal

IIIc) dont financement résiduel au sens de l’art. 25a al. 5 LAMal

IV) Event. frais pour médecin, médicaments, thérapies et LiMA ».

Une disposition cantonale imposant de tenir une comptabilité sur les bases précitées et permettant ensuite à l’autorité cantonale de vérifier les pièces comptables relatives aux prestations de soins au sens de l’art. 25a LAMal s’avère ainsi conforme au droit fédéral. A cela s’ajoute que, comme le relève le Grand Conseil dans ses déterminations du 2 septembre 2011, le département a également pour tâche de s’assurer que les résidents d’EMS n’assument pas une fraction du coût des soins supérieure à celle que les art. 25a al. 5 LAMaI et 26g al. 2 LPFES permettent de mettre à leur charge et que, pour ce faire, il lui est nécessaire d’avoir accès aux informations comptables et financières de EMS non RIP également pour la part socio-hôtelière de leurs activités, « afin de s’assurer que certaines prestations relevant en réalité du domaine des soins ne sont pas facturées à ce titre ». Par conséquent, la transmission d’informations comptables et financières dans ce cadre ne contrevient pas au droit fédéral. Est également admissible l’obligation de fournir toutes les informations nécessaires à la définition de la politique sanitaire du canton et à la mise en œuvre de la loi et de ses dispositions d’application. Dans la mesure où la LAMal exige des cantons une planification et que les EMS non reconnus d’intérêt public, mais bénéficiant du financement de l’assurance obligatoire, font partie des éléments de la politique sanitaire cantonale, la disposition est susceptible d’une interprétation conforme à la LAMal. Il appartiendra au surplus à l’autorité de veiller in concreto à ce que les informations requises aient un rapport suffisant avec la politique sanitaire du canton et à la mise en œuvre de la loi et de ses dispositions d’application.

Vu ce qui précède, la requête doit être rejetée sur ce point aussi.

6. En définitive, la requête déposée le 4 juillet 2011 doit être rejetée et la novelle contestée confirmée.

Les requérants, qui succombent, supporteront les frais de la cause (art. 12 al. 2 LJC et art. 49 al. 1 LPA-VD). L’émolument d’arrêt peut ainsi être fixé à 3'000 fr. (art. 1 al. 1 et 2 al. 1 TCCstelle).

Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:

I. La requête est rejetée.

II. Un émolument de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge des requérants solidairement entre eux.

III. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 février 2012

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.